Casación N° 542-2017-Lambayeque (03/05/2019)

Referencias legales: Código Penal: art. 384

A) TEMAS PRINCIPALES

El artículo 384 del CP no regula un tipo penal básico y un tipo penal agravado de colusión, sino dos modalidades autónomas del mismo

Se suele identificar al supuesto regulado en el artículo 384, primer párrafo del Código Penal como una “colusión simple” y al tipificado en el párrafo segundo como una “colusión agravada”, clasificación que es técnicamente incorrecta, pues en dicho artículo se configuran dos modalidades diferentes de colusión; es decir, dos tipos penales con características normativas y dogmáticas notoriamente distintas.

(Considerando décimo)

Técnicamente no existe una colusión simple y una colusión agravada

Técnicamente no existe ni una “colusión simple” ni una “colusión agravada” en el artículo 384 del Código Penal vigente, sino dos delitos afines, pero notoriamente distintos e independientes entre sí. En todo caso, la nomenclatura apropiada que debe usarse para designar a ambos hechos punibles sería para el primer párrafo de dicha norma la de conspiración colusoria y para el segundo párrafo la de colusión desleal.

(Considerando once)

No se da la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y uno de tipo penal derivado agravado de aquel

No se da, pues, la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y uno de tipo penal derivado agravado de aquel, tal como ocurre, por ejemplo, entre el homicidio simple (artículo ciento seis) y el homicidio calificado de asesinato (artículo ciento ocho), donde en ambos casos se regula y exige la realización de la misma conducta típica y antijurídica de “matar”.

(Considerando once)

B) TEMAS SECUNDARIOS

En el primer párrafo del artículo 384 del CP se regula una concertación preparatoria criminalizada autónomamente

En el primer párrafo, el legislador alude a una concertación “para defraudar al Estado”. Se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro mediato o inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público. De allí, que solo se trate de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente y que dogmáticamente podría operar también a modo de conspiración criminal. Por tanto, se configura con el mero acuerdo de voluntades.

(Considerando diez)

En el segundo párrafo del artículo 384 del CP se regula una concertación actual y concreta por parte del funcionario público

En el párrafo segundo, el legislador nacional incluyó el término “defraudare patrimonialmente al Estado”. En consecuencia, en esta modalidad de colusión se sancionaba, como ya había ocurrido históricamente desde los precedentes nacionales, la intervención desleal concertada, actual y concreta del funcionario en una negociación en proceso o ejecución.

(Considerando diez)

El tipo penal no exige que el accionar antijurídico del funcionario público conlleve un perjuicio patrimonial material determinado

No constituye una exigencia típica o probatoria que el accionar antijurídico del desleal funcionario público conlleve un perjuicio económico o patrimonial material, cuantificable o específicamente determinado. En definitiva se defrauda patrimonialmente al Estado al frustrarle del mejor resultado posible para sus intereses “en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación”.

(considerando noveno)

Los verbos rectores “defraudar” y “defraudare” no equivalen a perjuicio, daño o menoscabo

Al respecto, es pertinente precisar que el término defraudar semánticamente no es equivalente a “perjuicio”, “daño” o “menoscabo”. El término usado en la descripción típica de “defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca fue ni puede ser equivalente de perjuicio económico material y concreto.

(considerandos octavo y noveno)