Resumen

El autor realiza un análisis crítico respecto a la medida de impedimento de salida del país en la investigación preliminar, en torno al informe que envió a la Corte Suprema para que sea considerado en el debate del pleno y sobre los fundamentos asentados en el Acuerdo Plenario N° 03-2019/CJ-116. En ese marco, en contraposición a lo señalado por la Corte Suprema, señala que el impedimento de salida del país no debería ser impuesto en las diligencias preliminares, atendiendo al escaso conocimiento que se tiene en dicha etapa. Además, resalta la importancia de diferenciar una imputación preliminar de una imputación formal para el ejercicio defensivo eficaz del reclamo del derecho a una imputación necesaria.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 99, 139.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 295, 338, 449,450, 451.

Palabras clave: Diligencias preliminares / Impedimento de salida del país / Investigado

Recibido: 22/11/2019

Aprobado: 13/12/2019

I. Introducción

El presente artículo gira en torno al Acuerdo Plenario N° 03-2019/CJ-116, de fecha 10 de setiembre de 2019, cuyo asunto fue la procedencia de la medida de impedimento de salida del país en la investigación preliminar. La conclusión medular es que bajo el enfoque supremo, está vigente la Ley N° 27379 (y modificatorias) en su ámbito de aplicación como ley especial –aplicable a los funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución en conexión con lo dispuesto en los artículos 449 al 451 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP)–; y, paralelamente, el CPP de acuerdo a sus respectivos supuestos fácticos y lineamentos de vigencia. Entienden los jueces supremos que ello se trata de bloques normativos que no se oponen entre sí. No se está, por cierto, frente a una antinomia insuperable (fundamento jurídico 19).

En tal sentido, antes de la expedición del pleno aludido, enviamos un informe sobre este tema para que sea considerado al momento de debatirse las pautas interpretativas que podría acogerse en el pleno, el cual fue bien considerado, en tanto del fundamento jurídico 35 al 39 (ver el pie de página 34, de la página 15 del acuerdo plenario) responden nuestros argumentos propuestos, aunque parcialmente. Por lo que en primer lugar, consignaremos en la presente el íntegro del referido informe enviado a la Corte Suprema, y en segundo lugar, emitiremos opinión sobre los fundamentos pertinentes asentados en el pleno.

II. Marco jurídico

El artículo 295 del CPP^[1] prescribe:

“1. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado testigo importante.

2. El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de la medida.

En cuanto a los plazos de duración, estos se regulan en el artículo 296 del citado corpus normativo”.

III. Del informe jurídico enviado a la Corte Suprema

El informe tiene nacimiento a partir de las opiniones discrepantes que existían en la jurisprudencia nacional –motivo por el cual se incorpora también como tema a tratarse en el XI Pleno Jurisdiccional–, por lo que, a efectos de que se tenga una lectura general del asunto –si estuvo bien o no lo resuelto por la Suprema–, procederemos a citar íntegramente el aludido informe. El texto fue el siguiente:

1. Prolegómeno

Es menester fijar una línea de interpretación conforme a la Constitución, en el tema del “impedimento de salida del país en diligencias preliminares”, pues a raíz del galope coyuntural que nos viene ofreciendo los recientes casos mediáticos, existen pronunciamientos disímiles del sistema anticorrupción, la sala penal nacional y las salas especiales de la Corte Suprema, que merecen tener un tratamiento uniforme.

En tal lineamiento, recurrimos a la jurisprudencia emitida sobre la materia que viene asentándose, para a partir de las mismas fijar una posición que más se aproxime a la restricción –razonable– del derecho fundamental a la libertad ambulatoria –de tránsito siendo más precisos–.

2. De la jurisprudencia

2.1. La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la conformación de sus salas especiales, ha emitido el A.V. N° 8-2018-1–Lima de fecha 30 de julio de 2018, caso Julio Atilio Gutiérrez Pebe (ex consejero del Consejo Nacional de la Magistratura), con la intervención de los jueces supremos Salas Arenas, Quintanilla Chacón y Sequeiros Vargas (ponente).

2.2. La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la conformación de sus salas especiales, ha emitido el A.V. N° 11-2018-1-Lima de fecha 10 de agosto de 2018, caso Orlando Velásquez Benítez (ex consejero del Consejo Nacional de la Magistratura), con la intervención de los jueces supremos Salas Arenas, Neyra Flores y Guerrero López (ponente).

