Resumen

El autor analiza el delito de banda criminal, señalando que el bien jurídico que se pretende proteger es la tranquilidad pública, la misma que se ve afectada por la sola constitución de grupos criminales que detentan la finalidad de cometer diversos delitos, por lo que basta con ello para la configuración del tipo penal, sin necesidad de exigir que la existencia del grupo criminal se prolongue en el tiempo. Asimismo, señala que la existencia temporal coadyuva a la probanza del delito, mas no es un elemento constitutivo del mismo.

Marco normativo

Código Penal: arts. 317 y 317-B.

Palabras clave: Crimen organizado / Delito de banda criminal / Modus operandi / Temporalidad

Recibido: 31/10/2019

Aprobado: 06/11/2019

I. Introducción

Desde la Convención de Palermo, los actores del Derecho Internacional pusieron especial atención a una nueva forma de criminalidad –en aquellos años– que cambiaba los paradigmas en cuanto a la comprensión criminológica del delito.

Nos referimos a la denominada delincuencia organizada, la que hoy se ha constituido como el objeto de distintas medidas de regulación internacional y nacional para poder combatirla, desde la tipificación de delitos en estadios previos mediante la técnica de delitos de peligro abstracto, el relajamiento de garantías procesales, técnicas especiales de investigación adaptadas a este tipo especial de delincuencia, hasta sendos pronunciamientos jurisdiccionales.

En ese sentido, observamos que este fenómeno tiene la importancia necesaria para su respectivo análisis, existiendo dentro de este un problema álgido que no ha sido abordado por el Acuerdo Plenario N° 08-2019-CJ/116. El problema se encuentra en la regulación del criticado delito de banda criminal, tipo penal subsidiario al delito de organización criminal, que debido a la pena –superior a cuatro años– exige que no se descuide ningún nivel de estricta legalidad en cuanto a sus contornos típicos y horizonte de proyección.

Así pues, de la lectura del tipo penal de banda criminal, encontramos que este podrá aplicarse cuando no concurre algún o algunos elementos del delito de organización criminal; ante ello, y siendo el elemento temporal uno de los que configuran el delito de organización criminal, podría afirmarse que cualquier unión de dos o más personas, sea ocasional o por un mínimo de tiempo, destinada a la comisión de delitos podría configurar el delito de banda criminal, y si ello no es así, ¿cuál sería el límite temporal que podría imponerse como criterio de restricción?

A manera de ejemplo: Sergio se encuentra con su amigo Axel, ese mismo día deciden realizar una serie de asaltos en una conocida avenida de la ciudad de Trujillo, establecen que los asaltos solo se realizarán ese día, luego del cual volverán a sus actividades cotidianas. Al terminar el día lograron asaltar a Vanessa, Elsa y Katherine; siendo capturados cuando asaltaban a esta última. Al respecto, ¿en el presente caso existiría un delito de banda criminal?

A pesar de existir la problemática señalada, no se ha emitido un pronunciamiento jurisdiccional que pueda fijar criterios de interpretación más allá de establecer la subsidiaridad del delito de banda criminal respecto al delito de organización criminal. Por lo que las soluciones que puedan formularse no son para nada irrelevantes, pues van a incidir directamente en la adecuación de una conducta dentro de un tipo penal concreto, debiendo existir límites precisos que permitan una correcta aplicación de la norma jurídica.

II. Antecedentes y estado actual de la cuestión

1. La posición asumida en los instrumentos internacionales y la fuente de regulación del delito de banda criminal

El nuevo siglo se inauguró con un acuerdo importante sobre la materia que nos ocupa: la conocida Convención de Palermo del año 2000, denominada formalmente como la “Convención contra la criminalidad organizada transnacional”, la cual constituye un hito histórico de consenso sobre esta moderna criminalidad que se hace cada vez más patente en la era de la globalización (Zúñiga Rodríguez, 2016, p. 68).

Precisamente, como señala Blanco Cordero (2015):

En el mes de diciembre de 2000 la Organización de las Naciones Unidas, aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Con el propósito de promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional. (p. 128)

Sumado a lo anterior, como plantea Gálvez Villegas (2014):

[L]a comunidad internacional, [demuestra así], su voluntad de abordar un problema mundial con una reacción mundial. Si la delincuencia atraviesa fronteras, lo mismo ha de hacer la acción de la ley. Si los delincuentes aprovechan las posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, la comunidad internacional también debe servirse de esos mismos factores para defender los derechos humanos y vencer a la delincuencia. (p. 14)

La Convención de Palermo, sin lugar a dudas, representa un importante instrumento en la interpretación del delito de lavado de activos; sin embargo, el objeto de su regulación no fue en estricto el delito antes mencionado, sino el fenómeno de la criminalidad organizada, en mérito a las diversas razones establecidas en su preámbulo:

Profundamente preocupada por las adversas repercusiones económicas y sociales derivadas de las actividades de la delincuencia organizada y convencida de la necesidad urgente de fortalecer la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente esas actividades en los planos nacional, regional e internacional.

