Resumen

El autor afirma que no existen argumentos sólidos que justifiquen la diferencia entre los procedimientos para las audiencias de impugnación de autos y las de sentencia, sugiriendo que para ambos supuestos se desarrolle la audiencia –frente a la ausencia del imputado o de su representante procesal– y se dé lectura del recurso de apelación, criterio adoptado por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, propone que sea el legislador quien deba unificar el criterio de regulación e impulsar un procedimiento único de audiencia de apelación.

Marco normativo

Constitución Política: art. 139.6.

Convención Interamericana de Derecho Humanos: art. 8.2. h.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 14.5.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 85, 330, 414, 420, 421 y 423.

Palabras clave: Audiencia de impugnación / Autos / Sentencias / Ausencia del imputado

Recibido: 23/10/2019

Aprobado: 04/11/2019

I. Introducción: el caso de Pedro, el apelante

Pedro es procesado por un delito cualquiera y confiado en la demora de los procesos judiciales con la recomendación de su defensor, quien no se presenta a la audiencia de juicio oral. El juez expide el auto de contumacia y la defensa interpone el correspondiente recurso de apelación.

Cuatro semanas después, se realiza la audiencia de apelación de auto en segunda instancia, pero el defensor no se presenta. Los jueces del tribunal superior ante la inasistencia del imputado y de su propio defensor, dan lectura de los fundamentos de la impugnación y resuelven. La decisión le es favorable al acusado: se declara improcedente la contumacia y ordenan que el juez de primera instancia señale nueva fecha de juicio oral y sea “cauteloso con la notificación al imputado”.

El juicio efectivamente se realiza pues el acusado se presenta a juicio y, finalmente, se expide una resolución de sentencia condenatoria con pena privativa de libertad, la que es posteriormente reemplazada por una medida alternativa de suspensión de la pena. El acusado nuevamente está disconforme con la decisión y ordena a su abogado defensor interponga un recurso de apelación, la que efectivamente se formaliza conforme a las reglas procesales.

Cuatro semanas después, el abogado solicita sus honorarios para la atención de la audiencia de segunda instancia, pero el interesado hace caso omiso al requerimiento y, confiando en la experiencia anterior –la apelación del auto de contumacia– espera que el tribunal de apelaciones se pronuncie sobre el fondo de la decisión del juez de primera instancia. El tribunal de apelaciones, ante la ausencia del imputado –que está libre por la medida alternativa a la pena privativa de libertad que se le impuso– y del abogado defensor, en mérito del texto de la ley, declara inadmisible la interposición del recurso y devuelve el expediente sin revisar si era justa la solicitud del impugnante.

El asunto es que Pedro, luego de ambas experiencias se pregunta ¿cuál es el motivo que justifica la diferencia de procedimientos para uno y otro caso?, ¿por qué en el caso de autos se puede dar lectura del recurso de apelación mientras que en la sentencia –que es una decisión de mayor trascendencia– se requiere de forma indispensable la presencia de la parte interesada?

II. El derecho a la impugnación

El derecho a la impugnación tiene naturaleza constitucional y así aparece en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política, que prevé la pluralidad de la instancia como un derecho fundamental. Si bien nuestra constitución recoge de forma expresa dicho derecho, la doctrina constitucional consumada expone que el derecho al recurso es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva^[1] y/o del derecho al debido proceso^[2]. En su contenido mínimo posibilita la revisión de la decisiones judiciales que afectan a los ciudadanos, presupuesto que se deriva desde el tenor del artículo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP). En nuestro caso, la trascendencia misma del derecho ha motivado a nuestro constituyente a darle forma en la Carta Magna y, el Tribunal Constitucional reconoce, respecto de su contenido, que:

[L]a pluralidad de instancias tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participan en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal^[3]. En esa medida, el derecho a la pluralidad de instancias guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocida en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en evaluación del artículo 8, inciso 2, literal h) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido firmemente que:

[E]l derecho a recurrir las decisiones judiciales es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica^[4].

Del mismo modo que, la vincula con el derecho a la defensa, dado que concede la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona^[5].

El fundamento de la impugnación se materializa en el reconocimiento de la falibilidad humana, en la aplicación de las normas jurídicas, en cuanto a la valoración de los hechos que se exponen en juicio, pero a la vez, permite exponer el nivel de acierto de la decisión final, en tanto expresión de la certeza que se contiene en el juicio alcanzado luego de los debates. Finalmente, afirma que posibilita el celo y diligencia de los jueces de primera instancia al convertir este derecho, a su vez, en un mecanismo de control de la laboral jurisdiccional en una forma de prevención de la arbitrariedad judicial (San Martín Castro, 2015, p. 644)^[6].

