“El Estado solo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia social (…)”. Enrique Gimbernat Ordeig.

Resumen

El autor analiza los problemas interpretativos en torno a los elementos descriptivos y normativos del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, específicamente, para identificar al sujeto activo en el delito de agresiones en su modalidad de agredir a una mujer por su condición de tal. Al respecto, sugiere que se considere como sujeto activo de este delito a cualquier persona (hombre o mujer), pues la redacción del tipo penal no otorga cualidad especial al sujeto activo. Así, concluye ubicando a este delito como un delito común, el cual no requiere reunir una específica cualificación en el agente para ser autor del delito.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 2, inciso 24, literal d).

Código Penal: arts. 108-B, 122-B y 442.

Ley 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar.

D.L. 1323, Decreto Legislativo que Fortalece la Lucha contra el Feminicidio, la Violencia Familiar y la Violencia de Género.

Palabras clave: Mujer / Feminicidio / Agresión / Dolo / Elemento normativo / Elemento descriptivo

Recibido: 18/12/2019

Aprobado: 30/12/2019

I. Introducción

Con la finalidad de combatir la violencia familiar y de género, a partir del 6 de enero de 2017, mediante Decreto Legislativo N° 1323, se incorporó al Código Penal (en adelante, CP) el artículo 122-B, el cual reprime el delito de “agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar”. Esta figura, a diferencia del delito de lesiones leves (artículo 122 del CP), sanciona la conducta de quien –de cualquier manera– cause lesiones físicas o psicológicas que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual; siempre y cuando estas se hayan producido en cualquiera de los contextos de agresión que prevé el delito de feminicidio (primer párrafo del artículo 108-B del CP).

Sin embargo, pese al interés tuitivo de la norma, la aplicación práctica de este delito, la interpretación de sus elementos descriptivos y normativos, y su procesamiento a través de la investigación fiscal y enjuiciamiento penal; viene presentando serios inconvenientes para formular una imputación penal y lograr su sanción punitiva, situación que no puede pasar desapercibida por los operadores de justicia, quienes en la práctica observan día a día las denuncias sobre este delito, más aún cuando la carga procesal actual por denuncias de este tipo penal ha venido en aumento significativo; tal es así que incluso la Fiscalía de la Nación y el Poder Judicial han venido implementando políticas de creación de fiscalías especializadas y juzgados especializados en violencia familiar y violencia de género.

Por esta razón, las líneas del presente artículo desarrollan, en primer lugar, un breve análisis de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal en comento; luego se identifican los problemas en la interpretación y aplicación de algunos elementos del tipo; y, finalmente, desde la meridiana experiencia laboral trajinada, con modesta opinión, se plantean alternativas de solución a la problemática.

II. Breve análisis de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal

1. Redacción actual

El tipo penal del delito de agresiones contra mujeres o integrantes del grupo familiar, se encuentra previsto por el artículo 122-B del CP, bajo el texto del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1323, y modificado por la Ley Nº 30819, de fecha 13 de julio de 2018, bajo el texto siguiente:

Artículo 122-B. Agresiones contra las mujeres o integrantes del grupo familiar

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.

La pena será no menor de tres ni mayor de tres años, cuando en los supuestos de primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.

3. La víctima se encuentra en estado de gestación.

4. La víctima es mayor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.

5. Si en la agresión participan dos o más personas.

6. Si se contraviene una medida de protección emitida por autoridad competente.

7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

Asimismo, la redacción del mismo texto legal nos remite al primer párrafo del artículo 108-B del CP, que regula al delito de feminicidio, y que define los contextos de violencia en que el que puede cometer el delito, descritos conforme al texto legal siguiente:

Artículo 108-B.- Feminicidio.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

2. Elementos descriptivos del tipo penal

Conforme a la redacción en la norma y bajo un análisis del tipo objetivo (elementos normativos y descriptivos), este delito presenta los siguientes elementos descriptivos que no necesitan mayor interpretación para ser entendidos en su sentido literal:

2.1. Sujeto activo

Para el supuesto de “agredir a una mujer por su condición de tal”, el sujeto activo puede ser cualquier persona, dado que la definición “el que” identifica al tipo como un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, sin exigírsele al agente alguna cualidad o calidad especial. De otro lado, para el supuesto de “agredir a un integrante del grupo familiar”, se exige que el agente sea también un integrante del grupo familiar, conforme a los alcances de la Ley N° 30364 - Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, publicada el 23 de noviembre de 2015.

