“La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre; por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres” (Miguel de Cervantes).

Resumen

La autora analiza diversos aspectos problemáticos con relación a la tutela de derechos, haciendo un contraste con los pronunciamientos contradictorios que ha emitido la Corte Suprema; asimismo, hace énfasis en que solo será posible solicitarla en la investigación preparatoria, pues concluida esa etapa habrá otros mecanismos típicos que permitan salvaguardar los derechos fundamentales del imputado.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: arts. 71, 87 y 104.

Palabras clave: Tutela de Derechos / Detenido / Imputación / Investigación preliminar / Investigación preparatoria

Recibido: 04/01/2020

Aprobado: 13/01/2020

I. Introducción

La coyuntura actual ha dado pie a diversas reflexiones sobre el alcance y operatividad de la tutela de derechos. En virtud del procesamiento de delitos de corrupción de funcionarios se han presentado tutelas de derechos con diferentes objetivos; algunas de estas han sido estimadas y otras declaradas improcedentes de plano. Todo esto generó la necesidad de un análisis más riguroso de los alcances de esta institución procesal, más allá de si podría beneficiar a un grupo de poder económico; su conocimiento y comprensión son importantes para contener los embates del poder punitivo, sobre todo de los sectores más vulnerables.

La tutela de derechos es una institución procesal prevista de manera expresa en el artículo 71, inciso 4, del Código Procesal Penal^[1] (en adelante, CPP); es objeto de esta institución el control y garantía que realizan los jueces sobre los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y la policía; en ese orden, no existe necesidad de que el afectado interponga un hábeas corpus ante un juez constitucional, pues el proceso penal proporciona la vía de tutela de derechos para garantizar la constitucionalidad de los actos de persecución penal; así se optimiza ese carácter garantista que se predica del juez de garantías, siempre vigilante de su rol constitucionalidad –juez de investigación preparatoria– (Alva Florian, 2010, p. 27). En efecto, esta figura procesal ha sido considerada un instrumento idóneo para salvaguardar la constitucionalidad y el principio de legalidad de aquellos actos realizados en el contexto de la investigación de un hecho punible^[2].

Si bien la tutela de derechos fue un acierto legislativo; su vigencia dio lugar a un uso generalizado de la misma, la cual fue utilizada frente a la afectación de cualquier derecho no necesariamente vinculado a la libertad, de esta forma todo se cuestionaba vía tutela de derechos. Por esa razón, la Corte Suprema se vio obligada a emitir el primer Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010, el cual estableció que los derechos fundamentales que deben gozar de protección por este mecanismo procesal son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71, inciso 2 del CPP, los cuales son:

i) Conocimiento de los cargos incriminados; ii) conocimiento de las causas de la detención; iii) entrega de la orden de detención girada; iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto; v) posibilidad de realizar una llamada, en caso de que se encuentre detenido; vi) defensa permanente por un abogado; vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado; viii) abstención de declarar o declaración voluntaria; ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad; xi) no sufrir restricciones ilegales; y, xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la policía o los fiscales, así como también protejan al afectado.

Frente a esta precisión hecha por el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, se restringió la interpretación y alcances de esta institución procesal. Sin embargo, aún no se comprende plenamente su función garantista.

II. Fines de la audiencia de tutela de derechos

El artículo 71 inciso 1 del CPP establece que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias hasta la culminación del proceso^[3]. Por tanto, conforme al acuerdo plenario, en su fundamento jurídico 11, se tiene que su objetivo central es que el juez de garantía, ante una petición de parte, determine la vulneración del derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y resuelva dictar un determinado tipo de medida: i) tutela correctiva, esto es que ponga fin al agravio; ii) tutela reparadora, esto es que lo repare –literalmente–, por ejemplo subsanando una omisión; o, iii) una tutela protectora; todo ello, en atención a que la vía de tutela de derechos es el mecanismo idóneo para controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación, vinculados a los derechos del imputado con incidencia en su libertad personal, y también moderando la natural desigualdad entre perseguidor punitivo y perseguido.

III. Tutela de derechos: “el detenido” y el investigado “no detenido”

Ha remarcado el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, en su fundamento jurídico 11, que la propuesta de la tutela de derechos solo está habilitada hasta la etapa de investigación preparatoria, la cual tiene dos fases: i) las diligencias preliminares; y ii) la investigación preparatoria propiamente dicha.

En la fase de diligencias preliminares, la persona investigada puede encontrarse en dos situaciones distintas: i) la persona “detenida”, quien es privada de su libertad en un contexto de flagrancia, ya sea por la policía, serenazgo o un arresto ciudadano; y, ii) la persona “no detenida” a quien se le atribuye un hecho delictivo, ya sea por una denuncia verbal o escrita, o a través de la remisión de copias por parte de los órganos de seguridad y protección como son las comisarías, las Demuna, etc. En ambos casos, estamos frente a sujetos investigados por un hecho punible; siendo así, la imputación inicial del hecho determinará la condición del investigado, el cual podrá estar “detenido” o “no detenido”. En ese sentido, se realizarán actos de investigación que van a incidir en el ámbito de los derechos del mismo y será su condición la que determine la necesidad o no de una audiencia de tutela de derechos.