En ese sentido, se reconoce que el crimen organizado no solo afecta bienes jurídicos individuales a través de acciones concretas, sino que la existencia misma de estas estructuras delictivas afectan el ordenamiento jurídico mismo –aspecto social– y el orden socioeconómico.

Del mismo modo, la Convención antes mencionada enarboló una completa regulación del fenómeno criminal, a través de reglas de aplicación imperativa para los Estados suscribientes. Así pues, se establecieron las definiciones legales que este fenómeno debe tener en un determinado ordenamiento jurídico:

Artículo 2.- Definiciones

Para fines de la presente Convención:

a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Este fenómeno fue adaptado a nuesto ordenamiento jurídico nacional por mandato imperativo del artículo 5 de la Convención de Palermo, por intermedio del confuso delito de asociación ilícita para delinquir, siendo modificado a la actualidad por el Decreto Legislativo N° 1244, variando su estructura y su denominación por el delito de organización criminal.

Conforme al vigente artículo 317 del Código Penal, el delito de organización criminal se encuentra tipificado de la siguiente manera:

Artículo 317.- Organización criminal

El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 8 (…).

Siendo incluido en el mismo decreto legislativo el delito de banda criminal, tipificado en el artículo 317-B del Código Penal del modo siguiente:

Artículo 317-B.- Banda criminal

El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Es legítimo preguntarse cuál es la inspiración o sustento del legislador para la incorporación del mencionado tipo penal en el ordenamiento jurídico, para ello acudiendo a la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1244, se puede deducir que la incorporación de este delito tiene un sustento operativo; es decir, ante las dificultades operativas de poder acreditar y, por tanto, sancionar a los miembros de una organización criminal, se crea un tipo penal que contiene una ampliación del ámbito de subsunción, no requiriendo que se cumplan alguno o algunos de los elementos que configuran el delito de organización criminal.

2. La interpretación literal y jurisprudencial del delito de banda criminal y la discusión respecto a la temporalidad

Los autores están de acuerdo que la interpretación es una atribución de significado al texto de una norma, asignación de línea de contenido a línea de expresión, como dirían los lingüistas. Sin embargo, está en discusión el carácter problemático de la interpretación: i) ¿siempre se interpreta un texto cuando se le atribuye un significado específico?; ii) ¿o es que solo se interpreta ante un caso dudoso? Para resolver las cuestiones planteadas es necesario hacer una definición sobre el alcance de la expresión “interpretar”. Para los que respondan afirmativamente a la primera cuestión interpretar es atribuir significado, lo mismo que comprender un texto; en cambio, para los que se adhieran a la segunda posición, interpretar implica siempre un carácter problemático, una duda no resuelta, que exista la posibilidad de escoger entre varios significados razonablemente sustentables (León Pastor, 2000, p. 14).

Siendo coherentes con entender al Derecho como una construcción sistémica que debe acoplar las palabras a su propio sentido interno –jurídico– entendemos que la interpretación es una actividad que le corresponde a los operadores jurídicos independientemente de la claridad u oscuridad de la norma jurídica.

En virtud de lo anterior, antes de cuestionar la oscuridad o claridad de la norma –cuestión que atañe a la técnica legislativa–, esta debe interpretarse literalmente, a fin de determinar si su sentido es suficiente o no para poder aplicar la norma a un caso concreto, o si es necesario establecer precisiones con el objetivo de satisfacer el principio de estricta legalidad.

Como menciona Ferrajoli (2009), “[e]ste principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de desviación y el carácter empírico o fáctico de la hipótesis de desviación legalmente definidas”(p. 34). La segunda característica es resumida por Ferrajoli (2009, p. 34) como una característica de la definición legal de la desviación fundada en hipótesis verificables.

A continuación, se busca esclarecer si ello ocurre con el delito de banda criminal conforme a una interpretación literal del tipo penal.