2.2. Sujeto pasivo del delito

Solo podrá ser la mujer, en cualquier etapa de su ciclo de vida (niña, adolescente, joven, adulta o adulta mayor), o los integrantes del grupo familiar, tales como cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, ascendientes (padres, madres, padrastros, madrastras, abuelos, bisabuelos, etc.), descendientes (hijos, nietos, etc.), parientes colaterales consanguíneos (hermanos, primos, tíos, sobrinos, etc.), parientes colaterales afines (suegros, yernos, nueras, cuñados), quienes viven en el mismo hogar o quienes tienen hijos en común. Tal círculo de agraviados se encuentra definido en el artículo 7 de la Ley N° 30364^[1].

2.3. Conducta y resultado típico

Este delito podría cometerse a través de hasta seis conductas típicas, tales como: i) agredir a una mujer causándole lesiones corporales que requieran menos de 10 días de asistencia o descanso; ii) agredir a una mujer causándole afectación psicológica de tipo cognitiva o conductual; iii) agredir a un integrante del grupo familiar causándole menos de 10 días de asistencia o descanso; iv) agredir a un integrante del grupo familiar causándole afectación psicológica de tipo cognitiva o conductual; v) agredir a una mujer causándole lesiones corporales y afectación psicológica; y, vi) agredir a un integrante del grupo familiar causándole lesiones corporales y afectación psicológica.

3. Elementos normativos del tipo penal

Asimismo, el mismo tipo penal presenta ciertos elementos normativos para cuya compresión deben ser interpretados adecuadamente, tales son:

A. La descripción de “agredir a una mujer por su condición de tal”.

B. Los contextos de violencia, que están definidos por el artículo 108-B del CP, tales como:

a. Violencia familiar,

b. Coacción, hostigamiento o acoso sexual,

c. Abuso de poder, de confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, y,

d. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

III. Problemas en la interpretación de algunos de los elementos del tipo penal

Ahora bien, después del breve análisis de los elementos descriptivos y normativos que conforman el tipo objetivo del delito de agresiones contra las mujeres o integrantes del grupo familiar, pasaremos a analizar los principales problemas en la interpretación de algunos de los elementos, los mismos que han significado serios inconvenientes al momento de investigar, imputar, acusar, enjuiciar y sancionar este delito. Lo señalado nos lleva a reflexionar que el principio de legalidad penal^[2] no siempre es observado de manera estricta por el legislador, al menos desde la manifestación de taxatividad^[3] que impone el deber de crear normas claras y precisas.

1. Primer problema: sujeto activo del delito de agresiones en su modalidad de “agredir a una mujer por su condición de tal”, ¿solo puede ser cometido por un varón?

El primer problema de interpretación recae sobre un elemento descriptivo del tipo penal: el sujeto activo del delito en su modalidad de “agredir a una mujer por su condición de tal”.

En el acápite anterior habíamos enunciado que el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, ya que desde el sentido literal de la norma penal solo se hace referencia al término “el que”; sin embargo, la Corte Suprema de la República se ha encargado de dar otra interpretación a este elemento descriptivo del tipo, al emitirse el Acuerdo Plenario Nº 01-2016/CJ-116^[4] sobre los “alcances típicos del delito de feminicidio”, que tiene similar redacción normativa que el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, al menos en su supuesto típico de “matar a una mujer por su condición de tal” (artículo 108-B del CP) o “agredir a una mujer por su condición de tal” (artículo 122-B del CP).

En el citado acuerdo plenario, los jueces penales de la Corte Suprema señalan como doctrina legal que:

33. [E]l convencionalismo lingüístico no es del todo claro para delimitar al sujeto activo en el delito de feminicidio. En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la locución pronominal “El que” [U]na interpretación literal y aislada de este elemento del tipo objetivo, podría conducir a la conclusión errada que no interesaría si el agente que causa la muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace en el contexto de lo que es llamada violencia de género [S]olo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo.