1. El detenido

El investigado detenido es aquella persona que es aprendida en flagrancia, por: i) el policía; ii) el ciudadano; o un iii) agente de seguridad; esta situación de investigado “detenido”, exige el cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 71, inciso 2^[4] y 87^[5] del CPP, esto es: i) conocer los cargos que se le imputan; ii) designar a una persona y comunicar sobre su detención; iii) ser asistido desde los actos iniciales por un abogado defensor; iv) abstenerse de declarar y si acepta a que un abogado esté presente; v) que no se emplee en su contra medios coactivos; y, vi) ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud. La afectación real de cualquiera de estos derechos habilita la vía de tutela de derechos^[6].

2. El investigado “no detenido”

Muchas veces con la apertura de las diligencias preliminares se realizan distintos actos de investigación sin que el investigado tenga la situación de detenido; no obstante, la autoridad competente debe: i) comunicar la disposición de apertura de diligencias preliminares; ii) que el investigado preste su declaración con un abogado asistido por su elección; iii) que ejerza su derecho de defensa de manera irrestricta; iv) que no se emplee coacción en su contra, etc. La declaración que prestará el investigado será conforme a las garantías previstas en el artículo 87, inciso 1 del CPP, en concordancia con el artículo 71, inciso 2 del mismo cuerpo normativo; así, el ámbito de los derechos tutelados de un imputado “no detenido” se dará conforme a la situación jurídica del mismo.

La situación del investigado “detenido” o “no detenido” habilita el ejercicio de determinados derechos, los cuales alcanzan su protección con la tutela de derechos^[7]; no obstante, esta tutela se habilita solo cuando hay una afectación real y no formal o aparente de un derecho. Así, por ejemplo, cuando se cita al imputado “no detenido” para que preste su declaración a nivel fiscal con su abogado se entiende que se le ha dado la oportunidad para que sea asesorado por un abogado de su elección; por tanto, si asiste con su abogado defensor y al momento de la declaración no se le advierte formalmente que tiene ese derecho^[8], no se le habría afectado el mismo, dado que cuenta con la defensa de su elección. Pretender solicitar una tutela de derechos por esta omisión formal sería caer en un ritualismo formalista que desnaturaliza los reales fines de esta institución procesal.

IV. Problemas de interpretación

La interpretación y aplicación de los dispositivos que regulan la tutela de derechos han generado problemas críticos, pues frente a agravios similares existen decisiones judiciales con sentidos diferentes; por esa razón, la Corte Suprema ha tratado de unificar criterios a través de dos acuerdos plenarios: El primero, el Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116, denominado “audiencia de tutela de derechos”, y el segundo, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, denominado “audiencia de tutela e imputación suficiente”; además, ha emitido diversas casaciones que desarrollan la tutela de derechos; no obstante, las divergencias interpretativas y operativas aún continúan.

Los problemas más frecuentes relacionados a la tutela de derechos son los siguientes:

- ¿Procede la tutela de derechos una vez dispuesta la conclusión de la formalización de investigación preparatoria, aun cuando no se emita requerimiento acusatorio?

- ¿Procede la tutela de derechos respecto de otros derechos no previstos expresamente en el artículo 7, inciso 2 del Código Procesal Penal?

- ¿El defecto u omisión de la imputación del hecho punible puede ser objeto de una tutela de derechos?

- ¿Tiene la parte agraviada y/o actor civil legitimidad para solicitar tutela de derechos?

- ¿Procede la tutela de derechos frente a actos administrativos?

- ¿La tutela de derechos sustituye la audiencia de control de legalidad de la detención en supuestos de flagrancia delictiva?

1. Tutela de derechos y etapa intermedia

Los criterios sobre la oportunidad procesal para solicitar la tutela de derechos han sido desarrollados por la Corte Suprema, en la Casación Nº 1142-2017-Huancavelica^[9], de fecha 25 de mayo de 2018, esta sentencia aclara el artículo 71, inciso 4 del CPP, precisando que: “cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones [p]uede acudirse vía tutela de derechos”; en ese sentido, la vía de tutela de derechos no podrá ser propuesta una vez concluida la investigación preparatoria, por lo que según el fundamento jurídico décimo séptimo, de la Casación Nº 1142-2017-Huancavelica, se refiere: “concluida la investigación preparatoria ya no será admisible una solicitud de tutela de derechos”. Entonces, una vez puesta en conocimiento del juez la disposición de la conclusión de la investigación preparatoria, termina con ello la posibilidad del imputado de recurrir a la vía de tutela de derechos.

El proceso penal se divide en cuatro etapas: i) etapa de investigación preparatoria, la cual comprende una primera fase de diligencias preliminares y una segunda fase de investigación preparatoria propiamente dicha; ii) etapa intermedia; iii) etapa de juzgamiento; y, iv) etapa impugnatoria. Según lo prescrito por el artículo 60, inciso 2 del CPP, solo la primera etapa está bajo la dirección exclusiva del Ministerio Público, con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

El objeto de la Fiscalía durante la investigación preparatoria es el acopio de información para corroborar su hipótesis de imputación con sujeción al principio de objetividad y legalidad; pero la realización de estos actos de investigación, por su propia naturaleza, genera riesgo de afectación en los derechos fundamentales del imputado^[10]. Por ello se incorporó al proceso penal la tutela de derechos del imputado durante la investigación preparatoria; la etapa intermedia, por su parte, será una postulación de la pretensión penal con el requerimiento acusatorio, este es un nuevo escenario que ubica al Ministerio Público como procesal de manera definida y al juez de garantía como director del proceso.

