Resumen

Gaceta Penal & Procesal Penal, en esta oportunidad presenta la entrevista a Raúl Martínez Huamán, profesor universitario y magistrado del Ministerio Público, quien, desde una doble perspectiva, tanto como investigador en el campo del Derecho, así como desde su experiencia como fiscal titular especializado en delitos de corrupción de funcionarios, nos brinda importantes alcances sobre diversos aspectos del delito de colusión que resultarían necesarios acreditar en un proceso penal.

ELKY VILLEGAS: ¿Cómo se configura el delito de colusión?

RAÚL MARTÍNEZ: Versar sobre el delito de colusión nos obliga a situarnos en los contratos en los que participa el Estado como parte ofertante o demandante, ello a través de sus funcionarios o servidores públicos. En dicho ámbito, el delito se configura, conforme al artículo 384 del CP, cuando dicho funcionario o servidor –que tiene dentro de sus funciones intervenir en un proceso de contratación– pacta o acuerda con el tercero –que normalmente es una empresa– en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación, para defraudar al Estado. Si producto del acuerdo se origina un daño patrimonial, se agravará la pena.

E.V: ¿En qué etapa o fase del proceso de contratación estatal se puede realizar el tipo penal en comento?

R.M: La actividad contractual jurídico-penalmente relevante acarrea todas sus fases: aspecto interno de la corrupción (Plan Anual de Contrataciones, elaboración de las bases, etc.), aspecto adjetivo de la corrupción (proceso y selección) y aspecto material del contrato (ejecución del contrato).

Es pertinente resaltar que el sujeto activo no solo es el funcionario encargado de decidir sobre la adjudicación del contrato administrativo, sino también todo aquel funcionario –o encargado especial– que tenga relación directa o indirecta con la contratación pública a través de sus actividades funcionariales y en cualquiera de las fases del proceso contractual. Además, al contar con diversas fases, son varios los funcionarios que por su competencia participan de la misma, sin que ninguno administre de forma directa el patrimonio estatal. Por ejemplo, el comité de selección no administra directamente el patrimonio del Estado, menos aún el área usuaria cuando brinda la conformidad del servicio, pues no realiza la cancelación del pago del servicio directamente, sino que el área de administración, con dicha conformidad, procede al pago, previa revisión de otros documentos (verificar que no haya penalidad, etc.).

E.V: ¿Este ilícito penal es un delito de encuentro o se trata de un delito de convergencia?

R.M: Considero que, conforme a la estructuración del tipo penal, debe entenderse al delito de colusión como un delito de participación necesaria, específicamente, nos encontramos ante un delito de convergencia, donde la guía para la comprensión del hecho delictivo la marca el verbo rector “concertar”, pues para su configuración se requiere del aporte conjunto del funcionario y del interesado hacia la comisión del acuerdo ilícito. No estamos ante un delito de encuentro, como es comprendido mayoritariamente por la doctrina, pues el interesado no es sujeto pasivo del delito y no realiza un hecho con un sentido diferente del delito (por ejemplo, el caso del delito de estafa, donde el sujeto pasivo no busca el sentido de ser estafado), sino que la conducta de ambos forma una unidad de sentido jurídico-penal. Ambos aportan –desde sus posiciones– hechos relevantes. Así, por ejemplo, el funcionario aportará la infracción de su deber –especial o de fomento– de custodiar los intereses del Estado (por ejemplo, omitiendo controlar adecuadamente la documentación presentada, variando los requisitos a través de actos administrativos, etc.), mientras que el particular aportará –a través de la infracción de su competencia general o de respeto– al hecho delictivo el incumplimiento de la entrega de documentos o de los requisitos establecidos en las bases del concurso administrativo. Si alguno de los dos omite realizar alguna aportación, es poco probable que pueda concretizar el acuerdo asumido para defraudar al Estado. Reiteramos, el delito de colusión se configura con el acto realizado por dos sujetos, por lo que por más que uno de los sujetos se predisponga a realizar una concertación ilícita no se configurará el delito, al no estar establecido de tal forma el tipo penal de colusión. Por ende, se debe partir de la comprensión del ilícito como un hecho realizado por cohesión de dos conductas que tienen para efectos del delito un único sentido.