34. En ese entendido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de la identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad. (El resaltado es nuestro)

Ahora bien, la posición doctrinaria seguida por Díaz Castillo (2019) refuta la interpretación hecha por el acuerdo plenario, exponiéndose al respecto que:

En realidad, en respeto al principio de legalidad, el artículo 108-B del Código Penal no delimita el círculo de autores a los varones. Por el contrario, desde una interpretación teleológica de la norma, la prohibición que esta establece se dirige a sancionar la muerte de mujeres en base al incumplimiento o imposición de un estereotipo de género, conducta que también puede ser cometida por mujeres [E]s perfectamente posible –y así sucede en la realidad– que una mujer mate a otra como respuesta ante el quebrantamiento o imposición de un estereotipo de género y, con ello, que lesione la vida y la igualdad material. Por ejemplo: mujeres que matan a otras mujeres por ser lesbianas y no cumplir con los estereotipos de femineidad; mujeres que matan a otras mujeres por transgredir estereotipos sexuales al dedicarse al trabajo sexual o por ejercer libremente su sexualidad; mujeres que matan a otras en un contexto en el que se cosifica sus cuerpos, como en la trata o la explotación sexual; entre muchas otras [E]n esa medida, no es cierto que los estereotipos de género solo pueden ser impuestos por varones [E]l delito de feminicidio se constituye en un tipo penal común que puede ser cometido por cualquier persona. (pp. 65-66)

En resumen, debe señalarse que para la Corte Suprema solo un hombre o varón (adulto de sexo masculino) podría matar o agredir a una mujer por su género o su condición de tal; en cambio, para la doctrina, los estereotipos de género pueden ser impuestos incluso por las mujeres, quienes también pueden juzgar, discriminar o violentar a otras mujeres que rechacen o incumplan algún estereotipo de género (entendiéndose a los estereotipos de género como el conjunto de atributos, características y roles que deben cumplir las mujeres y los varones en la sociedad). En ambos casos se otorga un concepto diferenciado sobre el sujeto activo del delito de feminicidio, que también repercute en la identificación del sujeto activo en el delito de agresiones, en su modalidad de agredir a una mujer por su condición de tal.

Tal problemática en la interpretación de este elemento descriptivo trae como consecuencia que muchas denuncias de agresiones de una mujer en contra de otra mujer sean archivadas en calificación, al no verificarse la posición del “varón” como sujeto activo del delito, sin analizar si la mujer agredió a su afín por haber incumplido algún estereotipo de género, o si es lesbiana y agrede a su pareja por incumplir su rol estereotipado como mujer, o los supuestos de violencia transgénero; es decir, no se realiza una investigación desde la perspectiva de género que inspira la incorporación legislativa de este tipo de delitos, lo que trae como consecuencia que el círculo de autores quede restringido, por doctrina legal de la Corte Suprema, solo a los varones.

2. Segundo problema: Conducta típica “agredir a una mujer por su condición tal, ¿qué significa la nominación “por su condición de tal”?

Otro problema en la interpretación de los elementos de este delito se presenta también en el mismo supuesto típico de “agredir a una mujer por su condición de tal”. Aquí la propia redacción de la norma nos presenta el elemento normativo “por su condición de tal”, que requiere de interpretación para comprender su significado.

En un principio, en doctrina se asumió una interpretación restringida de este elemento del tipo, entendiéndose que agredir a una mujer “por su condición de tal” significaba literalmente agredirla por la sola condición de serlo; es decir, solo por ser mujer. En consecuencia, desde la perspectiva de la sexualidad, si hombre agredía a una mujer cometía el delito de agresiones. Esta posición fue objeto de sendas críticas, en tanto que, primero, con la incorporación del delito de feminicidio (artículo 108-B del CP) y luego del delito de agresiones contra las mujeres (artículo 122-B del CP), se exponía que con dicha política legislativa se asumía una posición discriminatoria entre mujeres y varones (Toledo Vásquez, 2009, pp. 1-10). reprimiéndose como un delito agravado el matar o agredir a las mujeres, mas no ocurría lo mismo respecto a los hombres y/o varones, afectándose los principios de subsidiariedad y ultima ratio como límites materiales del Derecho Penal (Hugo Vizcardo, 2013, pp. 101-123).

Luego esta posición fue dejada de lado y superada en doctrina, incluso la propia Corte Suprema de la República, en el Acuerdo Plenario Nº 01-2016/CJ-116, justificó la necesidad de reprimir con mayor pena el homicidio de las mujeres por su condición de tal, allí se expuso que el término “por su condición de tal” debía ser entendido como un elemento subjetivo adicional al dolo, exponiéndose al respecto que:

48 [E]l legislador al pretender dotar de contenido material, el delito de feminicidio y, con ello, convertirlo en un tipo penal autónomo, introdujo un elemento subjetivo distinto al dolo. Para que la conducta del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal”. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente. (El resaltado es nuestro)

Esta interpretación del elemento “por su condición de tal” encuentra una posición contraria en doctrina, que considera que el mismo no es un elemento subjetivo adicional al dolo, sino un elemento objetivo del tipo penal, así tenemos que para Díaz Castillo (2019):