III. La “configuración legal” del derecho

Nuestro Tribunal Constitucional, reconoce que el derecho constitucional a la impugnación requiere de un tratamiento legislativo que delimite parámetros y, en ese mérito, la necesidad de “un plazo legal” obliga a decir que el derecho a la impugnación es un derecho fundamental de configuración legal, con lo que, en buena cuenta, “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir”^[7]. Tal delimitación, sin embargo, no puede quedar sujeta al libre albedrío del legislador, sino que ha de respetar “el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos”, por lo que se reconoce que el contenido constitucional del derecho a la doble instancia se relaciona con: i) la naturaleza de las resoluciones judiciales necesariamente impugnables; y, ii) el número de veces que tales resoluciones pueden ser impugnadas. Sobre el particular, se ha precisado jurisprudencialmente lo siguiente:

[P]ertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra:

a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida sería de coerción personal.

c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental^[8].

Acerca del número de veces que es posible la impugnación, el Tribunal Constitucional también ha señalado que: “queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de que sean más de dos las instancias procesales reguladas”^[9]. Se precisa que bastaría con solo una posibilidad de revisión, en tanto que satisface la exigencia de la pluralidad; a la vez, se señala que la capacidad del órgano jurisdiccional revisor no se limita en estricto a la sola atención de los agravios, sino que además comprende la opción de evaluar si “se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley”^[10].

Sin perjuicio de lo expuesto por el Tribunal Constitucional, sobre la calidad de las resoluciones impugnables y el número de veces de la revisión, habría un tercer aspecto que atender respecto del derecho a impugnar: el modo y la oportunidad. Sobre el particular, el citado tribunal ha señalado “[que] corresponde al legislador (…) establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir” (el resaltado es nuestro)^[11]. En el mismo sentido el artículo 14, inciso 5 del PIDCP señala que: “[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley” (el resaltado es nuestro). Es la ley la que establece el modo y la oportunidad.

Si ello es así, entonces corresponde reconocer el mérito de la norma procesal. El Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece plazos diferenciados para la interposición del recurso impugnatorio según corresponda, es decir, de tratarse contra autos o contra sentencias, tal como aparece en el artículo 414 de la citada norma procesal. El modo como han de actuar los operadores jurídicos: jueces o partes procesales, queda anotado en el procedimiento de trámite, que corresponde a los artículos 420 y 421 del CPP para autos y sentencias, respectivamente.

IV. La regulación del procedimiento en apelación de sentencias y de autos

En el caso de la audiencia de apelación de resoluciones en forma de autos, el artículo 420, inciso 5 del CPP, señala a la letra que:

A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra.

Respecto de la sentencia, el procedimiento es distinto; así, el artículo 423 del CPP, establece que:

1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación.

2. Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal.

3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el fiscal cuando es parte recurrente.

4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y declararlos reos contumaces.

5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación.

Si efectuamos una tabla comparativa tendríamos los siguientes resultados, desde la literalidad de dichas disposiciones:

En el caso de autos (artículo 420)	En el caso de sentencias (artículo 423)
La concurrencia de las partes es facultativa. La audiencia es inaplazable. En caso de inconcurrencia de la parte interesada se da cuenta de “los fundamentos del recurso”. El acusado tiene derecho a la última palabra.	La concurrencia de las partes es obligatoria. Incluye la presencia de los imputados no recurrentes. La audiencia es aplazable en tanto exista justificación de la parte apelante. En caso de inconcurrencia injustificada, se declara la inadmisibilidad del recurso. El acusado tiene derecho a la última palabra.

Como se advierte, lo único que se tiene en común en ambos procedimientos es que el acusado siempre tiene derecho de pronunciarse si así lo considera necesario; empero en todo lo demás, las diferencias equivalen a antípodas, sin mayor explicación. Las disposiciones anotadas exponen reglas precisas, pero no ofrecen indicios explicativos que justifiquen la distinción. Sin perjuicio de la claridad de las mismas, nuestros más altos tribunales han expuesto exigencias que superan tal literalidad en casos específicos. Así, por ejemplo, para la apelación de sentencias, la Casación N° 183-2011-Huara señala que: “La audiencia de apelación, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien debe reconocerse, análogamente, la representación del imputado”. Dígase de otro modo, no es necesaria la presencia del acusado, con lo que se hace inaplicable el sentido literal del artículo 423, inciso 3 del CPP.