E.V: Por otro lado, desde su punto de vista ¿los árbitros pueden ser considerados como partícipes en el delito de colusión?

R.M: Algunos autores consideran que el árbitro no podría formar parte de la colusión, debido a que su participación no se enmarca en ninguna de las fases del proceso contractual. No obstante, considero que ello es incorrecto, toda vez que el árbitro sí participa dentro del desarrollo del acuerdo colusorio en la fase de la ejecución del proceso de contratación –a través del proceso arbitral– aportando un elemento esencial en la viabilidad del acuerdo colusorio entre funcionario y tercero interesado. En tal sentido, el arbitraje forma parte –normalmente– del reconocimiento de la deuda económica del Estado a favor de la persona natural o jurídica (tercero interesado), la cual queda establecida plenamente con la decisión (laudo) del árbitro. No debemos olvidar que en la praxis se establece dentro de las cláusulas del contrato (entre Estado y tercero interesado) que cualquier incidente sobre el mismo (por ejemplo, penalidades) se resolverá vía proceso arbitral, en las mismas también se determina que los alcances y delimitaciones del contrato se establecerán a través de un laudo arbitral; con lo cual la participación o incidencia del árbitro en el proceso contractual es relevante jurídico-penalmente. Dicha posición ya ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 1379-2017-Nacional.

E.V: ¿El administrador de hecho de una empresa puede ser considerado como un particular interesado?

R.M: Considero que el tercero interesado puede ser el administrador formal de una empresa, así como el administrador de hecho, es decir, no se requiere de ninguna cualidad o formalidad para ser tercero interesado, lo importante es que el mismo transmita la decisión de negociación ilícita de la persona natural o jurídica a la que representa materialmente. Lo relevante a la hora de establecer la participación del administrador de hecho es el dominio que tiene sobre la vulnerabilidad del patrimonio de la persona jurídica, conforme lo he desarrollado anteriormente. La Corte Suprema de Justicia a través de la Casación N° 1379-2017-Nacional ha compartido este parecer.

E.V: Con relación a la concertación como verbo rector del delito de colusión, ¿podría decirnos los rasgos esenciales que la definen y que serán de necesaria probanza en el proceso penal?

R.M: El elemento rector del delito de colusión es la concertación, entendido este como todo pacto, arreglo, acuerdo o conveniencia entre el funcionario o servidor público competente en el proceso de contratación y el tercero interesado, en el marco de la defraudación al Estado. Del mismo se deriva la relevancia que ha establecido el legislador (sociedad) a la conducta de dos sujetos (funcionario-particular interesado) que acuerdan una actividad contractual ilícita –no acorde con el derecho– en perjuicio de la Administración Pública como institución necesaria para el adecuado desarrollo social. Un elemento central de la concertación ilícita es el “acuerdo subrepticio”, con lo cual se hace referencia a la direccionalidad del proceso a favor de un particular interesado, que es la finalidad central del pacto. De esta posición es la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1527-2016, Del Santa. El siguiente elemento es la idoneidad del acuerdo para generar un riesgo al proceso de la contratación pública, lo que supone, de parte del funcionario o servidor, desviarse de la defensa de los intereses públicos encomendados y de los deberes que informan la actuación pública en el marco de las contrataciones. Tal idoneidad debe ser analizada desde una perspectiva ex ante, por lo que resultaría jurídico-penalmente relevante que exista un acuerdo con el fin de que el funcionario ejecute una actividad que perjudique el correcto desarrollo de sus funciones en el marco de las contrataciones públicas como, por ejemplo, actuar de forma menos ventajosa para los intereses del Estado. Así, la actividad funcional tiene que ser la más adecuada para su representado (Estado) en la contratación, no solo en el sentido cuantitativo (económico), sino también en el sentido cualitativo (el mejor servicio).

E.V: ¿En los supuestos en que se presenta el perjuicio económico, ello podría conllevar a la presencia de un concurso de delitos entre el de colusión con el delito de estafa?