[L]a primera aproximación al significado del elemento normativo del tipo por su condición de tal parte de la identificación del bien jurídico protegido. En ese sentido, si [E]l delito protege la vida humana independiente y, a su vez, la igualdad material, restringe meramente el ámbito de la frase por su condición de tal a la condición de mujer resulta equivocado [L]a dimensión material de igualdad a la que se refiere el feminicidio tanto como fenómeno social y jurídico, está ligada al principio de antisubordinación y, consecuentemente, a la erradicación de la discriminación estructural contra las mujeres. En este esquema, el trato discriminatorio contra las mujeres basado en estereotipos de género y la consiguiente afectación a la igualdad no solo “supone un tratamiento injusto para ciertos individuos identificables en un caso concreto” [S]ino que implica la creación y perpetuación de jerarquías de género en la sociedad [E]n esa línea, por su condición de tal significa que el delito sanciona la muerte de mujeres en el marco de una situación de quebrantamiento o imposición de estereotipos de género, los mismos que subordinan a las mujeres en la sociedad. (pp. 68-69)

De ambos criterios de interpretación, debe asumirse primero las marcadas diferencias que existen entre, de un lado, interpretar a la conjugación “por su condición de tal” como un elemento subjetivo adicional al dolo, que evidencia la intención del autor de agredir a una mujer por su odio hacia las mujeres (personalidad con características de misoginia), o de otro lado, entender a dicha terminología como un elemento objetivo del tipo, que busca significar que el agente agrede a una mujer porque ella incumplió algún estereotipo de género impuesto por la sociedad machista.

Así, respecto a la primera posición, el principal problema que trae consigo es el probatorio, ¿cómo investigar y probar que el agente actuó con esa intención de agredir a la víctima por su odio hacia las mujeres? Tal vez una primera referencia pragmática sería analizar el protocolo de evaluación psicológica o psiquiátrica del agente, que demuestre que el mismo presenta rasgos de personalidad misógina, pero sobre la base de ello, ¿podría formularse una imputación penal o acusación fiscal y buscarse una condena? Creemos que la respuesta lleva a analizar cada caso y las técnicas de investigación que ha realizado el Ministerio Público para imputar este elemento subjetivo adicional al dolo. En definitiva, la posición de la Corte Suprema responde a un concepto psicológico del dolo^[5] que busca probar la intención que tuvo el agente al momento de actuar.

De otro lado, la posición doctrinal es más práctica para efectos probatorios, pues contrario a probar una personalidad con rasgos de misoginia en el agente del delito, busca imputar a la conducta el elemento objetivo del tipo “por su condición de tal”; es decir, con tal interpretación se asumiría que una conducta típica del delito de agresiones en su modalidad de agredir a una mujer por su condición de tal significa no solo agredir física o psicológicamente a una mujer, sino agredirla porque la misma incumplió o inobservó algún estereotipo de género que se le pretendió imponer. Como se dijo, esta postura presenta un mejor escenario probatorio como elemento objetivo del tipo, dado que en el contexto de los hechos, antes que la intención o personalidad del agente, resultará más fácil probar las circunstancias en que se produjeron los hechos (por ejemplo, agresión porque la mujer terminó la relación con el varón o se negó a mantener relaciones sexuales con el mismo, o a realizar solo labores domésticas y no trabajar, o a mantenerse sumisa ante cualquier orden del varón, etc.). Aquí se evidencia un concepto normativo del dolo^[6], que busca imputar al agente el dolo en su actuar a partir de las circunstancias en las que se cometió el delito.

3. Tercer problema: contextos de violencia, ¿elementos normativos o descriptivos del tipo? ¿Qué debe entenderse por violencia familiar?

Finalmente, un tercer problema, y quizás el más neurálgico en el análisis de la tipicidad del delito, es el referido a los contextos de violencia; que como se vio, están definidos por remisión expresa de la norma, en el artículo 108-B del Código Penal (contextos de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, prevalimiento o abuso de poder, o discriminación hacia la mujer).

El problema que se presenta aquí es, primero, entender si tales son elementos descriptivos^[7] o normativos^[8] del tipo. Si asumimos la primera posición, diremos que la interpretación de tales elementos debe realizarse en sentido literal, tal como están descritos en la norma; en cambio, si asumidos la segunda posición, debemos entender que tales elementos del tipo exigen necesariamente una interpretación normativa o basada en criterios de valoración distintos a su significado literal.