A favor: Las salas especiales de la Corte Suprema y el sistema anticorrupción vienen aceptando el impedimento de salida del país en diligencias preliminares. Las salas penales del sistema anticorrupción en el Expediente N° 36-2017-1, caso Susana Villarán y el Expediente N° 29-2017-4, caso Horacio Canepa, son los que iniciaron por fundar dichos pedidos en las preliminares.

2.3. La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional conteniendo el látigo punitivo, en el Expediente N° 00299-2017-13-5001-JR-PE-01, emitió el auto de recurso de apelación de impedimento de salida del país, recaída en la Resolución N° 06 de fecha 18 de abril de 2018, caso Jaime Yoshiyama, Augusto Bedoya y José Briceño, con la intervención de los jueces superiores Quispe Aucca, León Yarango y Sahuanay Calsín (ponente). Este pronunciamiento ha sido citado incluso en el A.V. N° 11-2018-1-Lima por la defensa de Orlando Velásquez, conforme se podrá apreciar del numeral 1.2.6 de la página 3.

En contra: la citada segunda sala nacional, no acepta el impedimento de salida del país en diligencias preliminares.

3. Fundamentos

En contraste con la tendencia de los años 50, las modernas teorías de la argumentación jurídica pretenden reforzar el papel de la razón en sentido fuerte en el campo de la argumentación jurídica. La teoría de argumentación jurídica actual es una apuesta por la racionalidad en el discurso jurídico frente a las corrientes irracionalistas. Las circunstancias que han favorecido el auge de la teoría de argumentación jurídica moderna son diversas (García Figueroa, p. 132). A juicio de Summers, el racionalismo de la teoría de argumentación jurídica se alza frente a los siguientes planteamientos y sus lemas asociados:

a. Mayoritarismo cínico: “los votos son lo decisivo”.

b. Libertarismo inadecuado: “un hombre es libre de adoptar cualquier posición”.

c. Relativismo ético: “lo que es bueno aquí y ahora es bueno solo aquí y ahora”.

d. Pseudo-freudianismo: “no conocemos nuestras razones reales, entonces ¿por qué preocuparse?”.

e. Deductivismo inapropiado: “solo los argumentos deductivamente concluyentes pueden tener fuerza”.

f. Determinismo ideológico: “nuestras razones están todas socialmente condicionadas por la ideología, de modo que tiene poca fuerza”.

g. Cientificismo: “solo el razonamiento sobre asuntos de hecho es verdaderamente respetable”.

A continuación, haré un resumen apretado de la jurisprudencia invocada, para finalmente adoptar una posición sobre la temática.

La suprema en el A.V. N° 8-2018-1-Lima de fecha 30 de julio de 2018, caso Julio Atilio Gutiérrez Pebe (ex consejero del Consejo Nacional de la Magistratura), ha dado los siguientes motivos para fundar el impedimento de salida del país en preliminares:

a. La Ley N° 27399 (investigaciones preliminares contra funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución) y la Ley N° 27379 (permite adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares), no se aprecia que tales normas contradigan u opongan a la regulación normativa del mandato de impedimento de salida estipulado en el CPP (fundamento jurídico 2.2).

b. Sobre el artículo 338, inciso 4 del CPP, ha dicho que la norma citada, al ser un mandato general debe ser interpretada para la solución de la materia alzada, conforme a los métodos de interpretación: sistemático y teleológico; así, el artículo 296, inciso 1 y 5 del CPP, faculta la imposición de impedimento de salida del país, no solo contra el investigado, sino también contra un testigo (fundamento jurídico 2.3, primer criterio).

c. Se puede dictar impedimento de salida del país, considerando su finalidad, conforme al artículo 329, inciso 2 del CPP (fundamento jurídico 2.3, segundo criterio).

d. La legislación procesal penal no ha sido expresa al regular la necesidad de la realización de una audiencia para decretar el impedimento de salida del país de una persona. La falta de instalación o celebración de una audiencia para resolver la pretensión fiscal de impedimento, no genera la nulidad de lo decidido en primera instancia (fundamento jurídico 2.4).