En ese sentido, la tutela de derechos no puede ser interpuesta ni en la etapa intermedia ni en la etapa de juzgamiento, pues son los jueces quienes tienen la dirección de esas etapas y quienes directamente tutelan las garantías del procesado. Así, con la conclusión de la investigación preparatoria se agota la posibilidad de recurrir a una vía de tutela de derechos; por tanto, si el Ministerio Público, habiendo concluido la investigación preparatoria, no emite el requerimiento acusatorio dentro del plazo, se debe proceder a un control de plazos, pero no a la tutela de derechos, pues esta ya se agotó con la conclusión de la investigación.

2. Otros derechos fundamentales no previstos en el artículo 71 del CPP

El texto del artículo 71, inciso 1 del CPP precisa que: “el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”; en ese orden, si estos derechos son afectados, entonces el imputado puede acudir a la vía de tutela de derechos. Asimismo, el artículo 71, inciso 4 del CPP, regula que:

Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, se puede acudir en vía de tutela al juez de investigación preparatoria (…).

Conforme se desprende de ambos dispositivos, la vía de tutela no se limita a los derechos enunciados en el artículo 71, inciso 2 del CPP, sino que abarca todos los derechos fundamentales afectados que no tienen vía propia para ser tutelados durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria.

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, en su fundamento jurídico 13, establece que la tutela de derechos es un mecanismo de control de legalidad de la función persecutora fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria, siempre dentro del marco de las garantías básicas; así, cualquier acto de investigación que vulnere algún derecho (legal o constitucional) y que no tenga una vía procesal propia debe ser protegido por la vía de tutela de derechos, pues es una institución residual y opera siempre que el Código Procesal Penal no contemple un medio típico determinado para proteger un determinado derecho afectado.

Los derechos del investigado emergen con un mínimo de sospecha inicial de atribución de un hecho punible; estos pueden abarcar hasta tres ámbitos: i) el derecho de información de los derechos legalmente reconocidos –y su concreción en un acta–, previstos en el apartado 2 del artículo 71 del CPP; ii) el reconocimiento y efectividad de los derechos legales, fijados en el artículo 71, inciso 2 y el artículo 87 del CPP; y, iii) la imposición indebida de medidas limitativas de derechos o de requerimientos ilegales^[11]. La transgresión de alguno de estos ámbitos habilita acudir a una vía de tutela de derechos, para lo cual se deberá indicar el ámbito concreto de afectación, así como verificar que no exista una vía típica específica.

La Casación N° 136-2013-Tacna, en su fundamento 3.4, señala que la Corte Suprema en los Acuerdos Plenarios N° 4-2010-CJ-116 y N° 2-2012-CJ-116, ha desarrollado los alcances de la institución de la vía de tutela de derechos; circunscribiendo como lista cerrada de derechos los referidos en el artículo 71, inciso 2 del CPP; sin embargo, esta “lista cerrada de derechos”, no es conforme a la propia literalidad del dispositivo procesal y menos de una interpretación conforme a la Constitución; además, el propio Acuerdo Plenario N° 4-2010-CJ-116, en su fundamento 17, deja abierta la posibilidad de solicitar una tutela de derechos cuando el material probatorio ha sido obtenido ilícitamente:

Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del CPP. [L]o anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección.

Si bien los derechos previstos en el artículo 71 inciso 2 del CPP son aquellos que con más frecuencia se afectan con la investigación; sin embargo, el contexto actual de desborde punitivo ha generado otras afectaciones a los derechos del imputado. Por ejemplo, se está “normalizando” la filtración a la prensa de actos de investigación; no obstante, su carácter reservado; o se niega información relevante para la defensa del imputado, pese a la solicitud expresa de la defensa técnica^[12]; esto, sin duda alguna, afecta otros derechos del investigado. Es así como la vía de tutela de derechos se configura como un instrumento procesal idóneo para contener esos desbordes exacerbados en un contexto de presión mediática. Nótese, entonces, la necesidad de la tutela de derechos para abarcar otros ámbitos no necesariamente regulados en la lista cerrada de derechos^[13] establecidos en el artículo 71, numeral 2 del CPP.

3. Tutela de derechos e imputación concreta

El artículo 71, inciso 2, literal a, del CPP, establece como derecho del imputado conocer los cargos formulados en su contra; por tanto, si se tiene elementos indiciarios que han sido recabados por los agentes de persecución penal y que estos vinculan al imputado con un hecho punible, entonces resulta imperativo comunicar esa imputación del hecho punible, dado que ya existe una investigación en curso y elementos indiciarios que lo vinculan con el hecho investigado; por tanto, la no comunicación de la imputación del hecho punible deja expedita la vía de tutela de derechos ante el juez de investigación preparatoria.

Conforme a lo establecido por el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 y la Casación N° 326-2016-Lambayeque, los defectos u omisiones de la imputación concreta durante la etapa de investigación preparatoria pueden ser cuestionados por vía tutela de derechos, pero en forma previa, la defensa del imputado deberá solicitar su corrección al Ministerio Público; solo en el caso de que la Fiscalía no acceda a esa corrección, podrá el imputado acudir al juez de garantía.

El Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, en su fundamento 7, señala que:

Una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de la investigación preparatoria –o mejor dicho delimitación progresiva del posible objeto procesal–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso.

Conforme se aprecia, la variabilidad es una característica de la hipótesis de imputación, con ello, y como consecuencia de los actos de investigación, los fácticos de la imputación concreta podrán incrementarse progresivamente, lo cual no significa que la hipótesis de investigación no esté configurada mínimamente por proposición fáctica que realice el verbo típico rector. En esa línea el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, en su fundamento 7, precisa que:

No es lo mismo un delito flagrante que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC Nº 4726-2008-PHT, del 19 de marzo del 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.