Un aporte importante ha sido la reciente posición doctrinaria asumida por Mendoza Ayma (2019), quien sostiene que los contextos típicos de violencia en el delito analizado, constituyen elementos normativos del tipo penal, pues requieren de base fáctica que será objeto de valoración normativa, incluso se precisó que:

[L]os contextos típicos previstos en el artículo 108-B del Código Penal, de aplicación al artículo 122-B [o]peran como antecedente situacional determinante. [S]iendo así, lo primero que se tiene que verificar es la realización de cualquiera de los contextos típicos [p]ues solo en su seno tiene sentido delictual el resultado. [L]a sola descripción del resultado no configura el contexto típico, empero se ha generalizado considerar que afirmando el resultado típico se afirma la realización del contexto típico. [L]o cual constituye una falacia lógica de afirmar el consecuente para afirmar el antecedente. (pp. 14-15)

Es decir, para Mendoza Ayma, antes que el análisis de los demás elementos del tipo, debe verificarse en la realidad la concurrencia de alguno de los contextos típicos de violencia, caso contrario, no resultará necesario verificar alguna conducta o resultado típico para concluir la atipicidad del hecho denunciado.

Así entonces, en el entendido de que los contextos típicos constituyen elementos normativos del tipo, cabe entonces trasladar el problema a la interpretación de cada uno de estos elementos normativos; es decir, ¿qué se está entendiendo por tales contextos de violencia típicos del delito de agresiones?

El principal problema radica en la comprensión de la “violencia familiar” como contexto típico del delito analizado, dado que en la práctica actual se vienen presentando serios inconvenientes en su interpretación, pues es este el contexto de violencia que con más frecuencia se alega en las denuncias; en ese sentido, la posición que asume la mayoría de operadores de justicia es que la violencia familiar debe ser entendida desde su acepción literal, como aquella que se produce entre cónyuges, convivientes o familiares en general, con vínculos de consanguinidad o afinidad. Si esto es así, el solo hecho de que un cónyuge o conviviente agreda a su afín, un padre agreda a sus hijos, los hijos a los padres o un hermano a otro hermano, etc., ya configuraría el contexto de violencia familiar. Esta acepción nos parece un concepto muy restringido del concepto de violencia familiar.

En efecto, a nuestra consideración, la violencia familiar representa un concepto normativo que encuentra su definición en el artículo 6 de la Ley N° 30364, con el texto siguiente:

Artículo 6. Definición de violencia contra los integrantes del grupo familiar

La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad. (El resaltado es nuestro)

Este concepto de violencia nos indica al menos que no cualquier tipo de agresión que cause lesiones físicas o psicológicas de menor intensidad a una mujer o integrante del grupo familiar constituye por sí sola una conducta típica del delito bajo estudio (artículo 122-B del CP); por el contrario, para que se verifique la violencia familiar, el acto de agresión debe producirse en un contexto de abuso o afectación de las relaciones de responsabilidad, confianza o poder que existe entre los integrantes del grupo familiar, cualquier otra agresión que se produzca fuera de este contexto, a nuestra consideración, representaría un supuesto de conflicto propio de la dinámica familiar que muchas veces genera agresiones entre integrantes de la familia, las mismas que a lo mucho podrían calificar como supuestos de faltas contra la persona, en sus modalidades de lesión dolosa o maltrato sin lesión, mas no configurarían el contexto típico de violencia familiar, para ser sancionadas como delito de agresiones.

Tal concepción normativa de la violencia familiar, desde la perspectiva de violencia de género, ha sido marcada en la jurisprudencia y doctrina legal de la Corte Suprema, en los siguientes pronunciamientos:

Casación N° 246-2015-Cusco

La citada casación, de fecha 3 de marzo de 2016, señala lo siguiente:

La Ley de violencia familiar es norma de protección contra los abusos que se pueden perpetrar en el seno de la familia, pero no debe ser utilizada para solucionar todos los problemas al interior del matrimonio, en tanto ello significaría que el Estado se entrometa en asuntos propios de la vida privada que no le corresponde solucionar o que controversias patrimoniales o que deben ser resueltas apelando a otras instituciones jurídicas quisieran ser solucionados por esta vía [n]o se puede llegar a concluir de en definitiva que la agresión [s]ea un asunto vinculado a la Ley de Violencia Familiar, sino uno, que si bien se da en el contexto familiar, representa un conflicto en la que no se aprecia relaciones asimétricas o de poder, ni voluntad de causar daño al otro. Se trata de expresiones generadas dentro de la dinámica de un matrimonio en el que se han suscitado lamentables dimensiones que perjudican a ambas partes, lo que si bien puede causar problemas psicológicos, ellos no son resultantes de hechos de violencia sino de desacuerdos conyugales. (El resaltado es nuestro)