Como ya antes se ha apuntado, conforme al análisis de la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1244, el delito de banda criminal ha sido construido como un tipo penal subsidiario, lo que ha provocado que, en primer lugar, deba tenerse por indiscutibles las condiciones que fundamentan el delito de organización criminal, y solo en ausencia de estas pueda determinarse que exista el delito de banda criminal; sin embargo, surge la cuestión ya antes planteada, ¿cuál sería el límite para poder interpretar el delito de banda criminal y diferenciarlo de la coautoría de cualquier otro delito?

Así pues, Hurtado Pozo (2005) señala que la coautoría “se basa tanto en el principio de división de tareas entre los participantes, como en la distribución funcional de estas” (p. 875). Esta cuestión ha sido creada por la deficiente redacción del tipo penal, no basta entonces una interpretación literal, por lo que ante ello recurrimos a la interpretación realizada por la jurisprudencia.

En atención a ello, el Acuerdo Plenario N° 08-2019-CJ/116 ha establecido algunas notas características del delito de banda criminal; sin embargo, estas se encuentran fundamentadas en diferenciar este precepto penal del delito de organización criminal, sosteniendo que la distinción entre uno y otro es la complejidad de la organización y los tipos de delitos cometidos –diferencia estructural y funcional–.

Sin embargo, no se ha discutido acerca de los presupuestos mínimos que debe contener la unión concertada de personas para cometer delitos, para poder afirmar el delito de banda criminal. A nivel doctrinario García León (2018) refiere que:

El legislador señala “alguna” o “algunas”, no dice “ninguna”, ahora bien, si se dice algunas, se entiende que al menos uno de los tres elementos de organización criminal tendrá que estar presente en el delito de banda criminal. En el supuesto que la banda criminal esté integrada por solo dos personas y tenga por finalidad la comisión de delitos, o al menos se le descubra en la comisión de un delito, ¿cómo distinguirla de la coautoría? Creemos que en este punto es necesario que siempre esté presente el elemento de la temporalidad, así sea mínima, esta permitirá que distingan simples casos de uniones efímeras con el delito de banda criminal.

Mientras que, por otro lado, Oré Sosa (2019) citando a Prado Saldarriaga (2019) señala que:

Se trata de una norma indeterminada cuya –para colmo– confusa redacción constituye una afrenta al mandato de certeza; asimismo, genera inseguridad jurídica, pues en el afán de encontrar una interpretación razonable que distinga, como tendría que ser, tanto de la coautoría o de la participación, como del delito previsto en el artículo 317 del Código Penal, llega a que pueda ser interpretada una simple conspiración para cometer cualquier clase de delitos. (p. 106)

Hasta este punto es posible advertir, en primer lugar, que el tipo penal de banda criminal ha sido constituido como un tipo subsidiario sin establecer un contenido de injusto propio que pueda delimitar los contornos de su aplicación; asimismo, por la novísima regulación, no existe doctrina consolidada al respecto, incluso a nivel de jurisprudencia el Acuerdo Plenario N° 08-2019-CJ/116 no ha resuelto la cuestión aquí planteada.

III. Soluciones y críticas

1. La necesidad de precisar el bien jurídico tutelado, el fundamento del injusto y la naturaleza delictiva

La determinación concreta del bien jurídico tutelado es un procedimiento de obligatorio cumplimiento para la interpretación de un precepto penal y el desentrañamiento de su naturaleza, pues más allá de rechazar una concepción meramente teleológica del bien jurídico, es un elemento que permite determinar el ámbito de tutela del precepto penal, posibilitando al intérprete entender si en un caso concreto debe aplicarse o no un tipo penal.

En una perspectiva estática, los bienes jurídicos son considerados como intereses reconocidos por la sociedad o por una parte de ella, o como condiciones esenciales en las que se concretan los elementos preliminares e indispensables para la existencia de la comunidad. Por el contrario, en una perspectiva dinámica se estima que la noción de bien jurídico no debe ser determinada considerando los intereses, las situaciones de hecho, sino más bien la función social que representan; en otras palabras, solo deben ser considerados bienes jurídicos, los intereses idóneos para alcanzar un fin útil para la sociedad (Hurtado Pozo, 2005, p. 25).

Así pues, Roxin (1998) menciona que:

La exigencia de que el Derecho Penal solo puede proteger “bienes jurídicos” ha desempeñado un importante papel en la discusión de la reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de que el Derecho Penal solo tiene que asegurar determinados “bienes” previamente dados como la vida, la integridad corporal, el honor, la administración de justicia, etc. Y de esa posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de la punibilidad en un doble sentido. (p. 52)

Entendiendo la importancia del bien jurídico y la definición que puede esclarecer su sentido, corresponde esbozar cual sería el bien jurídico tutelado en el delito de banda criminal. Para tal procedimiento, atendiendo a que este es un tipo penal subsidiario al delito de organización criminal y que conforme a la jurisprudencia –Acuerdo Plenario N° 08-2019CJ/116– se ha establecido que la nota fenomenológica de este delito finca en estructuras organizadas de complejidad menor al de organización criminal, entendemos que tanto el delito de organización criminal como el de banda criminal comparten el mismo bien jurídico: la tranquilidad pública.