Como se aprecia, desde la jurisprudencia, el detalle de las proposiciones fácticas está relacionado con los elementos de juicio –elementos de convicción, indicios, etc.–, que tenga el Ministerio Público al momento de formalizar la investigación preparatoria y también atendiendo a la complejidad de cada caso.

La etapa de Investigación, tiene dos momentos^[14]: i) investigación preliminar; e ii) investigación preparatoria propiamente dicha; el inicio de cada uno de estos momentos exige un determinado estándar de precisión de imputación concreta. Para comprender mejor esta categoría es necesario diferenciar: i) el “estándar mínimo de precisión” de las proposiciones fácticas de la imputación, del ii) “estándar probatorio de sospecha”. Así, el primero corresponde al detalle de los enunciados lingüísticos, y el segundo corresponde a la información probatoria, claro está que el primero depende del segundo; así, a mayor información probatoria –estándar de sospecha–, se requiere mayor precisión de las proporciones fácticas.

Uno de los aspectos problemáticos que habilita la vía de tutela de derechos, con relación a la precisión o detalle de la imputación concreta es: i) el estándar de precisión que corresponde a la imputación inicial en la investigación preliminar, y otra ii) el estándar de precisión que corresponde a la imputación de la disposición de formalización de la investigación preparatoria.

El estándar de detalle de imputación para iniciar una investigación preliminar contra una persona no es exigente dado que solo se cuenta con elementos de juicio que configuran tan solo una sospecha inicial, insuficiente para construir con detalle una imputación concreta; así, según el fundamento jurídico 7, del Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 y el fundamento jurídico 3.5.12, de la Casación N° 326-2016-Lambayeque, se exige que los elementos de convicción denoten una sospecha inicial simple^[15] y que conforme avance el proceso penal (desde los actos de investigación preliminar, pasando por la investigación preparatoria, la acusación, la etapa intermedia y la sentencia), el hecho materia de imputación deberá ser más preciso cada vez; sin embargo, tal y como ha sido desarrollado por el fundamento jurídico 3.5.8., de la Casación N° 326-2016-Lambayeque, el estándar mínimo de imputación –proposiciones fácticas– del hecho punible debe estar alejado de las meras presunciones, pues es exigible que esta se encuentre fundada en información objetiva, con base en la experiencia criminalística que permita atribuir el hecho punible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.

Esa sospecha inicial simple, que configura una imputación inicial, delimita el objeto de esa primera etapa –artículo 330, inciso 2 del CPP^[16]–, esto es: i) el determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad; ii) asegurar los elementos materiales de su comisión; iii) individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente. Estos elementos de juicio son el punto de partida del Ministerio Público para justificar una imputación inicial –con cierto grado de generalidad– basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible a un determinado sujeto y que puede ser constitutivo de delito. Sin embargo, debe existir mínimamente un desarrollo fáctico sobre participación del investigado en el delito. Ese nivel mínimo de imputación habilita al investigado a recurrir, en vía de tutela de derechos ante el juez de garantía, en caso que su derecho a la comunicación de la imputación durante las diligencias preliminares se haya vulnerado.

Con la disposición de formalización de investigación preparatoria se exige un mayor detalle o precisión de las proposiciones fácticas de la imputación concreta, pues el Ministerio Público ya cuenta con elementos reveladores que vinculen al imputado con la realización del hecho punible; esa información que genera sospecha reveladora dota mayor concreción a las proposiciones fácticas de la imputación; por tanto, es razonable exigir un estándar de precisión más definido que tenga como base la proposición fáctica que realice el verbo típico rector. En efecto, su concreción está basada en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de la comisión de un determinado hecho punible que requiere de la presencia de elementos de convicción con determinado nivel, medio, de acreditación^[17] para iniciar un proceso penal.

Este nivel de imputación requiere probabilidad media de intervención del imputado en un hecho punible; así, según lo dispuesto por la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, en su fundamento jurídico 24.b, tenemos que:

Los elementos de convicción han de ser racionales, descartándose por ello de vagas indicaciones o livianas sospechas, de suerte que la aludida disposición debe apoyarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza supongan una probabilidad de la existencia de un delito no se exige un inequívoco testimonio de certidumbre.

En este nivel de imputación, la racionalidad fáctica juega un rol muy importante, pues ya no es suficiente la sola preexistencia de la participación del agente en un hecho delictivo, sino que, además, se exige ya grados de participación del agente, ello sobre la base de la fuerza indiciaria propia de la sospecha reveladora.

Por tanto, si la imputación concreta es genérica o difusa y no cumple con un estándar mínimo de concreción, entonces se habilita la vía de tutela de derechos. En ese orden, si la hipótesis de imputación no cumple con ese mínimo de exigencia, la defensa del imputado deberá solicitar al Ministerio Público la presentación de una imputación válida y si el Ministerio Público no atiende a su solicitud, el imputado podrá acudir a la vía de tutela de derechos. Cabe precisar que la exigencia de acudir en primer orden ante el Ministerio Público tiene sustento en el fundamento 10 y 11 del Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, que señala:

El imputado en un primer momento, deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71, inciso 1 del CPP–. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en un requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados de modo palmario de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo, del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal.