Casación N° 115-2016-San Martín

Encontramos otro pronunciamiento jurisprudencial en la Casación N° 115-2016-San Martín, de fecha 22 de noviembre de 2016, en la cual se precisa que:

En esta perspectiva, si bien es verdad que todo conflicto [g]enera un cuadro de tensión y angustia inevitables, pero no cabe confundir tal estado con violencia familiar, en el primer caso, la naturaleza del debate es de orden patrimonial, en el segundo, lo que surge es un estado de amenaza derivado de las propias relaciones familiares (...).

Acuerdo Plenario N° 001-2016/CIJ-116

El Acuerdo Plenario N° 001-2016/CIJ-116, de fecha 22 de noviembre de 2016, define a la violencia de género en el siguiente sentido:

[L]a violencia contra la mujer no se reduce al ámbito familiar (como parte de la relación de subordinación), sino a una estructura social caracterizada por la discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre el hombre y la mujer [l]a Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer reconoce que la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre (...).

Acuerdo Plenario N° 009-2019/CIJ-116

Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116 recoge los siguientes conceptos:

8. Violencia de Género. Debe ser entendida como toda forma de discriminación que ejerce el hombre contra la mujer dentro de su entorno privado o público con la finalidad de someter o dominar ya sea de manera física, sexual, psicológica, entre otras. Esta violencia es una expresión de una relación asimétrica de poder que deviene de prácticas históricas en las que el hombre ejercía su dominio sobre la sociedad, y creó en él una conciencia de superioridad con los alcances de autoridad en todos los ámbitos de interacción social [e]l Estado peruano ratificó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belem Do Pará” y con ello asumió el concepto de violencia contra la mujer como violencia basada en el género. La Convención señala que la violencia contra la mujer es “una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres” (…).

9. Violencia contra los Integrantes del Grupo Familiar. Se erige como cualquier acción o conducta que le cause muerte, daño, o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar.

Además, la reciente posición doctrinaria asumida por Mendoza Ayma, parafraseando a Rivas La Madrid, ha precisado incluso que el contexto de violencia familiar, como elemento normativo del tipo, exige la configuración de cinco características:

i) [V]erticalidad, esto es, el sometimiento de la agraviada a una situación manifiesta de dependencia; ii) móvil de destrucción o anulatorio de la voluntad de la agraviada, para adecuarla a los estereotipos patriarcales; iii) ciclicidad, esto es, que los hechos se produzcan en un contexto periódico de violencia y “cariño”, que condiciona a una “trampa psicológica” en la agraviada; iv) progresividad, esto es, el contexto de violencia es expansivo, y puede terminar con la muerte de la agraviada; y, v) una situación de riesgo de la agraviada, pues es vulnerable en esa situación^[9]. (El resaltado es nuestro)

Esta misma posición fue también invocada en la Disposición Fiscal Superior N° 185-2019-MP-DFM-FSP-ILO, de fecha 7 de noviembre de 2019, que fue objeto de una exposición teórica en una capacitación sobre perspectivas de género en el Distrito Fiscal de Moquegua^[10]. De ese modo se viene ilustrando una interpretación normativa del concepto de violencia familiar.

En consecuencia, de lo expuesto es preciso concluir que el delito de agresión contra mujeres o integrantes del grupo familiar, en su modalidad específica de agresiones en un contexto de violencia familiar, a nuestra consideración no sanciona cualquier conducta de agresión física o psicológica sucedida en el entorno familiar, sino solo aquellos actos de agresión que se hayan producido en un contexto de violencia familiar, entendido como un ámbito de abuso de las relaciones familiares de responsabilidad, poder o confianza, que establece el propio artículo 6 de la Ley N° 30364. Cualquier otro tipo de agresión que no se haya producido en este contexto representaría tan solo un supuesto de faltas contra la persona, en sus modalidades de lesión dolosa^[11] o maltrato sin lesión^[12].

De esta manera, sin siquiera entrar a analizar la concepción normativa de los otros conceptos típicos de violencia que configuran el delito de agresiones, se observan en el presente artículo los principales problemas en la interpretación de algunos elementos descriptivos y normativos del tipo penal analizado, lo que lleva a reflexionar la poca técnica legislativa aplicada al momento de crear normas penales, situación que obliga a los operadores de justicia a no realizar interpretaciones mecánicas o automáticas de los elementos del tipo penal, sino a realizar juicios de valoración adecuados para llenar de contenido factual a los elementos descriptivos y normativos del tipo, definir una imputación penal pasible de probar y valorar en una sentencia.