Ello se puede verificar con lo dicho por Toyohama Arakaki (2017), quien señala que “[e]l delito de banda criminal afecta directamente la tranquilidad pública, ya que pervierte el sentido correcto de una organización formal y válidamente constituida, con fines lícitos para enfocarla en la obtención de fines ilícitos penales” (p. 97).

Se entiende entonces que el bien jurídico tutelado es la tranquilidad pública, la cual se ve afectada por la constitución de grupos criminales que detentan la finalidad de cometer diversos delitos. Es de reconocer que los bienes jurídico-penales “tranquilidad pública”, “paz pública” u “ orden público”; son bienes y valores que deben ser tutelados por la norma penal y que no solo tienen reconocimiento constitucional en cuanto a la necesidad de su protección, sino que también la Convención Americana de Derechos Humanos le ha dado tal relevancia, que se ha convertido en un elemento sustancial para limitar el ejercicio de los derechos reconocidos en dicho tratado (Reátegui Sánchez, 2014, p. 706).

Así pues, encontraremos que el derecho de libertad de asociación tiene como límite la afectación del orden público, lo cual es de evidente manifestación en la constitución de organizaciones criminales. En este sentido, entendemos que el legislador ha buscado tutelar el orden público en razón de considerar peligrosa la constitución de diversas organizaciones delictivas; asimismo, acorde a las diferencias establecidas por la constitución y a lo mencionado en el párrafo precedente, no se trata de simples reuniones conspirativas, sino de la constitución de pequeñas organizaciones concertadas para la actividad delictiva.

Asimismo, es claro que las bandas criminales son organizaciones pequeñas que no revisten la gravedad de las organizaciones criminales que funcionan a un nivel macro y que ostentan diversas características. Así, teniendo claro los fundamentos históricos del delito de banda criminal, los motivos de su incorporación, las diferencias con el delito de organización criminal y el fundamento de su injusto, deben establecerse límites concretos a efectos de no sancionar meros actos de coautoría.

2. Propuesta de solución al carácter temporal indefinido o estable en el marco de la organización concertada

Uno de los elementos que se ha mantenido en el confuso delito de banda criminal, es el acto de concertación para la comisión de hechos delictivos; asimismo, el tipo penal señala los siguientes verbos rectores que son la clave para entender el tipo penal: “constituya o integre”. Es claro que el segundo verbo rector refiere a aquella persona que forme parte de la organización criminal, y respecto al primer verbo rector consideramos que –atendiendo al bien jurídico protegido– lo que se busca sancionar es la simple constitución de una pequeña organización delictiva con la finalidad de, concertadamente, cometer hechos delictivos.

Con ello quedaría claro que el requisito de temporalidad exigido para el delito de organización criminal es una perogrullada, pues lo único que se requiere es que exista una constitución delictiva, sin que se exiga la prolongación temporal de su existencia, sino tan solo que al crearse se pretenda mantenerse en el tiempo. Lo que ocurre es que a través del elemento temporal se prueba precisamente la intención de prolongarse temporalmente y así mismo la vigencia de una organización criminal; empero ello que no puede llevar a pensar que solo la temporalidad permite afirmar la existencia de una organización criminal, pues se llegaría al absurdo de no poder definir desde qué periodo de tiempo existe o no una organización criminal. Queda en evidencia que se confunde un elemento que sirve de prueba del delito con un requisito sustantivo de este.

El mismo procedimiento puede afirmarse en el delito de banda criminal, en el cual se busca sancionar a organizaciones pequeñas y menos complejas que tienden a cometer hechos delictivos en forma menos organizada que las grandes empresas delictivas; sin embargo, no puede llegarse al equívoco de que solo la existencia de esta en el tiempo puede afirmar el delito de banda criminal, basta con la unión concertada para funcionar en forma indefinida en el tiempo.

En ese sentido, si bien es cierto que existirán importantes dificultades probatorias para poder determinar si en un caso existió una unión concertada para funcionar en un tiempo indefinido, casi nunca va a ocurrir que se va a descubrir a una banda criminal al momento de su constitución o en los primeros momentos; sin embargo, si ello resulta pertinente, podrá acreditarse con la presencia de esta en el tiempo. Nuevamente, no debe confundirse la técnica procesal convirtiéndola en un elemento del tipo penal y desnaturalizando este.