La suprema en el A.V. N° 11-2018-1-LIMA de fecha 10 de agosto de 2018, caso Orlando Velásquez Benítez (exconsejero del Consejo Nacional de la Magistratura), ha dado los siguientes motivos para fundar el impedimento de salida del país en preliminares.

a. La Ley N° 29574 de fecha 15 de setiembre de 2010, dispuso la aplicación inmediata del CPP en todo el país, para delitos cometidos por funcionarios públicos (fundamento jurídico 2.1.5).

b. El CPP no condiciona su imposición a la existencia de la formalización de la investigación preparatoria, tan es así, que dicha medida procede también contra testigos (fundamento jurídico 2.2.a).

c. En el actual escenario procesal penal, existen dos contextos normativos para la implementación del impedimento de salida del país. El primero para los supuestos fácticos “comunes” a que se refieren los artículos 295 y 296 del CPP; y, el segundo, para los casos precisados en la Ley N° 27379, su modificatoria por Ley N° 30077, la complementaria Ley N° 27399, que a su vez se relaciona con los procesos especiales para altos funcionarios regulado en el artículo 449 al 451 del CPP. Dicha conclusión habría sido fijada en la ejecutoria suprema recaída en el Expediente N° 05-2014-2, expedida por la sala penal especial de la suprema, en el auto de tutela de derechos de fecha 22 de julio de 2014, que tenía como investigado a Julio César Gagó Pérez (fundamento jurídico 2.2.c).

d. La implementación de la medida de impedimento de salida del país, se encuentra dentro de un supuesto excepcional por tratarse de una investigación preliminar con “pluralidad de personas”. Incluso en casos comunes, la detención preliminar, medida mucho más aflictiva, desde la perspectiva del derecho a la libertad individual, es admisible sin que se haya formalizado aún la investigación preparatoria, pues como su nombre indica es para “diligencias preliminares” (fundamento jurídico 2.3).

La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en el Expediente N° 00299-2017-13-5001-JR-PE-01^[2], emitió el auto de recurso de apelación de impedimento de salida del país, recaída en la Resolución N° 06 de fecha 18 de abril de 2018, caso Jaime Yoshiyama, Augusto Bedoya y José Briceño, dando las siguientes razones para declarar infundado el impedimento de salida del país en preliminares.

a. El análisis acerca del principio de legalidad procesal, en clave de afectación a un derecho fundamental como la libertad de tránsito no puede ser soslayado (fundamento jurídico 3.2). Fiscalía afirma que es admisible dicho requerimiento en la etapa de diligencias preliminares por tener “antecedentes observables” aludiendo a lo resuelto en el Expediente N° 36-2017-1, caso Susana Villarán y el Expediente N° 29-2017-4, caso Horacio Canepa, obviando fundamentar de modo específico los temas que serán objeto de análisis en la presente resolución, pues el hecho de que otros fiscales y jueces lo hayan hecho anteriormente, no equivale a que estas decisiones respeten el marco constitucional y legal de nuestro país (fundamento jurídico 3.2.1).

b. El artículo 338, inciso 4 del CPP, ubicado según la sistemática del código, en un sector que regula el marco de actuación de los fiscales, es el punto medular de la presente resolución, interpretando el tenor literal de la ley, es patente que existe un mandato expreso del legislador de la norma adjetiva que establece como requisito previo la formalización de la investigación preparatoria para requerir medidas coercitivas como la del impedimento de salida (fundamento jurídico 3.6).

c. Es menester desarrollar los alcances de la expresión –salvo las excepciones previstas en la ley– y determinar si el impedimento de salida del país es una de esas excepciones, que sería la única manera de validar el requerimiento y ulterior dictado (fundamento jurídico 3.7). Las excepciones previstas en la ley, se refieren a supuestos específicos, entre otros, a guisa de ejemplo, el artículo 214, inciso 3 (allanamiento sin orden judicial), artículo 255, inciso 1 (excepción a la rogación en embargo y ministración provisional de posesión), artículo 259 (detención), artículo 260 (arresto ciudadano), es decir, estas medidas pueden ser practicadas –por un tema de urgencia– sin la presencia del órgano jurisdiccional. Todos estos supuestos tienen un fundamento que explica su excepcionalidad para dictarse o decretarse en fase de diligencias preliminares y por ello se ajustan al procedimiento predeterminado por ley que delimita con precisión el artículo VI del Título Preliminar del CPP (fundamento jurídico 3.8).