En síntesis, para los casos de una imputación genérica, vaga o gaseosa en cualquiera de las dos fases de la investigación preparatoria, la Corte Suprema ha establecido como requisito de admisibilidad que la parte imputada tenga primero que acudir ante el fiscal del caso, a efectos, de que este subsane la omisión o defecto de la misma. No obstante, si no se subsana la misma o de entrada hay una negativa por parte de la fiscalía, entonces, la afectación al derecho de comunicación de la imputación y al derecho de defensa es latente; por tanto, está habilitada la vía de tutela de derechos.

Con lo considerado, para evitar la improcedencia de la tutela de derechos es necesario, primero, identificar la fase de la investigación –preliminar o preparatoria– en la que se encuentra el investigado; segundo, verificar y advertir a la fiscalía que en esa fase no se ha configurado el mínimo de imputación necesaria; y, por último, si pese a la exigencia de su precisión o subsanación, se omite o se niega la misma, entonces válidamente se podrá solicitar una audiencia de tutela de derechos^[18]. Con todo ello se evita generar falsas expectativas e innecesaria carga procesal.

4. Tutela de derechos y parte agraviada

La tutela de derechos no es una panacea que resuelve todos los problemas del proceso durante la investigación; su alcance está restringido solo a garantizar los derechos del imputado cuando estos no tengan un medio típico específico. No obstante, al inicio de la reforma procesal algunos consideraron que también la víctima o parte agraviada podían recurrir a la vía de tutela de derechos, con base a los principios constitucionales del derecho de defensa, de derecho a la igualdad de partes, etc. (Villegas Paiva, 2016, pp. 1-13). De hecho, en la práctica algunas defensas de los agraviados la solicitan, pero son rechazadas liminarmente^[19], pues no existe base legal que lo habilite. Este tema ha sido definido jurisprudencialmente, pues el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, en su fundamento jurídico 11, precisó que el objeto de la vía de tutela de derechos es la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado. Esta protección no se extiende a la víctima o agraviado, pues su situación jurídica es distinta.

Según lo resuelto por la Casación N° 14-2010-La Libertad, en fundamento jurídico octavo, el fundamento para otorgarle derechos al imputado es que al ser sometido a una investigación se genera el riesgo de afectación de sus derechos fundamentales, este razonamiento descansa en una finalidad objetiva, vinculada a una audiencia intra proceso que tutele la afectación de algún o algunos derechos del investigado. En efecto, el aparato estatal, a través de sus órganos –policías o fiscales– ejercen sus facultades para investigar a una persona a quien se le atribuye un delito y con ello se genera el riesgo de una eventual afectación de los derechos del que está siendo investigado; situación que no se presenta en el caso del agraviado^[20], pues incluso este último coadyuva en la investigación del delito.

La vía de tutela de derechos está habilitada para la defensa del imputado; pero, los derechos del agraviado también tienen un mecanismo procesal que es la audiencia de salvaguarda de sus derechos, previsto en el artículo 104 del CPP, que en su parte in fine, precisa: “el actor civil, puede intervenir cuando corresponda en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho”; en ese sentido, no hay necesidad de forzar el mecanismo de tutela de derechos para salvaguardar los derechos de la parte agraviada^[21].

Por otro lado, si la persona tiene la condición de agraviado e imputado es claro que la vía de tutela de derechos solo está habilitada cuando se trate de los derechos que emergen por la situación de imputado, nunca por la situación de agraviado. En ese mismo orden, es necesario precisar que los derechos objetos de tutela previstos en el artículo 71 del CPP tienen como contenido directamente los derechos del imputado y no de otro sujeto procesal, por tanto, si la misma persona tiene la condición de agraviado, esto genera otro ámbito de derechos que podrán ser salvaguardados conforme los dispone el artículo 104 del CPP.

La tutela de derechos y la audiencia de salvaguarda de derechos corresponden a situaciones diferentes del investigado y del agraviado, y que por cierto, ese tratamiento diferente no afecta el derecho de defensa e igualdad de partes, pues cada uno tiene facultades propias intra proceso, independientemente del único fin que busca el proceso penal. Sostener lo contrario, llevaría a la absurda idea de considerar que por igualdad de partes, también debería solicitarse restricciones a los derechos fundamentales del agraviado. Sin embargo, no se trata de quien tiene más o menos facultades dentro de un proceso, sino más bien qué facultades son idóneas para el resguardo del derecho de las partes dentro del mismo.

5. Tutela de derechos y actos administrativos

Se ha pretendido acudir a la vía de tutela de derechos para cuestionar irregularidades funcionariales en actos administrativos; no obstante, la tutela de derechos no tiene por objeto la corrección o regularidad de los actos administrativos; por ello, se debe identificar y distinguir: i) un contexto de investigación de un hecho punible, de ii) un contexto de infracción de un acto administrativo. Una imputación de un hecho punible supone la atribución de un acto delictual a una persona, en tanto que un acto administrativo es aquel que se realiza en el ámbito de competencia administrativa, esto es, dentro del marco de normas de derecho público, que tienen por finalidad producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

Antes de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se presentan con frecuencia situaciones difusas que no permiten marcar la diferencia entre un acto de investigación penal y un acto administrativo; así, por ejemplo, son actos administrativo: i) las intervenciones policiales a conductores de vehículo para realizar: un control de identidad; ii) un examen de alcoholemia cualitativo; iii) la verificación de la vigencia de SOAT; iv) la revisión técnica de un vehículo; v) la extracción de sangre a conductor que haya provocado un accidente de tránsito^[22], entre otros. Sin embargo, son actos de investigación todos aquellos realizados en un contexto de atribución de un hecho punible a una persona –diligencias preliminares–; así, por ejemplo, la toma de muestras de ADN, procedimientos de reconocimientos en cámara Gessel, allanamientos, entre otros corresponden a actos de investigación en contra de un investigado, quien por esa situación tiene legitimidad para recurrir en vía de tutela de derechos.