Asimismo, la legislación de estos tipos penales nos lleva a pensar que el Estado aún no se encuentra en la capacidad de justificar su intervención penal sobre derechos fundamentales y ámbitos de la vida en sociedad tan sensibles para la persona humana, como es el caso de las relaciones familiares, por lo que cabe preguntarse lo siguiente: ¿se estaría inobservado el principio de mínima intervención del Derecho Penal?^[13], queda este asunto para un análisis aparte.

IV. Conclusiones y alternativas de solución

- El delito de agresiones contra las mujeres o integrantes del grupo familiar, conforme a su descripción típica, presenta ciertos elementos descriptivos y normativos que deben verificarse y valorarse en la realidad, estos son: i) sujeto activo, que puede ser cualquier persona en el supuesto de agredir a una mujer por su condición de tal, y un integrante del grupo familiar en el supuesto de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar, conforme al alcance del artículo 7 de la Ley N° 30364; ii) sujeto pasivo, que solo puede ser la mujer en cualquier etapa de su ciclo de vida, o un integrante del grupo familiar, conforme a los conceptos que aporta el artículo 7 de la Ley N° 30364; iii) conductas y resultados típicos, de los cuales se anuncian hasta seis supuestos de conducta típica con relación a los resultados típicos de lesiones corporales o afectación psicológica; iv) la nominación “por su condición de tal” es un elemento normativo del tipo penal para el supuesto de agredir a una mujer por su condición de tal; y, v) los contextos típicos de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, prevalimiento o abuso de poder, y discriminación a la mujer, constituyen elementos normativos del tipo definidos por el artículo 108-B del Código Penal.

- Existe un problema en identificar al sujeto activo en el delito de agresiones en su modalidad de “agredir a una mujer por su condición de tal”. Al respecto, en salvaguarda del principio de legalidad penal, y acogiéndonos a la postura de parte de la doctrina penal, modestamente se sugiere considerar como sujeto activo de este delito a cualquier persona (hombre o mujer) dado que la redacción del propio tipo penal no otorga calidad o cualidad especial al sujeto activo del delito, por tanto debe interpretarse como un delito común que puede ser cometido por cualquier persona.

- Existe otro problema en la interpretación del término “por su condición de tal”. Al respecto, la posición de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 01-2016/CJ-116 considera a dicha nominación como un elemento subjetivo adicional al dolo; y contrario a esta posición, un sector de la doctrina penal considera a la misma como un elemento objetivo del tipo. Para efectos probatorios, asumir la primera posición presenta ciertos inconvenientes probatorios, en cambio, la segunda posición presenta un mejor ámbito de prueba del delito.

- Los contextos típicos de violencia definidos por el artículo 108-B del Código Penal, y aplicados al artículo 122-B, constituyen elementos normativos que deben ser objeto de interpretación y valoración normativa, mas no desde un sentido literal, sino que deben ser analizados incluso antes de evaluarse las conductas y a los resultados típicos del delito. La violencia familiar, como contexto típico de violencia, se encuentra definida por el artículo 6 de la Ley N° 30364, y representa cualquier acto de agresión producida en un contexto de abuso de las relaciones de responsabilidad, confianza o poder, que existe entre los integrantes del grupo familiar; cualquier otra agresión producida fuera de este contexto, representa un conflicto familiar atípico del delito analizado, calificando a lo sumo como un supuesto de faltas contra la persona, pero no como delito.

Referencias

Bramont-Arias Torres, L. M. (1996). Teoría general del delito. El tipo penal. Derecho & Sociedad, (11), pp. 188-194. Recuperado de: <https://www.revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/dowload>.

Díaz Castillo, I.; Rodríguez Vásquez, J. y Valega Chipoco, C. (2019). Feminicidio, interpretación de un delito de violencia basada en género. Lima: Centro de investigación, capacitación y asesoría jurídica de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Hugo Vizcardo, H. (2013). El nuevo delito de feminicidio y sus implicancias político criminales. Gaceta Penal & Procesal Penal, (52), pp. 101-123.

Iberley. (2012). El principio de taxatividad como fuente del derecho penal. Recuperado de: <https://www.iberley.es/temas/principio-taxatividad-orden-penal-47651>.