R.M: Para responder esta interrogante es necesario precisar que algunos autores consideran que la actividad colusoria debe realizarse en un espacio de clandestinidad. Sin embargo, no comparto dicha postura, pues no necesariamente el funcionario y el particular tienen que ocultar el acuerdo ilícito ante los demás. Igualmente, para el caso del fraude (engaño) como actividad engañosa para con la administración (mise en scène), tratando de emparejar al delito de colusión con un delito de estafa; soy de la posición que no se aprecia en el delito de colusión una relación de engañador-engañado necesario para la configuración del delito de estafa, sino que existe una relación jurídica basada en la representación de funcionario en el acto contractual, que nace de manera unilateral por parte del sujeto pasivo (Estado) para que el funcionario participe de forma adecuada (cautelosa) y en interés de su administrada en los contratos públicos.

Por lo tanto, en caso se concrete el perjuicio económico para el Estado no se originaría un concurso entre la colusión y el delito de estafa. Al respecto, si el funcionario que participa en el contrato público como representante del Estado –es decir, tiene en su dominio el manejo del proceso contractual– ya dispone de dicha facultad –situación a la cual va dirigida la conducta de engaño en la estafa–, entonces no existe necesidad de engañar al Estado; sin embargo, lo que sí existe es una concertación ilícita para conceder de forma indebida el contrato público al tercero interesado.

E.V: ¿Desde su perspectiva resulta indispensable una pericia contable para acreditar el perjuicio económico en un proceso penal seguido por el delito de colusión agravada?

R.M: La Casación N° 661-2016-Piura estableció que resulta necesario la realización de una pericia contable para el supuesto de colusión agravada. Al respecto, si bien consideramos adecuado el uso de la pericia contable para determinar el quantum del daño patrimonial, debemos señalar que el mismo no siempre es indispensable, pues existen casos donde el daño puede ser apreciado a través de las máximas de la experiencia como, por ejemplo, si el contrato consiste en la entrega de determinados bienes y estos nunca fueron entregados, de lo cual se aprecia que –efectivamente– hubo un perjuicio patrimonial para el Estado, configurándose así la agravante del delito de colusión. En tal sentido, si bien en determinados supuestos no se podrá establecer el monto específico del perjuicio, ello no es óbice para que se configure el delito de colusión agravada al tener la certeza de un efectivo perjuicio patrimonial; sin embargo, no establecer el monto del perjuicio de forma específica sí tendrá implicancias a la hora de determinar la reparación civil a favor del Estado.

E.V: Finalmente ¿Qué tipos de indicios sirven para acreditar la configuración típica de la colusión en un proceso penal seguido por la presunta comisión de este ilícito penal?

R.M: El delito de colusión es un delito complejo por lo que, procesos penales seguidos por su presunta comisión, normalmente, requieren de prueba indiciaria que permita establecer el acuerdo ilícito entre el funcionario o servidor público y el tercero interesado. La prueba indiciaria deberá estar circunscrita al hecho central, que viene a ser la concertación, y los indicios en su pluralidad deberán estar interrelacionadas a este hecho. Para el delito de colusión, normalmente, se encuentran indicios que determinan el acuerdo ilícito entre las partes, como, por ejemplo, la configuración de los requisitos del contrato que favorezcan al tercero interesado, el pago de un servicio que no realizó la empresa ganadora, etc. Sobre esto, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa, fundamento jurídico 8, ha establecido que:

(i) Si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes –verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativos de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera–; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores–; y (iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

E.V: Estimado Dr. Raúl Martínez, queremos agradecerle su tiempo para concedernos esta entrevista, en la que nos brinda importantes reflexiones y esclarecedoras perspectivas sobre la configuración del delito de colusión. Estamos seguros de que todos los suscriptores de Gaceta Penal & Procesal Penal también se encuentran muy agradecidos por sus comentarios que serán de mucha ayuda en sus quehaceres diarios como operadores jurídicos.

R.M: Al contrario Elky, quisiera agradecer a Gaceta Penal & Procesal Penal, y a ti, por brindarme la oportunidad de compartir con los suscriptores de esta prestigiosa revista algunas líneas sobre el delito de colusión, al cual le he dedicado varios días de mi vida, y cuya investigación se encuentra plasmada en el libro Delito de colusión: Doctrina y jurisprudencia, publicado en el año 2019.

______________________

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga-España (becado por la Asociación Iberoamericana de Posgrado). Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht-Alemania (becado por el Max-Planck-Institut). Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en el pregrado de la Universidad de San Martín de Porres. Fiscal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Ministerio Público - Fiscalía de la Nación).

** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.