Esta distinción es importante, pues solo en un contexto de investigación se habita la tutela de derechos, por tanto, no procede la tutela de derechos por irregularidades de actos administrativos; siendo así, las irregularidades de los actos administrativos, que puede darse incluso antes de una investigación penal, podrán ser cuestionadas en sede administrativa, nunca en vía de tutela de derechos.

La afectación de derechos fundamentales que se cometen dentro de una investigación preparatoria habilita la posibilidad de recurrir a la tutela de derechos, dentro de un contexto de investigación que tiene como presupuesto “una mínima imputación penal”. En ese sentido, la Corte Suprema, en la Casación Nº 168-2016-Huancavelica, de fecha 15 de junio de 2018, en su fundamento jurídico 7.2, ha precisado que:

La tutela de derechos es una institución procesal destinada a la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado, durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, donde el juez de investigación, se erige como juez de garantías, que interviene para proteger los derechos del imputado; ello se tiene que dar en el marco de una investigación penal; no obstante, en el caso de autos nos encontramos ante un procedimiento administrativo, por ende, los presentes hechos no pueden ser controlados por un juez de investigación preparatoria^[23].

Tampoco debe confundirse: i) la responsabilidad administrativa de los fiscales en el ejercicio de una investigación (como el incumplimiento diligente de sus atribuciones persecutorias)^[24] con ii) la irregularidad de los actos administrativos fuera de un contexto de investigación. En ese sentido, la Casación Nº 136-2013-Tacna, en su fundamento jurídico 3.11, estableció que tampoco procede la vía de tutela de derechos en el supuesto de una tardía petición de confirmatoria de incautación, pues en este supuesto solo se estaría configurando una responsabilidad administrativa por parte del Ministerio Público:

Los efectos del incumplimiento de la presentación o la presentación tardía del requerimiento de confirmatoria de incautación, solo acarrearán responsabilidad administrativa del fiscal encargado, pero en ningún caso la nulidad de la materialización de la medida. De darse esta circunstancia, el titular del bien que verifique la falta del requerimiento de confirmatoria, podrá recurrir en principio ante el fiscal encargado y al no obtener respuesta u obtener una negativa, podrá recurrir al órgano jurisdiccional, quien deberá evaluar las circunstancias con citación del fiscal y resolver lo que al caso concreto atañe.

Aquí, la Corte Suprema precisa que la presentación tardía de un requerimiento no habilita la procedencia de una tutela de derechos, pues solo genera una responsabilidad administrativa del fiscal a cargo. Por lo señalado, la vía de tutela de derechos solo alcanza la protección de los derechos del investigado en un contexto de actos de investigación, nunca frente a actos administrativos o responsabilidades administrativas acarreadas en la función fiscal.

6. Tutela de derechos y control de legalidad de la detención en flagrancia

El control de legalidad de la detención por flagrancia está reconocido por normas supranacionales, por la Constitución y por la ley; y debe realizarse en una audiencia. Su cumplimiento es una obligación del Estado (por ello que se lo ha reglado como derecho constitucional y convencional) de carácter imperativo para garantizar la legalidad de la detención^[25]. Es una institución reforzada con autonomía normativa que tiene un ámbito de operatividad que se limita al momento inmediatamente posterior a la detención en flagrancia (Mendoza Ayma, 2018, pp. 267-280).

Por su parte, la tutela de derechos, es una institución procesal de carácter residual con un ámbito de aplicación diferente, que puede materializarse: i) en un contexto de flagrancia; y también ii) en otros ámbitos de la investigación como la preliminar y la preparatoria, conforme se desprende de los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP. La vía de tutela de derechos, a pedido de parte, puede controlar residualmente la legalidad de las diligencias policiales y fiscales; y se da siempre cuando ya se habría iniciado o consumado un hecho punible. La audiencia de tutela de derechos, no suple en forma alguna, ni cubre el ámbito del control de legalidad de la detención (Roque Ccori, 2019, pp. 215-226), pues su objeto y finalidad son diferentes.

Pero en el contexto actual no se realiza audiencias de control de legalidad de las detenciones en flagrancia; la modificación legislativa del artículo 266 del CPP ha sido interpretada en el sentido de que procede solo a pedido fiscal para la emisión del mandato de detención judicial con el objeto de ampliar su plazo^[26]. Por esa razón, de manera no apropiada se recurre a la tutela de derechos para cuestionar cualquier afectación de un derecho en un contexto de flagrancia, cuando lo apropiado debe ser optimizar la audiencia de control de legalidad.

Así, por ejemplo, en el Expediente N° 5327-2018-14-Cusco, como consecuencia de una de tutela de derechos, se excluyó del material probatorio, un acta de intervención policial, que contenía la declaración del investigado, quien había sido detenido sin que se le comunique sus derechos y sin presencia de su abogado defensor; en ese sentido, se determinó que la obtención de esta acta de intervención policial fue completamente ilícita, esta decisión fue impugnada por la fiscalía, pero fue confirmada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco.