Hans-Heinrich, J. (1993). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Manzanares Samaniego, J. L. (trad.). (4ª ed.). Granada: Comares.

Mendoza Ayma, F. (2019). ¿Contexto de violencia? Delito de agresiones: Artículo 122-B del Código Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal, (123), pp. 11-18.

Toledo Vásquez, P. (2009). La controversial tipificación del feminicidio/femicidio. Algunas consideraciones penales y de derechos humanos. Recuperado de: < http://ovsyg.ujed.mx/docs/biblioteca-virtual/La_controversial_tipificacion_del_femicidio.pdf >.

Villavicencio Terreros, F. (2016). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

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* Fiscal adjunto provincial penal del Distrito Fiscal de Moquegua.

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^[1] “Artículo 7: Sujetos de protección de la Ley

Son sujetos de protección de la Ley:

A. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor.

B. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia”.

^[2] Al respecto, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución Política señala lo siguiente:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

(…)

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

^[3] En el portal Iberley (2012) refiere que “el principio de “taxatividad” está dirigido al legislador (al que le exige que cree normas claras y precisas), a la policía (para que lo tenga en cuenta cuando realice un arresto) y a los órganos de aplicación de las normas penales (para que juzguen de acuerdo a lo recogido expresamente en la ley, intentando evitar con esto que utilicen la analogía a la hora de realizar un enjuiciamiento)”.

^[4] X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República, de fecha 17 de octubre de 2017.

^[5] Sobre el concepto psicológico del dolo, la Casación Nº 367-2011-Lambayeque, en su fundamento jurídico 4.2 ha establecido lo siguiente: “La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar el concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible –al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual– determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción”.

^[6] Sobre el concepto normativo del dolo, la Casación Nº 367-2011-Lambayeque, en su fundamento jurídico 4.4 ha señalado que “el problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación”.

^[7] Los elementos descriptivos del tipo “son conceptos que pueden ser tomados por igual al lenguaje diario o de la terminología jurídica y describen objetos del mundo real. Son susceptibles de una constatación fáctica (…) son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominantemente a través de sus sentidos, puede verlos, tocarlos, oírlos, etc.” (Hans-Heinrich, 1993, p. 243).

^[8] Los elementos normativos del tipo “son aquellos en los que el juez de manera expresa o tácita, requiere efectuar una valoración de los conceptos dados, por lo que se recurre a los métodos de interpretación de que dispone, se remite entonces a normas y padrones valorativos ajenos al tipo penal, premisas que solo pueden ser marginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una norma, por ejemplo ajeno, veneno, crueldad, perjuicio patrimonial, etc.” (Bramont Arias Torres, 1996, 190).

^[9] Precisión realizada por la Dra. Sofía Rivas La Madrid, en la audiencia de la sesión plenaria del XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, desarrollada el 9 de julio de 2019. Citado por Mendoza Ayma (2019, p. 16).

^[10] Una precisión similar fue realizada en la ponencia de Velázquez Rodríguez, en la capacitación: “Presentación del Protocolo del Ministerio Público para la Investigación de los Delitos de Feminicidio desde la Perspectiva de Género-Distrito Fiscal Moquegua”, llevada a cabo el día 5 de diciembre de 2019, exponiéndose lo siguiente: “La problemática actual de los casos de violencia bajo el enfoque de género desconoce lo siguiente: i) El ciclo de la violencia: Se da en etapas cíclicas e intermitentes de intensa violencia y profunda ternura a manera de manipulación. Acumulación de tensión, explosión de tensión y luna de miel; ii) La violencia es una trampa psicológica para la víctima. Es probable que se retracte, porque está manipulada (sentimental-coercitivamente) por el agresor;
iii) Es importante conocer el fenómeno criminal de la violencia (elementos normativos); y, iv) Entender la progresividad de la violencia: Riesgo en el que se encuentra la víctima, y del que ella no se da cuenta.

^[11] “Artículo 441 del Código Penal. Lesión dolosa y lesión culposa

El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito. Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea menor de catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel. Cuando la lesión se causa por culpa y ocasiona hasta quince días de incapacidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-multa”.

^[12] “Artículo 442 del Código Penal. Maltrato

El que maltrata de obra a otro, sin causarle lesión, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas”.

^[13] En términos de Villavicencio Terreros (2016) “para que intervenga el Derecho Penal –junto a sus graves consecuencias– su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario generaría una lesión inútil a los derechos fundamentales. No será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta penal, sino que además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de control social menos estigmatizantes” (p. 92).