El Tribunal Constitucional, también para el caso de sentencias, en el Expediente N° 2964-2011-HC/TC, sostiene que es inconstitucional pretender la presencia del imputado impugnante cuando este puede ser representado en la audiencia por su abogado defensor. Si bien reconoce que la exigencia de su presentación sería idónea para garantizar la “contradicción efectiva, inmediación y oralidad”; sin embargo, sostiene que no es necesaria por cuanto para la consecución del fin antes señalado existe una medida alternativa “igualmente idónea” para conseguir el mencionado fin. Por ello concluye afirmando que: “dado que la presencia física y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia de apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia de su abogado, quien puede sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y al debate oral con su contraparte (Ministerio Público)” por lo que la decisión de declarar inadmisible el recurso de impugnación “debe ser interdictada por este Tribunal” pues “no supera el examen de necesidad, y en consecuencia, es inconstitucional”^[12].

En síntesis, desde las jurisprudencias anotadas, corresponde concluir una regla nueva: en el caso de la apelación de sentencias, la concurrencia de las partes es obligatoria. Se cumple el mandato con la presencia del abogado defensor.

V. Los problemas derivados de una distinción no explicada

¿Por qué la audiencia de impugnación de autos tiene exigencias totalmente distintas a la audiencia de impugnación de sentencias?, ¿puede ser homólogamente constitucional que, por un lado, en la audiencia de apelación de autos la presencia de la parte (interesada) sea facultativa y, por tanto, se satisface el derecho a la impugnación con la lectura del documento?; y, por el otro extremo, ¿que en la audiencia de apelación de sentencia, la presencia de la parte sea obligatoria y, en caso de inconcurrencia se desatienda el derecho a un pronunciamiento sobre la pretensión impugnatoria? Es evidente, que si resolvemos desde la literalidad de los textos –complementados con las atingencias jurisprudenciales– no habrá mayor problema; empero, ofrecer una mirada de la regulación procesal de modo comparativo y desde la Constitución, nos plantea problemas, que quizá ahora no podamos resolver.

Imaginemos la inasistencia tanto del acusado impugnante como de su abogado defensor en la apelación de sentencia. Si el Tribunal Constitucional ha señalado que el trasfondo del artículo 423, inciso 3 del CPP es la de garantizar la “contradicción efectiva, inmediación y oralidad”; entonces, al verificarse que no aparece ni el titular del derecho a la defensa, dígase el imputado, ni el abogado defensor, responsable de la defensa técnica, lo que se concluye es que deberá declararse la inadmisibilidad del recurso, equivalente al archivamiento de la pretensión sin pronunciamiento sobre el fondo. Se cumple materialmente el significado literal del artículo 423, inciso 3 del CPP; empero, desde el mismo argumento del Tribunal Constitucional, si el mérito de la justicia penal, oral y contradictoria es el fundamento de la obligatoriedad de la parte en la audiencia de apelación de sentencia, ¿cuál es la justificación constitucional para que en el caso de la audiencias de apelación de autos nos liberemos de la presencia de la parte (incluida su representación procesal) y sea suficiente con asegurar el contradictorio entre “la lectura del documento” y la versión oral de la contraparte presente?

En todo caso, pareciera que tal diferencia de tratamiento se justifica en la deliberada discrecionalidad del legislador. Si atendemos la lógica de la decisión del Tribunal Constitucional habría que declarar la ilegitimidad del artículo 420, inciso 5 del CPP (concurrencia facultativa de la parte) por atentar contra el sentido de la idoneidad de “asegurar la presencia del apelante” con la intención de “hacer cumplir principios procesales de primer orden tales como la contradicción efectiva, la inmediación y la oralidad”^[13]. El asunto es que la Corte Suprema en el VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial en el Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116, evalúa expresamente las distintas interpretaciones sobre la regulación de apelaciones de autos referente a la necesidad de concurrencia de las partes; y sostiene que la diferencia entre la revisión de un auto y la revisión de una sentencia es que, en esta última se revisa la decisión de primera instancia y resulta necesaria la presencia del recurrente por la decisión que se adopte en el juicio, como se desprende del fundamento jurídico 17 del citado acuerdo plenario.

En realidad, el fundamento jurídico 17 dice muy poco, porque tanto la decisión que contiene un auto, como aquella que se adopte en una sentencia, exponen necesidad de un juicio. Los jueces, tanto para los autos cuanto para las sentencias, elegimos una propuesta fáctica y hacemos estimaciones valorativas. Solo imaginemos la apelación de un auto que declara el sobreseimiento porque “no hay elementos de convicción suficientes que fundamenten el enjuiciamiento del imputado” (artículo 344, inciso 2, literal d)) y una sentencia que declara la absolución del imputado por insuficiencia probatoria. ¿No es que acaso en una y en otra se evalúa el mismo asunto: la suficiencia de la prueba para condenar? Si ello va así, carece de seriedad indicar que para un caso se requiera debate oral y para el otro, no sea necesario. No hay fundamento, por tanto, para distinguir y ofrecer soluciones diferentes: leer y decidir y, de otro lado, verificar la ausencia y archivar.