d. Requerir un impedimento de salida del país sin disponer previamente la formalización y continuación de la investigación preparatoria, solo puede hacerse, si existe una excepción prevista en la norma procesal para cumplir el mandato de taxatividad, en homenaje al principio de legalidad procesal, pues por vía de interpretación no pueden crearse supuestos que la norma no prevé, más aún –como señala el artículo VII del Título Preliminar del CPP– si está proscrita toda interpretación extensiva o analógica mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos, y, el impedimento de salida del país –sin lugar a dudas– afecta el derecho individual al libre tránsito (fundamento jurídico 3.9). Corolario: no habiendo regulado el legislador un tratamiento excepcional para el impedimento de salida, se debe respetar escrupulosamente el ritual previsto en la ley procesal, en ese sentido, es necesaria la imputación formal de cargos, vía la formalización y continuación de la investigación preparatoria para poder requerir la adopción de la medida coercitiva de impedimento de salida del país (fundamento jurídico 3.10).

e. Grados de convicción: Sostener que en el marco de una investigación preliminar se pueda dictar un impedimento de salida, implica aceptar que dicha medida se puede fundamentar con una sospecha inicial simple para requerirla, lo cual no guarda la debida proporcionalidad con la regulación de las demás medidas cautelares, en especial si se tiene en cuenta que, el impedimento de salida es una de las medidas más gravosas en intensidad, después de la prisión preventiva, por lógica de proporciones, le correspondería ser dictada con un nivel de sospecha mayor –igual o superior a la de una formalización preparatoria– (fundamento jurídico 3.12).

f. El término “investigación” del artículo 295, inciso 1 del CPP, al ser interpretado podría abarcar las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha, la primera interpretación –entenderla para diligencias preliminares– es de carácter extensivo, que se encuentra vedada en materia procesal penal, por mandato del artículo 139, inciso 9 de nuestra norma fundante (fundamento jurídico 3.14). En ese orden de ideas, para evitar una interpretación sesgada, es necesario hacer una lectura sistemática e integral del mismo artículo, pues a continuación su redacción señala que dicha medida de impedimento deberá ser pedida al juez contra “el imputado”, por lo que existe una necesidad de realizar una interpretación sistemática de dicho término (fundamento jurídico 3.15).

g. Al respecto, San Martín Castro señala que: “se discute el carácter del acto de imputación que permite reconocer formalmente a una persona el estatus de imputado. El elemento en mención, que integra el contenido esencial del concepto imputado, parece ser, en estricto derecho, la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria –artículo 336 del CPP– que otorga la dimensión propiamente procesal a quien antes solo fue un imputable (…)”. El sospechoso –sometido a una indagación procesal– puede o no llegar a ser imputado: sujeto pasivo del proceso penal. Correlativamente, el término imputado hace alusión a la persona que se encuentra con una investigación formalizada, lo cual hace plausible que el término “investigación” se refiera –para efectos del impedimento de salida– únicamente a la investigación preparatoria y no a las diligencias preliminares, adicionalmente esta interpretación es compatible con lo previsto en el artículo 338, inciso 4 del CPP (fundamento jurídico 3.16).

Posición: Los pronunciamientos de la Corte Suprema, probablemente podrían ser absorbidos por cualquiera de los planteamientos antes expuestos (literales a al g), pues más allá de intentar cerrar los diques irracionales de interpretación, abonan constantemente a su expansión. La necesidad coyuntural, impulsada por las legiones mediáticas, nunca, sí, nunca, deben relajar las garantías procesales en un proceso penal.

a. El artículo 2, inciso 11 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene derecho: “[a] elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería”.

b. No es posible asimilar un tratamiento diferenciado de impedimento de salida del país para funcionarios –artículo 449 al 451 del CPP– y para los delitos comunes –artículos 295 y 296 NCPP–, como lo ha entendido las salas especiales de la Corte Suprema, en cualquier caso, el procedimiento legalmente establecido es el regulado en el CPP, por aplicación a la vena del proceso de la Ley N° 29574 de fecha 15 de setiembre de 2010, que dispuso la aplicación inmediata del CPP en todo el país, para delitos cometidos por funcionarios públicos.

c. El impedimento de salida del país tiene que necesariamente debatirse en una audiencia –no por escrito, como ha validado la Corte Suprema–, por mandato del artículo 296, inciso 1 del CPP –obliga a que se aplique el artículo 279, inciso 2–. No es posible que aún se comprenda, bajo la estructura del modelo procesal penal vigente –artículo I, inciso 2 del Título Preliminar CPP–, que sea admisible desde el sentido común –la legalidad exige audiencia–, ordenar un impedimento de salida del país a escondidas, detrás del escritorio, en la soledad del despacho, cuando el insumo mínimo siempre debe brotar del calor del contradictorio ejercido en audiencia.