En este caso, no obstante tratarse de una detención en flagrancia delictiva con afectación de varios derechos del investigado, se tuvo que acudir en vía tutela de derechos, pues como hemos señalado, no es práctica la realización imperativa –de oficio– de una audiencia de control de legalidad de la detención en flagrancia. Si bien en el caso las decisiones judiciales fueron favorables al investigado, sin embargo, sin una defensa eficaz o sin recursos para poder llegar a un abogado que lo asesore y defienda sus intereses vía tutela de derechos, el detenido habría sufrido una afectación grave de sus derechos.

Por consiguiente, es importante no confundir una obligación de carácter constitucional –control de legalidad de las detenciones en flagrancia–; con un mecanismo procesal que solo se materializa a través de un requerimiento de parte –audiencia de tutela de derecho– al margen de los fines que ambos tienen.

V. Conclusión

A partir de los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema se puede considerar como presupuestos para su procedencia que:

- La Parte afectada sea solo el imputado.

- Si se trata de una imputación defectuosa, esta previamente haya sido comunicada al Ministerio Público.

- Que la afectación de cualquier derecho del imputado solo procede en la etapa de investigación.

- Que no exista un medio típico para encaminar los agravios advertidos^[27]. De no advertirse estos presupuestos, la solicitud de la tutela de derechos podría ser declarada improcedente de plano, para no generar litigio indirecto.

Referencias

Alva Florián, C. (2010). La tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Penal & Procesal Penal, (11), p. 27.

Mendoza Ayma, F. (2018). El descontrol de la detención: salvo la Constitución, todo es ilusión. Gaceta Penal & Procesal Penal, (105), pp. 267-280.

Roque Ccori, E. (2019). Necesidad de un control legal de la detención en flagrancia delictiva. Gaceta Penal & Procesal Penal, (119), pp. 214-225.

Villegas Paiva, E. (2016). La audiencia de tutela de derechos en la jurisprudencia nacional. Un estudio crítico. Ita Ius Esto, (13), pp. 1-13.

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* Maestría en Derecho Penal por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Defensora Pública Penal de la dirección distrital de Arequipa.

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^[1] Artículo 71, inciso 4 del Código Procesal Penal. “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

^[2] Frente a esta herramienta, metafórica, Mario Rodríguez Hurtado lo ha considerado como un “hábeas corpus diminuto” o “chiquito”; con esta expresión ha pretendido expresar que la audiencia de tutela de derechos sería un mecanismo apropiado para cuestionar cualquier afectación de los derechos del imputado, siempre claro está, vinculados a su libertad.

^[3] En el caso de la tutela de derechos, esta solo se circunscribe hasta la investigación preparatoria.

^[4] Artículo 71, inciso 2 del Código Procesal Penal. Derechos del imputado

“2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y

f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera”.

^[5] Artículo 87 del Código Procesal Penal. Instrucciones preliminares

“1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba. Rige el numeral 2) del artículo 71.

2. De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma.

3. El imputado también será informado de que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como a dictar su declaración durante la etapa de investigación preparatoria.

4. Solo se podrá exhortar al imputado a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen. el juez, o el fiscal durante la investigación preparatoria, podrán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos.

^[6] En este caso, el detenido puede recurrir a una audiencia de tutela de derechos a efectos de que el juez de garantías ordene un nuevo acto donde se le instruya al detenido y se le respete sus derechos. En estos casos, el efectivo policial, conforme lo establece el artículo 263 del CPP, tiene el deber de poner el acta de sus derechos al detenido y una vez haberse leído sus derechos el detenido dar su conformidad firmando la misma. Evidentemente, la comunicación de sus derechos al detenido no puede constituir en una mera formalidad, sino que tiene que comunicarlos y cerciorarse que el detenido los comprendió. La declaración del detenido atenderá a las exigencias establecidas en los artículos 86, 87, 88 y 89 del CPP. En este contexto, la exigencia del artículo 71, inciso 2 del CPP es latente y necesaria.

^[7] El artículo 71, inciso 2 del Código Procesal Penal tiene alcance para tutelar los derechos fundamentales del investigado “detenido” y “no detenido”; empero, será la situación concreta la que determine de manera objetiva qué derechos se han afectado.

^[8] Sin perjuicio de que puede hacerse.

^[9] Asimismo, la casación desarrolla la institución de tutela de derechos y en la parte final del fundamento jurídico diecinueve se estableció que la vía de tutela judicial solo se podrá hacer efectiva durante las diligencias preliminares en la investigación preparatoria propiamente dicha.

^[10] En ese sentido, la Corte Suprema, en la Casación Nº 136-2013-Tacna, en su fundamento jurídico 3.4, ha señalado: “la tutela de derechos, como institución procesal tiene una finalidad protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al aparato estatal durante la investigación del delito a cargo de la policía nacional del Perú y del Ministerio Público, que por el especial papel que desempeñan en la lucha contra la criminalidad, en ciertos casos incurren en excesos o negligencias las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello el legislador ha establecido esta institución para que sea el juez quien controle estas falencias”.

^[11] En ese sentido, el Auto de Vista Nº 20-2018, Resolución N° 2, emitido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, con fecha 12 de diciembre de 2018.

^[12] Por ejemplo, la copia del CD de la entrevista en cámara Gessel, en los delitos contra la indemnidad sexual.