Así pues, resulta ilógico que se configure un delito de peligro abstracto y se exija la temporalidad, ello equivaldría a pensar que lo que se está exigiendo es que efectivamente se cometan delitos en ese periodo de tiempo, lo razonable es interpretar el tipo penal acorde al bien jurídico y no confundir la técnica probatoria con los elementos del tipo penal, es de ese modo que debe interpretarse el delito de banda criminal; mientras que el delito de organización criminal requerirá precisiones a efectos de mantener su coherencia.

En contra de esta posición puede argumentarse que resulta una desmesurada ampliación del tipo penal y puede afectar el principio de lesividad; sin embargo, no debemos olvidar los motivos de la sanción del precepto penal, el bien jurídico tutelado y cómo este puede ser afectado. Válidamente debe afirmarse que la tranquilidad pública es afectada con la constitución y existencia de organizaciones criminales de mayor o menor complejidad –bandas criminales– pues se sabe que en cualquier lapso de tiempo pueden cometer delitos graves en forma más violenta y organizada.

Ahora bien, precisando las diferencias con la coautoría, existirá esta última siempre y cuando los hechos delictivos estén configurados para un determinado tiempo u acción, mientras que la banda criminal requerirá siempre el carácter indefinido; es decir, que la configuración no se agote para actos determinados, sino que pretenda establecer una organización destinada a perdudar, afectando distintos tipos de bienes jurídicos. Claro está que tampoco puede llegarse a los absurdos de considerar la existencia de coautoría en delitos continuados cuando exista una banda criminal en lapsos amplios de tiempo, pues se superaría el límite de lo razonable.

3. Propuesta de lege ferenda

A continuación, presentamos dos propuestas de lege ferenda, la primera destinada a modificar la tipicidad del artículo 317 del Código Penal, y la segunda referida al artículo 317-B del mismo cuerpo legal.

3.1. Sobre el delito de organización criminal

Se advierte que con el nuevo tenor legal queda solucionado el problema de la indeterminación del tiempo, bastará la organización destinada a permanecer con carácter indefinido o temporal estable.

3.2. Sobre el delito de banda criminal

Con el nuevo tipo penal se soluciona el problema de interpretación con la coautoría y se mantiene el criterio finalístico-temporal para interpretar correctamente el delito de banda criminal.

IV. Conclusiones

▪ Debe abandonarse el criterio exclusivamente temporal para poder caracterizar al delito de banda criminal.

▪ El criterio temporal será solo un indicador probatorio para acreditar que ha existido una determinada banda criminal con carácter permanente o indefinido.

▪ Deben adaptarse los artículos 317 y 317-B del Código Penal en los términos propuestos.

Referencias

Ferrajoli, L. (2009). Derecho y razón. Madrid: Trotta.

Gálvez Villegas, T. A. (2014). El delito de lavado de activos: criterios sustantivos y procesales: análisis del Decreto Legislativo N° 1106. Lima: Instituto Pacífico.

García León, G. A. (2018). ¿Cómo distinguir la coautoría del delito de banda criminal? Legis. Recuperado de: <https://legis.pe/distinguir-coautoria-delito-banda-criminal/>.

Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte general I. (3^a ed.). Lima: Grijley.

León Pastor, R. (2000). Sobre la interpretación jurídica. Lima: Academia de la Magistratura.

Oré Sosa, E. (2019). La organización criminal. Gaceta Penal & Procesal Penal, (123), pp. 97-107.

Prado Saldarriaga, V. (2008). La adquisición, posesión, transferencia o blanqueo del producto derivado del tráfico ilícito o utilizado en ese tráfico. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_47.pdf>.

Reátegui Sánchez, J. (2014). Manual de Derecho Penal. Parte general I. Lima: Instituto Pacífico.

Roxin, C. (1998). Derecho Penal. Parte general. Madrid: Civitas.

Toyohama Arakaki, M. (2017). El nuevo delito de banda criminal (artículo 317-B del Código Penal). Gaceta Penal & Procesal Penal, (91), pp. 95-107.

Zúñiga Rodríguez, L. (2016). El concepto de criminalidad organizada transnacional: problemas y propuestas. Nuevo Foro Penal, 12 (86), pp. 62-114.

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* Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, estudios de intercambio académico en la Universidad de Granada - España. Asistente en el Equipo Técnico de Implementación del Código Procesal Penal de Corte Superior de Justicia de La Libertad.