d. Es de resaltar, el esfuerzo interpretativo que ha realizado la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional. No ha dejado espacio para el capricho ni para la tan inveterada costumbre de “interpretar” los dispositivos procesales a gusto del cliente. Hay una resonancia natural en las ideas. No hace falta agregar –por el momento–, mayor tinta en dicho razonamiento. El efecto constitucional de dicho análisis, esperemos irradie a nivel supremo y se siente una línea predecible por el bloque de jueces supremos.

e. El impedimento de salida del país constituye una medida coercitiva personal que restringe el derecho a la libertad ambulatoria, y como tal, se impone únicamente contra imputados, no investigados. La Corte Suprema en la Casación N° 134-2015-Ucayali de fecha 16 de agosto de 2016, ha establecido con carácter de doctrina jurisprudencial vinculante, en su fundamento jurídico vigésimo que: “Entonces, la calidad de imputado se establece desde que existe la atribución de un delito en contra de un ciudadano por una disposición de formalización de investigación preparatoria, conforme artículo 336, inciso 1 del Código Procesal Penal. Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal”. Ergo, el artículo 295, inciso 1 del CPP cuando exige que “el fiscal podrá solicitar al juez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país”, está indicando que esta debe hacerse sin duda, una vez formalizada la investigación preparatoria –artículo 338, inciso 4 CPP–.

f. En el proceso penal, no se puede asimilar una comprensión similar a lo que ocurren con el impedimento de salida del país impuesto en el proceso civil^[3], por ejemplo, a un demandado por pensión de alimentos. El proceso civil de naturaleza privatista, con perspectiva siempre pecuniaria en cualquiera de sus ámbitos, no puede constreñirse en intensidad de afectación al derecho a la libertad ambulatoria de un imputado. El Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 04679-2009-PHC/TC ha señalado que “(...) los órganos jurisdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida del país. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefinidamente, lo que implicaría una indebida restricción del derecho de libertad de tránsito (...)”. En el escenario civil, existe un trato normativo nítido en cuanto al acotamiento al derecho al libre tránsito, imponiendo impedimento de salida del país, y al tratarse de cuestiones eminentemente prácticas de recaudación de pensión alimenticia o su cumplimiento, se ha optado por relajar el procedimiento de imposición; hecho que no ocurre en el proceso penal, ni podría ocurrir. Empero, las transiciones lógicas del fuero civil al penal, no encuentran correspondencia con la hoja de ruta legal. Sus regulaciones son diferenciadas.

4. Conclusiones

No se puede requerir impedimento de salida del país en diligencias preliminares, sin previa formalización –que otorga estatus de imputado–. La que una vez solicitada, debe debatirse en audiencia pública y no resolverse a espalda del imputado en la comodidad de un escritorio.

El trámite para el impedimento de salida del país, es el regulado en el CPP, tanto para funcionarios como para particulares.

La interpretación de las salas especiales de la Corte Suprema, algunos la consideran un detalle sin importancia, pues lo importante es que de inmediato se calme el impulso vindicativo de la población, que casi siempre viene robustecido por la comunicación masiva, lo cual para nosotros desde luego no tiene tal textura. Como decía Zaffaroni, “Podemos declamar mil principios jurídicos, pero siempre seremos impopulares si no satisfacemos el impulso vindicativo del público”.

IV. Atingencias en cuanto al acuerdo plenario propiamente

El hilo de argumentación del acuerdo plenario, ha seguido lo que las salas especiales de la Corte Suprema venían sosteniendo y que ya habíamos advertido en el informe citado supra, aludiendo al A.V. N° 8-2018-1-Lima de fecha 30 de julio de 2018, caso Julio Atilio Gutiérrez Pebe (ex consejero del Consejo Nacional de la Magistratura) y el A.V. N° 11-2018-1-Lima de fecha 10 de agosto de 2018, caso Orlando Velásquez Benítez (ex consejero del Consejo Nacional de la Magistratura), por lo que, a mi modo de ver la razones expuestas en el plenario, no son nuevas, salvo la respuesta que ha merecido nuestro informe.

Una primera consideración del pleno parte por considerar que: “El impedimento de salida del país en el ordenamiento jurídico nacional tiene la doble manifestación de una medida de coerción personal que tiene por finalidad garantizar la presencia del imputado frente a una persecución penal –esto es, controlar el riesgo de fuga–, incluso desde las diligencias preliminares; y, también, de una medida de aseguramiento personal destinada a los testigos importantes” (fundamento jurídico 23 del pleno - doctrina jurisprudencial).