La segunda opción es la de revisar cuál es la naturaleza de las audiencias. ¿Qué hace que una audiencia sea inaplazable? El texto original del CPP anunciaba la cualidad de “inaplazable” para diligencias, actos de investigación y audiencias, sin precisar la esencia de la “inaplazabilidad” con el objeto de identificar cuáles tenían tal condición, menos todavía precisaba algún catálogo de audiencias que debían entenderse por tales, aunque a lo largo del texto les reconocía tal condición a determinados actos procesales.

El artículo 85, inciso 1 del CPP decía: “Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por un defensor público, llevándose adelante la diligencia”, pero no decía cuáles eran aquellas diligencias y, lo mismo sucede en el artículo 330, inciso 2 del CPP que afirma que las diligencias preliminares están destinadas a realizar los actos urgentes e inaplazables, pero no explicaba cuáles eran estas. Ello expuso dificultades^[14] que han sido salvadas por una modificatoria posterior, como lo es la del Decreto Legislativo N° 1307 que modificó el artículo 85, inciso 1 del CPP y dispuso qué audiencias deben ser atendidas como inaplazables: la de prisión preventiva (artículo 271), la de control del sobreseimiento (artículo 345), la de control de acusación (artículo 351), la de juicio oral (artículo 367), la de incoación del proceso inmediato (artículo 447) y la audiencia única de juicio inmediato (artículo 448). Y la pregunta es: ¿son en realidad audiencias inaplazables?, ¿qué ocurrirá si el imputado –eje central del proceso– no tiene abogado defensor para la audiencia? El artículo 85 si bien no dice nada sobre las posibilidades de la frustración de la audiencia, el inciso 2 del mencionado artículo permite concluir que para las audiencias inaplazables, en las que el acusado no tenga oportunidad temporal de señalar un abogado defensor dentro de las veinticuatro horas, inmediatamente se le asignará un abogado defensor público, ello con el ánimo de salvar el acto procesal. El asunto, para la audiencia de prisión preventiva es que el legislador impone una forma de responsabilidad objetiva: el juez “incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal”, con lo que, en los hechos, se obliga a tomar precauciones contra la posibilidad de conductas obstruccionistas: el juez, independientemente de si el imputado ha designado abogado de su libre elección, comunica a la defensoría pública para que asigne un abogado para el conocimiento del caso, con la inmediata disponibilidad para la audiencia de prisión preventiva, a fin de salvar alguna contingencia. En los hechos, el temor a la responsabilidad funcional y la grave posibilidad de dejar libre al imputado por el transcurso de las cuarenta y ocho horas de detención hace que, esta sea quizá la única audiencia que sea efectivamente inaplazable.

Lo cierto es que, si en teoría es inaplazable ¿qué ocurriría por ejemplo si el requerimiento de prisión preventiva no cuenta con una relación previa y detallada de la imputación y así es reconocido por el juez en la misma audiencia? No habría otra opción que aplazar, probablemente liberar al imputado y trasladar la responsabilidad funcional del juez a aquel que no cumplió con la imputación necesaria para que la audiencia se cumpliera en el plazo señalado por ley. Respecto de todas las demás, la inaplazabilidad se convierte en una calificación reemplazable: bastaría con que el abogado defensor citado a minutos de la audiencia declare su desconocimiento respecto de la formulación de cargos y la calificación jurídica (imaginemos un asunto de criminalidad organizada) para que un juez razonable disponga una nueva fecha para la audiencia; lo mismo para todas las demás. De hecho, no se anuncia responsabilidad funcional por la no realización de dichas audiencias.

Añadamos algo más respecto de la inaplazabilidad de la audiencia de apelación de autos. En el texto original de la norma procesal, hasta donde nos alcanza el conocimiento, se exponía como actos procesales inaplazables: la audiencia de prueba anticipada (artículo 245), las diligencias preliminares para actos urgentes e inaplazables (artículo 330), la audiencia de apelación de autos (artículo 420) y la audiencia de lectura de sentencia de vista (artículo 425). En la voluntad original del legislador, la audiencia de apelación de autos tenía tal condición en tanto que así está regulada textualmente; empero, si el Decreto Legislativo N° 1307 modificó el CPP para incluir en su artículo 85 un catálogo de audiencias inaplazables: “Son audiencias inaplazables las previstas en los artículos 271, 345, 351, 367, 447 y 448”; entonces, ¿por qué en dicha relación no aparece contenida la audiencia reconocida en el artículo 420 de la norma procesal? En los hechos, tal disposición fue derogada en la tercera forma permitida por el artículo I del Título Preliminar del Código Penal: regulación expresa e íntegra de la materia. Así, deberá reconocerse que la audiencia de apelación de autos no tiene la calidad de inaplazable, en tanto el nuevo texto del artículo 85, inciso 1 del CPP no permite entender que se trate de un catálogo de número abierto.