^[13] En ese sentido, la Corte Suprema, en el caso del expresidente Pedro Pablo Kuczynski, ha señalado que: “resulta incorrecto afirmar que la tutela de derechos únicamente se puede plantear cuando se afecta únicamente el inciso 2 de la citada norma –Art. 71CPP–”; asimismo, el Sub Sistema Anticorrupción, señaló que: “si a nivel de diligencias preliminares se establece que una interpretación extensiva de los incisos 1 y 4 del artículo 71, ello resultaría razonable si se quiere respetar el debido proceso penal”. En ese mismo sentido, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior Especializada en delitos de Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios, cita los incisos 2 y 4 del artículo 71 del CPP y precisa que puede recurrir ante el juez de garantías cuando considere que sus derechos no han sido respetados. Como es harto conocido, el Código Procesal Penal no ha regulado todas las necesidades de un proceso penal; en efecto, no todas las instituciones están desarrolladas por el mismo, por ende, nuestra interpretación siempre debe ser conforme a la Constitución. En efecto, las personas investigadas no recurren vía tutela cuando no se las lleva al médico legista o cuando no le comunicaron a un familiar sobre su detención, hoy por hoy las exigencias son otras.

^[14] Conforme lo refiere la Casación Nº 2-2008-La Libertad, el plazo de las diligencias preliminares forma parte del plazo de investigación preparatoria.

^[15] La exigencia de un nivel de determinación de la imputación no debe confundirse con un estándar de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria.

^[16] La Corte Suprema, mediante la Casación N° 528-2018-Nacional, ha precisado cuál es la finalidad de la etapa procesal de las diligencias preliminares. En efecto, la Sala Penal Permanente ha señalado que, de conformidad a lo establecido en el artículo 330, inciso 2 del Código Procesal Penal, la etapa de diligencias preliminares tiene como finalidad la realización, por parte del Ministerio Público, de actos de investigación “destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente”. La realización de dichos actos urgentes e inaplazables está destinada a la consecución de fines de naturaleza inmediata que, en la mayoría de casos, requieren una actuación pronta del Ministerio Público o Policía Nacional; sin embargo, existen también casos, principalmente vinculados a crimen organizado, donde además del simple apersonamiento a la escena del delito o recolección de evidencias, se necesita una sofisticada estrategia fiscal y el despliegue de técnicas especiales de investigación para cumplir la finalidad de las diligencias preliminares.

^[17] Los elementos de prueba, como se sabe, son los que se utilizan para la construcción de una sentencia.

^[18] En los casos de detenciones en flagrancia delictiva, ya no se está frente una sospecha inicial simple, sino ante una sospecha reveladora o suficiente, precisamente por la evidencia delictiva que amerita un contexto de flagrancia delictiva, en este supuesto, la precisión de la imputación dependerá de verificar si la flagrancia es presunta o estricta para considerar la exigencia de una imputación de sospecha reveladora o sospecha suficiente, siempre alejada de meras presunciones y conjeturas que solo desconfiguran el proceso penal. Entonces, si se está ante un contexto de flagrancia delictiva, la imputación de cargos dependerá si la flagrancia es presunta o es estricta, ello a fin de verificar el nivel de determinación de la imputación penal para considerar si la imputación debe descansar en una sospecha reveladora o suficiente.

^[19] Véase el registro de actas subido al sistema de expedientes SIJ de la audiencia de tutela de derechos.

^[20] Es menester destacar que la parte agraviada no tiene legitimidad para investigar intra proceso, pues el monopolio de esta habilitación solo le corresponde al Ministerio Público. Si bien su intervención puede coadyuvar, la misma está legitimada solo para fines resarcitorios, mas no para otros, debe comprenderse que el Derecho Penal no es una oportunidad de venganza para el agraviado.

^[21] Si el agraviado no se ha constituido en actor civil, igualmente puede recurrir a la audiencia de salvaguarda de derechos, pues su naturaleza es similar.

^[22] En ese sentido, el artículo 275 inciso 6 del Reglamento Nacional de Tránsito, refiere que el conductor implicado en un accidente de tránsito debe: “[d]enunciar inmediatamente la ocurrencia del accidente de tránsito ante la comisaría de la Policía Nacional del Perú de la jurisdicción; y someterse al dosaje etílico”.

^[23] La jurisprudencia deja en claro que los actos administrativos, ya sean irregulares o no, recaídos frente a un administrado no pueden ser objeto de tutela de derechos, ya que esta institución solo tutela los derechos del imputado detenido o no, mas no de un administrado y es que los administrados tienen protección independiente a los mecanismos de un proceso penal.

^[24] Véase: Ley Nº 30483 - Ley de la Carrera Fiscal.

^[25] El control de legalidad de la detención en flagrancia delictiva es un “derecho constitucional”, se podría decir que como derecho constitucional puede también la tutela de derechos protegerla, es decir, de no realizarse en aquellos casos de detenciones por flagrancia delictiva una audiencia que controle la legalidad de la misma, válidamente podría el detenido solicitar una “tutela de derechos”, pues, evidentemente, la ausencia del “control legal de su detención” deviene en la omisión de uno de sus derechos más importantes, tan igual como es la comunicación de cargos.

^[26] Artículo 266 del Código Procesal Penal. Detención judicial en caso de flagrancia

“1. El fiscal puede requerir al juez de la investigación preparatoria dentro de las doce (12) horas de producida la detención efectiva por la policía nacional, la emisión del mandato de detención judicial hasta por un máximo de siete (7) días, cuando por las circunstancias del caso, se desprenda cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. En los delitos cometidos por organizaciones criminales la detención judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo máximo de diez (10) días”.

^[27] Contexto que obedece al carácter residual de la tutela de derechos.