No comparto la regla impuesta por los supremos, en tanto el impedimento de salida del país no debería ser impuesto en diligencias preliminares, pues es un exceso para la libertad de tránsito, atendiendo al escaso nivel cognitivo que se tiene generalmente en dicha subetapa. Desde luego que en esta afirmación no entran los casos simples en los que se formulan acusaciones directas o procesos inmediatos –proceso especial–.

Una segunda consideración del pleno es la respuesta que dio al informe en referencia al término “imputado”^[4] y lo dispuesto por la propia Corte Suprema en la Casación N° 134-2015-Ucayali, en el que con carácter de doctrina jurisprudencial vinculante, señalaban que solo con la formalización de investigación preparatoria se adquiría tal estatus, ahora se ha extendido dicha calidad también para las diligencias preliminares.

En el Acuerdo Plenario N° 03-2019/CJ-116, fundamento jurídico 36 se estableció que: “El artículo 337 del CPP, apartado 2, claramente estipula que: ‘las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria’ y el artículo 336, inciso 4 establece que: ‘El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación’. Por tanto, si normativamente se precisa que las diligencias preliminares también son propiamente investigación preparatoria y que la denominación de ‘imputado’ también puede alcanzar al sujeto pasivo de las diligencias preliminares, no es de recibo sostener la existencia de una interpretación extensiva o analógica”. En el literal b) del mismo fundamento jurídico 36, la Corte Suprema añadió que: “Como puede verse, es el propio Código Procesal Penal el que trata como imputado al involucrado, de uno u otro modo, en una causa penal desde las diligencias preliminares, tan es así que el apartado 4 del artículo 336 del CPP denomina ‘imputado’ a aquél contra quien se dictó las diligencias preliminares, a tal extremo que estipula que puede producirse en determinados supuestos la acusación directa (sin formalización de la investigación preparatoria). Asimismo, dicha calificación como ‘imputado’, antes de la formalización de la investigación preparatoria, también fluye de la redacción de los artículos 71 y 72 del CPP referidos expresamente a la tutela de derechos”.

La deposición del pleno en ese punto se basa en la literalidad del artículo 336, inciso 4 y los artículos 71 y 72 del CPP, que como son acciones dentro de la esfera de las diligencias preliminares (en el caso de la tutela de derechos puede darse en la preliminar y preparatoria), entonces se entiende que existe una imputación preliminar, siendo correcto también aludir a la calidad de imputado en dicha sub fase. Al respecto, debemos indicar que el defecto legislativo de incorporar el término imputado en dichos artículos no le otorga de por si dicho estatus (la falta de técnica legislativa en nuestro país es endémico). Los términos deben tener un correlativo con la etapa del proceso (Jauchen), así debería a nivel preliminar denominarse únicamente “investigado” a quien se le atribuye la comisión de un delito; una vez formalizada la investigación preparatoria, debería llamársele recién “imputado”; una vez formulada la acusación, debería usarse el término “acusado”, y una vez que exista sentencia condenatoria, debería llamársele “condenado”; de tal forma que los términos contra quien recae una imputación en el proceso penal, estarían aparejados con la estación procesal correcta, incidiendo no solo en interpretaciones de la normativa procesal penal o eventualmente sustantiva, sino que procrearían congruencia y estabilidad jurídica.

Una tercera consideración del pleno, sobre la base de lo anteriormente dicho, es lo expuesto en el fundamento jurídico 37, en el que establecieron ad litteram que: “Es verdad que en la Sentencia Casatoria N° 134-2015-Ucayali, de 16 de agosto de 2016, se consideró que ‘la calidad de imputado se establece desde que existe la atribución de un delito en contra de un ciudadano por una disposición de formalización de investigación preparatoria’. Sin embargo, tan rotunda afirmación debe relativizarse a tenor de las citas normativas precedentes. En ese sentido, San Martín Castro acotó que: ‘(…) La condición de imputado –legitimación pasiva– se adquiere cuando se es objeto de una imputación por la comisión de un hecho punible, directa o indirecta, formal o informalmente (…)’. El artículo 139, inciso 14 de la Constitución Política no exige un acto formal de imputación, solo exige que la persona, perfectamente identificada y determinada, sea citada o detenida por la autoridad. Su debida identificación ha sido abordada en el Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116, de 13 de octubre de 2006”.