VI. Soluciones hipotéticas

Desde lo dicho, en la evaluación comparativa de ritos procesales para las audiencias de autos y las de sentencias, no se tiene ningún fundamento razonable que nos permita hacer la distinción de audiencia entre aplazable e inaplazable; concurrencia facultativa y necesaria; o, realización de debate contradictorio desde la lectura del documento que contiene la apelación y/o con la presencia de la contraparte. En todo caso; si para la sentencia que es la decisión más importante, se exige la presencia de la parte interesada, entonces, esa misma obligación debe ser atendible para la apelación de autos, justamente, para garantizar el contradictorio en su mejor expresión. O al revés, si ya nuestra jurisprudencia permite la lectura de argumentos para asegurar el ejercicio de la impugnación en la apelación de autos, nada imposibilita que esa misma práctica sea atendible en las audiencias de sentencias. El asunto es que los argumentos del Tribunal Constitucional contenidos en la sentencia recaída en el Expediente N° 02964-2011-HC/TC, fundamento jurídico 19 son diametralmente opuestos a los que se contiene en el Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116, fundamento jurídico 17.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, una característica fundamental del recurso impugnatorio –independientemente de si es una decisión en forma de auto o de sentencia– es la “eficacia”^[15] y; por tanto, “no pueden establecerse restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir el fallo”, con lo que “no basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos (…) deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos”^[16]. Desde dicho enunciado, nos preguntamos, si ya existe jurisprudencia que permite la lectura de los argumentos para resolver una apelación de autos, ¿es constitutivo del contenido esencial del derecho a la impugnación la presencia del acusado o del defensor cuando ya se pueden conocer los agravios mediante una vía “igualmente idónea”? Si bien, en puridad, la lectura del documento que contiene la impugnación es idónea de modo imperfecto, porque por un lado, la lectura que efectúa el secretario no suple en absoluto la intención y el énfasis o exaltación de ideas que corresponde a la parte como conocedora del proceso, y de otro, porque contraviene el sentido esencial del proceso: la contradicción procesal, en un modelo en el que es substancial la oralidad, la publicidad y la contradicción; no puede obviarse que el Tribunal Constitucional ya aceptó esa posibilidad. Nuestra sugerencia es que sea atendible tanto para los autos como para las sentencias en las respectivas audiencias en las que se atiende la impugnación.

En nuestro sistema procesal, son dos las formas como se puede interponer la impugnación: i) por escrito y en el plazo de ley u, ii) oralmente, si se trata de resoluciones expedidas en audiencia; como se recoge del artículo 405, inciso 1, literal b) del CPP. Cualquiera fuera la modalidad, se requiere, como fundamento del derecho a impugnar: i) precisar las partes de la decisión sobre las que recae la impugnación; y, ii) exponer los fundamentos fácticos y jurídicos que plantee una iii) pretensión concreta. Atendidas dichas exigencias y, reconociendo que el Tribunal Constitucional ha señalado que el objeto esencial del derecho a impugnar es “garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”^[17], corresponderá también las garantías del nuevo modelo procesal en el que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”, como prevé el artículo I, inciso 1 del Título Preliminar del CPP. En ese sentido, evaluada la situación concreta de la inconcurrencia del apelante de la sentencia, el Tribunal Constitucional desarrolla lo siguiente:

Un Estado constitucional, respetuoso de los derechos humanos, se debe garantizar una real y efectiva tutela procesal y de los derechos que esta comprende, como el derecho fundamental a la pluralidad de instancia y el derecho del apelante de obtener siempre un pronunciamiento en segunda instancia, pues la concesión del recurso de apelación no debe estar sujeta a condición alguna.

Por lo demás, si bien la presencia física del apelante en la denominada audiencia de apelación puede permitir la contradicción, así como la oralidad y la inmediación, la sola voluntad del apelante de impugnar la sentencia expresada en la interposición del recurso de apelación, dentro del plazo correspondiente, conlleva el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias y la obligación del órgano jurisdiccional de respetarlo y garantizarlo, así como de emitir el pronunciamiento respectivo.

Atendida esa perspectiva del intérprete de la Constitución, y aun cuando el artículo 423, inciso 3 del CPP imponga la inadmisión del recurso (en audiencia de apelación de sentencia) como sanción a la inasistencia de la parte acusada impugnante, el hecho de que ya se cuente –por medio magnético auditivo o por medio escrito– con la voluntad impugnativa, entonces corresponderá escuchar o dar lectura al soporte que contiene el medio de impugnación aun cuando sea difícil sujetarlo al contradictorio, dadas las limitaciones que supone la imposibilidad de la disputa argumentativa de las partes o las preguntas aclaratorias de los jueces, salvo que el titular del derecho a la doble instancia, se encuentre presente. Entonces, ¿desatendemos el sentido literal de la norma que ordena la inadmisibilidad del recurso en caso de inconcurrencia de la parte interesada? Sí. Por encima de la aplicación estricta a la norma procesal está el derecho a la impugnación y, en mérito a la necesidad de que existan pronunciamientos respecto de la decisión impugnativa, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional para el caso de la apelación de autos.

Consideramos, de modo particular, que la jurisprudencia debe ofrecer salidas al voluntarismo discrecional del legislador, salvo que este decida resolver por sí mismo las discrecionales diferencias, decidiéndose por un único procedimiento en el que no aparezcan las dicotomías: audiencia aplazable-inaplazable, concurrencia facultativa-concurrencia necesaria. La definición de dichos opuestos, posibilitará levantar la diferencia de lectura de argumentos versus inadmisibilidad por la no presencia del interesado.

Sin perjuicio de nuestra posición, hemos de anotar que las veces en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado por el rechazo de la inadmisibilidad de plano de recurso de apelación de sentencia, ha sido en aquellas oportunidades en las que el acusado se ha encontrado presente en la audiencia, aunque sin abogado defensor para cuyo caso el Tribunal Constitucional ha expuesto como fundamento: “la sola voluntad del apelante de impugnar la sentencia expresada en la interposición del recurso de apelación, dentro del plazo correspondiente, conlleva el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias”. Con textos legislativos encontrados y con jurisprudencia en sentidos opuestos, la pregunta es: ¿qué hacer si el acusado y su defensor no se encuentran presentes? La solución que los jueces puedan ofrecer, necesariamente supone atender, cuando menos, el principio de contradicción procesal, la garantía de la observancia del debido proceso y el derecho a la doble instancia.

En ese mérito, respecto del principio de contradicción el Tribunal Constitucional ha precisado que cuando se trata de materializar dicho principio de contradicción en los actos procesales de audiencia, cuando menos ha de asegurarse la posibilidad de la comunicación y la fluidez de esta (así quedó recogido en el Expediente N° 2738-2014 HC/TC, fundamento jurídico 18). Debe precisarse que en dicha sentencia se evalúa la posibilidad de las audiencias mediante videoconferencia, sosteniendo el citado tribunal que es “como si estuvieran presentes físicamente el procesado y el juzgador en el mismo ambiente”, lo que nos permite colegir que, aún en la posibilidad de dar lectura de documentos o de oír los audios, al tiempo de la audiencia se requiere de la presencia física o virtual de las partes, esto justamente para garantizar el contradictorio.

No se puede negar que hay quienes afirman la conveniencia de excluir la aplicación extensiva del Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116, que interpreta el artículo 420, inciso 5 del CPP, en tanto que, el mismo acuerdo plenario reconoce que se trata de dos audiencias distintas con exigencias disímiles y procedimientos diferenciados^[18], con lo que carecería de objeto pretender, por extensión, dar lectura de la apelación de sentencia como si se tratara de un auto; y, agregan que hacer lectura de argumentos tanto para la apelación de autos como la apelación de sentencia, expone el riesgo de convertir el acto procesal de audiencia en una mera formalidad en la que los magistrados se limitan a escuchar lo que las partes procesales han escrito en medio de un ambiente en el que no hay nadie –salvo el público (si hubiera)– que pueda asegurar la contradicción de los argumentos, certificar la inmediación o permitir la publicidad. Prontamente ese riesgo posibilitará regresar al antiguo modelo, en que la lectura de las documentales podría realizarse de forma directa (pues los jueces saben leer) y, para mejor elaboración de ideas, en sus propios despachos. En cualquier caso, pese a los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional referidos a la interpretación aplicativa del artículo 423, inciso 3 del CPP, en ninguna de ellas ha señalado que sea inconstitucional la posibilidad de declarar la admisibilidad de la lectura de fundamentos ante la ausencia conjunta del imputado y del abogado defensor.