Diferenciar una imputación preliminar de una imputación formal, es relevante de cara a la proyección del reclamo del derecho a una imputación necesaria, en el que la precisión de cargos conforme al avance –progresividad– del proceso resulta de trascendental relevancia para el ejercicio defensivo eficaz. La relativización respecto al término imputado, quita desde luego el carácter de doctrina jurisprudencial que otorgaba la Casación N° 34-2015-Ucayali en su fundamento jurídico vigésimo, por lo que, en línea de conocimiento jurídico aun cuando no se comparte se tiene que aceptar por los operadores de Derecho.

No hace falta recriminar mayores fundamentos del acuerdo plenario, en tanto son los pertinentes al cuestionamiento del informe que remitimos. Ahondar en la repetición no es mi estilo, en tanto la trascripción íntegra del informa habla por sí solo.

En realidad, más allá de las discrepancias que pueda generarnos determinado tema, lo cierto es que para eso existen refugios de predictibilidad, teniendo como expresión –entre otros– a los acuerdos plenarios, por lo que si queremos tener una justicia más predecible –aunque no sé si justa también–, debemos empezar por acatar las líneas de interpretación –que con esfuerzo– de la máxima instancia ordinaria.

Las mayores críticas que he realizado en diversos artículos, justamente es sobre la doble moral de la mayoría de jueces del Perú, que en foros son garantes de los derechos fundamentales pero cuando les toca ejercer función, son todo lo contrario, severos y meros exegetas en la aplicación del Derecho. Aparejado a ello, me genera una disconformidad enorme, que no haya seguridad jurídica en el país, porque en la coyuntura procesal en la que vivimos pocos acatan los plenos y son mayoría los rebeldes del derecho –más con el hígado que con la razón– pero sin esperanza.

En resumidas cuentas, el sistema de predictibilidad dentro de nuestra administración de justicia, podría resumirse en lo siguiente: i) Los precedentes vinculantes de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional; ii) las casaciones que fijan doctrina jurisprudencial vinculante; y, iii) los acuerdos plenarios.

La seguridad jurídica tiene como principio fundamental la idea de predictibilidad, es decir, que cada uno conozca de antemano las consecuencias jurídicas en sus relaciones con el Estado y los particulares. La seguridad jurídica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cuál debe ser la actuación del poder en aplicación del Derecho.

V. Finalmente

- La Corte Suprema valida la vigencia de la Ley N° 27379 como ley especial, la cual resulta de exclusiva inyección a los altos funcionarios descritos en el artículo 99 de la Constitución Política del Estado, y materializado en la legislación procesal, en los artículos 449 al 451 del CPP. En paralelo a dicha Ley, está vigente y es aplicable el artículo 295 y siguientes del NCPP. Se diferencia en que en la primera su imposición no requiere audiencia, mientras que en la segunda sí.

- La elección del cauce procesal para imponer impedimento de salida del país, queda al libre albedrío del fiscal, conforme al fundamento jurídico 34 del pleno, que es doctrina legal. Queda claro a dicho efecto, que procede el dictado del impedimento de salida del país, tanto en diligencias preliminares como una vez formalizada la investigación preparatoria.

- Es neurálgico entender que debemos acatar la línea de interpretación fijada por los jueces supremos de la república, en tanto debemos de una vez por todas cuidar la predictibilidad, recurriendo excepcionalmente al apartamiento rigurosamente motivado.

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* Egresado del doctorado en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Privada de Tacna. Docente universitario. Con estudios sobre el sistema acusatorio y litigación oral en Colombia, México y Costa Rica.

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^[1] Las siglas se refieren al Código Procesal Penal –no tan nuevo–, y si es que fuere necesario para diferenciarlo del anterior procedimiento penal, que tiene las siglas ACPP (antiguo Código de Procedimientos Penales).

^[2] Recuperado de: <http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpenal/Anexo_3_IMPEDIMENTO_SALIDA.pdf>.

^[3] El artículo 563 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29279, de fecha 13 de noviembre de 2008, dispone actualmente que, “a pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria, prohibición que se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria”. Antes de la modificación de este artículo, el impedimento de salida del país estaba vinculado únicamente al aseguramiento de la asignación anticipada de alimentos, impedimento que conforme a la modificación antes señalada, ahora también se aplica a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia.

^[4] Su desarrollo obra en el informe citado supra.