En el mejor de los casos, por encima de la garantía procesal de la contradicción de las audiencias, debe primar la necesidad de salvar el derecho a la impugnación, del que, como señala el Tribunal Constitucional, queda expresado con la sola interposición del recurso de apelación^[19]. En ese sentido, para evitar que la realización del acto procesal de audiencia sea solo un cumplimiento formal de la norma, al limitarse los jueces a escuchar el recurso, es posible considerar a favor del acusado impugnante una oportunidad distinta, en la que el abogado de su libre elección o el designado por el Ministerio de Justicia exponga oralmente su pretensión. En este extremo, si bien desatendemos la literalidad del artículo 423, inciso 3 del CPP, que autoriza la inadmisibilidad del recurso ante la ausencia del interesado en audiencia, en mérito al derecho a la doble instancia y para asegurar la materialización de la contradicción procesal, se dispone que en aquellas audiencias de apelación de sentencia donde no se hace presente el acusado ni el abogado defensor, sin justificación suficiente, se reprogramará la audiencia; en cuyo caso, se aplicará el artículo 85, inciso 2 del CPP, excluyéndose de la defensa profesional al abogado inasistente y, con el ánimo de garantizarle sus derechos al sentenciado, se oficiará al Ministerio de Justicia para que le sea designado un abogado defensor, sin perjuicio de que en la siguiente oportunidad, el imputado presente al abogado de su libre elección que reemplace al excluido o, de ser el caso, justifique suficientemente su inasistencia.

VII. Conclusiones

El derecho a impugnar las decisiones judiciales es uno de naturaleza constitucional y supone el derecho de los ciudadanos de tener la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza. Sin perjuicio de la naturaleza constitucional del derecho, no se discute que existen aspectos del mismo que deben ser regulados por la ley.

Le compete a la ley establecer la naturaleza de las decisiones judiciales que son objeto de revisión, el número de revisiones posibles; y, la oportunidad y modo en que se ejerce el derecho. En este último aspecto, nuestro legislador ha efectuado distinción de procedimientos dependiendo de si la apelación recae en una decisión en forma de auto o si tiene la calidad de sentencia. En el primer caso, la audiencia es obligatoria e inaplazable pero la concurrencia de las partes es facultativa, y se materializa el derecho con la lectura de los fundamentos del recurso; mientras que en la audiencia de sentencias, la concurrencia de las partes es obligatoria, es posible el aplazamiento previa justificación y, en caso de inconcurrencia o ausencia de justificación, se tiene por abandonada la impugnación y, se archiva el procedimiento sin pronunciamiento sobre el fondo.

La diferencia ritual no tiene una explicación que parezca razonable y las oportunidades en las que Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la materia, ha reseñado –para el caso de apelación de sentencias– la declaración de inadmisible por inconcurrencia de las partes. Se justifica en el hecho de que el legislador pretende asegurar la materialización del principio de contradicción procesal que se anota en el artículo I del Título Preliminar del CPP. La Corte Suprema en el acuerdo plenario sobre la materia, se limita a indicar que la decisión adoptada en una sentencia es más importante que lo que se resuelve en un auto; empero, no siempre es así. Tendríamos que evitar discutir una sentencia absolutoria por ausencia de medios probatorios si es que se hace bien la apelación del sobreseimiento por insuficiencia de elementos de convicción para acusar. Sin embargo, no parece razonable que en el primer caso se rechace el recurso, mientras que en el segundo sea posible discutir la materia con la sola lectura de los argumentos.

Si no se puede advertir las razones justificadoras que subyacen en la diferencia de procedimientos, corresponde que el legislador unifique el criterio de regulación con el impulso de un procedimiento único de audiencia de apelación y con la exposición de posibles atingencias según la naturaleza de los casos. Sin perjuicio de ello, varias son las posibilidades para el juzgador, que van desde la consideración de que ambas audiencias son aplazables; y, por tanto, en la audiencia de autos ante la inconcurrencia del abogado, se aplace la fecha con citación de abogado defensor público para que exponga sus argumentos y, lo mismo, para la apelación de sentencias. La propuesta inversa también sería atendible: que la audiencia se realiza con los interesados presentes y, se oralicen –mediante lectura– los argumentos de la apelación. En cualquier caso, la pretensión es la de salvar el derecho del justiciable de que aquellas decisiones que le afectan puedan ser revisadas por un tribunal superior que garantice la corrección de los argumentos y de la decisión. En cualquier caso, la eficacia del derecho a la impugnación no puede ser menos importante que la contradicción que se formula como garantía instrumental del proceso mismo.

Referencias

Asencio Mellado, J. M. (2010). Derecho Procesal Penal. (2ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Contreras Vásquez, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno. Estudios constitucionales. 11(2), pp. 229-282. Recuperado de: <https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000200007>.

Pérez Sola, N. (2018). El contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal a la luz de la jurisprudencia del TEDH. Teoría y realidad constitucional, (42), pp. 371˗393. Recuperado de: <http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/23651>.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

Díaz Doig, Y. (2004). El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación. La reforma del proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal 2004, pp. 187-2011. Recuperado de: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2004_10.pdf>.

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* Juez superior provisional de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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^[1] Al respecto, véase: Asencio Mellado (2010, p. 283).

^[2] Al respecto, véase: Contreras Vásquez (2018, pp. 371-393).

^[3] Véase: STC recaídas en los Expedientes N° 3261-2005-PA/TC, fundamento jurídico 3; N° 5108-2008-PA/TC, fundamento jurídico 5; N° 5415-2008-PA/TC, fundamento jurídico 6; y, N° 0607-2009-PA/TC, fundamento jurídico 51.

^[4] Sentencia de la Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de fecha 2 de julio de 2004, párrafo 158.

^[5] Ídem; y, caso Barreto Leiva vs. Venezuela, de fecha 17 de noviembre de 2009, párrafo 88.

^[6] En similar posición: Díaz Doig (2004, p. 4).

^[7] Véase: STC recaídas en los Expedientes N° 5194-2005-PA/TC, fundamento jurídico 5; N° 0962-2007-PA/TC, fundamento jurídico 4; N° 1243-2008-PHC/TC, fundamento jurídico 3; N° 5019-2009-PHC/TC, fundamento jurídico 3; N° 6036-2009-PA/TC, fundamento jurídico 2; y, N° 2596-2010-PA/TC, fundamento jurídico 5.

^[8] Cfr. STC recaída en el Expediente N° 4235-2010-HC/TC, fundamento jurídico 25. Asencio Mellado (2010, p. 284) señala que: “la doble instancia supone: la revisión de la decisión por un tribunal superior al que la expidió y, de otro que tal revisión suponga evaluación “de la declaración misma de culpabilidad y de la condena”.

^[9] Cfr. STC recaídas en los Expedientes N° 3261-2005-PA/TC, fundamento jurídico 3; y, N° 6149-2006-PA/TC, fundamento jurídico 26˗27. La STC contenida en el Expediente N° 3261-2005-PA/TC, fundamento jurídico 3, expone que: “el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2, inciso 24, ordinal “a”, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación lingüística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador”. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal.

Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural; el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia.

Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional”.

^[10] Cfr. STC recaída en el Expediente N° 6149-2006-PA/TC, fundamento jurídico 27.

^[11] STC recaída en el Expediente N° 04235-2010-HC/TC, fundamento jurídico 12.

^[12] Véase: Expediente N° 02964-2011-HC/TC, fundamentos jurídicos 19 y 20; y, N° 07683-2013-HC/TC, fundamento jurídico 19.

^[13] Véase: STC recaída en el Expediente N° 02964-2011-HC/TC, fundamento jurídico 18, in fine.

^[14] La Corte Superior de Justicia de Ica en el año 2011 realizó el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y procesal penal, cuya primera cuestión expuesta a debate fue respecto a si son todas la audiencias procesales inaplazables. Se concluyó que no; y se dijo que la aplazabilidad “dependerá de la naturaleza de la misma y de las circunstancias y/o peculiaridades que puedan presentarse”. En otras palabras, no se define el contenido de la calificación de aplazable. La definición no es más una tautología: “Las audiencias inaplazables son aquellas que no pueden postergarse en atención al principio de legalidad y al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (plazo razonable y debido proceso), las audiencias aplazables –por tanto– son aquellas susceptibles de diferir dentro de un plazo razonable y perentorio considerando los fines del proceso y la efectiva tutela de los derechos fundamentales del procesado (principio de razonabilidad)”.

^[15] La STC recaída en el Expediente N° 4235-2010-HC/TC, fundamento jurídico 25, refiere la necesidad de que el derecho al recurso sea de modo efectivo un medio que posibilite la revisión de la decisión.

^[16] Cfr. Sentencia de la Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de fecha 2 de julio de 2004, párrafo 161.

^[17] STC recaída en el Expediente N° 04865-2012-HC/TC, fundamento jurídico 28.

^[18] Véase: Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116, fundamento jurídico 16.

^[19] En la STC recaída en los Expedientes N° 04865-2012-HC/TC; N° 02964-2011-HC/TC; y, N° 07683-2013-HC/TC, el Tribunal Constitucional refiere que la sola voluntad del apelante de impugnar la sentencia expresada en la interposición del recurso de apelación, dentro del plazo correspondiente, conlleva el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias.