Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 129 - Articulo Numero 2 - Mes-Ano: 3_2020Gaceta Penal_129_2_3_2020

Inconstitucionalidad del homicidio piadoso. A propósito del caso Ana Estrada

Carlos SENISSE ANAMPA*

Resumen

En este artículo el autor presenta un análisis sobre la legitimidad del homicidio piadoso a partir de principios y derechos constitucionales. Al respecto, sostiene que la Constitución está orientada a una política penal de carácter humanista, respetuosa de la dignidad del ser humano, por lo que frente a una intervención externa esta no puede ser concebida desde una concepción estatal o colectiva, sino a partir del reconocimiento de la dignidad. Por ello, de lege ferenda, propone la incorporación de un párrafo al tipo penal con el que busca derrotar la presunción de incompetencia del sujeto pasivo sobre su vida en aquellos casos en los que la solicitud sea parte de su plan de vida.

Marco Normativo

Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 y 3.

Código Penal: art. 112.

Palabras clave: Homicidio piadoso/ Eutanasia / Límites a la protección de la vida / Consentimiento

Recibido: 16/03/2020

Aprobado: 19/03/2020

I. Introducción

Ana Estrada y la Defensoría del Pueblo mediante una acción de amparo han puesto en el tapete la discusión sobre la legitimidad del delito de homicidio piadoso en el Perú (artículo 112 del Código Penal), que regula algunas clases de eutanasia.

Así, buscan que el Estado le proporcione auxilio médico a Ana Estrada y pongan fin a su vida. Ello es necesario, puesto que Ana Estrada no puede hacerlo por sí misma, ya que padece de polimiositis desde los doce años y actualmente vive casi postrada las veinticuatro horas del día y conectada a un ventilador. Su enfermedad es incurable y progresivamente deteriora sus capacidades motoras, lo que va paralizando cada uno de sus músculos.

Esta situación es justamente la que regula el artículo 112 del Código Penal (en adelante, CP) cuando señala que: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

Ahora bien, aunque este pedido es único en el país, no lo ha sido así a lo largo del mundo. Así, en Europa, Estados Unidos de Norte América y Latinoamérica, existen casos tales como en Italia el de Eluana Englaro[1]; en España los de Ramón Sampedro, Inmaculada Echevarría y de Mercedes Dopazo; en Alemania el caso Wittig[2]; en Norteamérica los casos de Nancy Cruzan[3] y Karen Ann Quinlam[4]; en Inglaterra el de Diane Pretty, en Francia el de Vincent Humbert; en Argentina el caso Vincent Lambert y Camila López, entre otros[5].

Ahora bien, a diferencia del Perú, en la legislación regional se posibilita de manera variada algunas de las modalidades de eutanasia activa, indirecta y/o pasiva o llamada de no prolongación de la vida. Por ejemplo, en Colombia, mediante Resolución N° 1216 de 2015 se reglamentó el derecho a morir con dignidad, ello como consecuencia de las sentencias del Tribunal Constitucional T-970 de 2014 y C-239 del año 1997. Con ello, previo a la decisión del paciente, se evalúa su voluntad y se le muestra opciones respecto a la prolongación de la vida, limitación de esfuerzo terapéutico, cuidados paliativos o muerte anticipada. Finalmente, un comité interdisciplinario debe autorizar el procedimiento y designar al médico encargado.

En Uruguay, el 2009, el Senado y la Cámara de Representantes aprobaron la voluntad anticipada y el testimonio vital. Esta normativa aplica la voluntad anticipada en caso de persona mayor de edad y psíquicamente apta, en forma voluntaria, consciente y libre, y limita el esfuerzo terapéutico cuando el paciente así lo solicita. Por su parte, el testimonio vital, se utiliza para evitar situaciones futuras en las cuales no pueda expresar su voluntad.

En Argentina, desde el 2012 se emitió la Ley N° 26.742 que permite la eutanasia pasiva o limitación del esfuerzo terapéutico e inclusive, se permite que familiares cercanos puedan dar la autorización en caso de que el paciente ya no pueda expresar su voluntad.

En Chile, a partir del 2012 la Ley 20.584 permite la limitación del esfuerzo terapéutico para pacientes de enfermedades voluntarias que expresa e informadamente así lo soliciten.

En este trabajo, más allá de que el pedido de Ana Estrada consista en la inaplicación de la norma en su caso en concreto, analizaremos si existe un fundamento jurídico-penal constitucional para que el delito de homicidio piadoso continúe vigente en el Código Penal o si debería derogarse o modificarse.

II. Clases de eutanasia

Antes de proseguir con el análisis jurídico, corresponde determinar a qué fenómeno nos referimos. Así, tenemos que se ha clasificado a las circunstancias en las que se presenta la eutanasia de la siguiente manera:

1. Eutanasia genuina

Conocida también como “eutanasia pura”, la cual puede caracterizarse en el caso en el que a un moribundo se le administran medios paliativos del dolor que no tienen por efecto un acortamiento de la vida (Roxin, 2008, p. 3). También se habla de este tipo de eutanasia al acompañamiento que hace el médico al paciente durante el tratamiento e incluso a los familiares de este (Hans-Georg, 1992, p. 136).

2. Eutanasia pasiva

Consiste en la omisión de medidas que prolongan la vida en el caso de pacientes terminales. Roxin (2008) señala que se habla de eutanasia pasiva cuando una persona que se encuentra al cuidado de otra –normalmente el médico o sus ayudantes, aunque en algunos casos también algún pariente–, omite alargar una vida que está tocando a su fin (p. 2).

Según Hurtado Pozo (1995):

Dos actitudes del médico deben ser consideradas: la primera consiste en no hacer nada para evitar la muerte después de haber constatado el estado del moribundo. El médico renuncia a internar al paciente en un hospital o se abstiene de someterlo al procedimiento técnico destinado a mantenerlo en vida. La segunda actitud consiste, muy frecuentemente, en interrumpir el tratamiento aplicado al paciente; por ejemplo, interrumpiendo el funcionamiento del aparato que asegura la respiración o la alimentación artificiales. (p. 21)

(…)

En la eutanasia pasiva juega un papel preponderante que el paciente exprese su voluntad de que cuando llegue el momento no se le intente revivir. El médico deja de estar ligado a su deber de garante cuando el paciente –capaz consciente y suficientemente informado sobre su estado de salud– le exige de manera expresa suspender todo tratamiento para mantenerlo con vida. (p. 22)[6]

Así, el llamado contexto eutanásico característico de esta modalidad, se identifica porque la muerte ya entró en un ciclo que acabará con la vida del paciente si este no es intervenido médicamente, y este consciente de esta situación expresa que prefiere morir que vivir artificialmente.

3. Eutanasia activa

Es una causación activa y voluntaria de la muerte que se realiza normalmente a petición del paciente, mediante esta el médico puede, a través de procedimientos médicos, abreviar la vida de un paciente moribundo. Esta modalidad de eutanasia se diferencia de la anterior (eutanasia pasiva), ya que en este contexto la vida a extinguirse no se encuentra en un ciclo de irremediable pérdida de esta sin la intervención médica, sino que sin llegar a esta intervención médica podría continuar con vida. En el contexto eutanásico médico deberá hablarse en estos casos de sufrimientos insoportables a causa de una enfermedad en estado terminal.

4. Eutanasia indirecta

Consiste en la administración de calmantes aceptando el posible acortamiento de la vida. Se habla de eutanasia indirecta cuando sobre un enfermo terminal se aplican medidas paliativas del dolor, a pesar de que estas pueden acelerar el acaecimiento de la muerte (Roxin, 2008, p. 4).

5. Auxilio al suicidio

Es la participación en un suicidio ajeno, que en casos similares a la de eutanasia, se realiza generalmente para poner término a un estado de sufrimiento insoportable.

Consideramos que el homicidio piadoso se puede aplicar para los casos de eutanasia activa, pasiva e indirecta, ya que para aplicar a esta modalidad atenuada de homicidio es igual tanto la acción de quitar la vida directamente, como la omisión de las medidas que tienden a que la persona no muera –siendo en este punto intrascendente si la conducta alternativa es paliativa del dolor o ajena–. Todas estas conductas coinciden en contener un significado social valioso descrito por la norma, tal como lo es poner fin a la vida de una persona en sufrimiento de una enfermedad grave y a solicitud de ella misma.

Es por ello que se considera al homicidio piadoso como homicidio suicidio (Hurtado Pozo, 1995, pp. 137-138), y por dicho significado social estimado como valioso descrito en la norma es que diversos autores –y ahora por intermedio de la acción de amparo– consideran que la atenuación de la pena es insuficiente. Se argumenta que la defensa de la digna muerte y el significado del bien jurídico vida, entre otros elementos intermitentes, tienen trascendencia constitucional que exigen que no pueda ser sancionado como hecho ilícito. Por el contrario, debería ser regulado y es obligación del Estado proporcionar este auxilio como un servicio público. Así las cosas, la derogación sería uno de los caminos a seguir o, en todo caso, la modificación del tipo a uno que reserve la sanción cuando falten elementos sociales valiosos tales como la voluntad del paciente.

III. Las relaciones entre la Constitución y el Derecho Penal

La doctrina reconoce a los derechos fundamentales un efecto irradiante en el Derecho ordinario, de tal forma que este debe ser entendido sin alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Consonantemente, las normas se deben entender sin contradecir la Constitución (Bacigalupo Zapater, 1999, p. 232), es decir, existe un grado de dependencia de la ley penal hacia las normas constitucionales, llegando a sostenerse que la “norma constitucional es la primera ley penal” (Zaffaroni, 2010, p. 37).

Este efecto irradiante se puede ver, por ejemplo, en la existencia del principio de dignidad de la persona y de mínima intervención[7] en sus vertientes de principio de subsidiariedad y de fragmentariedad. También Nowakowsky citando a Zipf refiere que en “el principio de proporcionalidad que señala debe considerarse la gravedad y perturbación social de la conducta, en función de la evolución de las valoraciones jurídicas o de la cultura en general y los condicionamientos socio-psicológicos” (Castillo Alva, 2002, p. 305).

IV. Ley penal y el bien jurídico a la luz de los postulados constitucionales

Si bien en nuestra legislación no existe una manifestación constitucional material del delito, es de consenso mayoritario que se requiere la lesión de bienes jurídicos como presupuesto para la habilitación del poder punitivo. Una concepción constitucional de los bienes jurídicos exige que no se pueda contravenir la prioridad de defender a la persona humana a través del respeto de su libertad y de su dignidad, marco que limita e implica la coherencia de la política criminal del Estado democrático (Reyna Alfaro, 2008, pp. 3-4) y el límite del llamado interés social[8]. En consecuencia, solo son bienes jurídicos los que se desprenden de la Constitución y, por tanto, no podría concebirse un bien jurídico que a su vez contradiga la jerarquía que la misma Constitución le ha dado a la dignidad humana.

Una descripción del bien jurídico que limite la intervención del Estado debería ser una categoría que limite la intervención del Estado ante una situación penosa que poco o nada invita a participar a un llamado interés. Y no más bien justificando prohibiciones que restringen gravemente la dignidad de la persona que exige la única salida digna con la cuenta o espera contar.

V. La Constitución y los límites a la protección de la vida desde el Derecho Penal

En ese sentido, es necesario precisar cuáles son los derechos constitucionales en los que se sustenta esta prohibición y cuáles, por el contrario, permiten la libertad de la disposición de la propia vida y la cooperación de terceros. De este análisis, sin duda, quedará perfilado cuál es la concepción del bien jurídico vida que debemos tener en cuenta al analizar el homicidio piadoso y explica por qué es que se solicita su derogación.

El artículo 1 de la Constitución Política del Perú señala que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

El artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Perú precisa que toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.

El artículo 2, inciso 3, de la Constitución Política del Perú refiere que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión (…)”.

El artículo 3 de la Constitución Política señala que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluyen los demás que la constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.

De acuerdo con los artículos descritos, nuestro Estado reconoce sobre todas las cosas la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, la cual no puede ser concebida desde una concepción estatal o colectiva, sino a partir del reconocimiento de que la dignidad se encuentra como presupuesto de defensa de cualquier persona frente a una intervención externa.

En ese sentido, Carbonell Mateu (s/f.) señala que la Constitución española no le otorga al Estado “un derecho para proteger los bienes jurídicos fundamentales, sino exclusivamente un deber” y “en consecuencia, debería entenderse que el mencionado deber de protección no existe cuando el titular no quiere ejercer ese derecho, sino que, por el contrario, renuncia a él” (Corcoy Bidasolo y Gallego Soler, 2007, p. 221).

Es importante que el primordial interés en conservar la vida deba partir de su titular y no del Estado. Una interpretación respetuosa de la dignidad humana pasa primordialmente por el respeto a la libre determinación, la cual abarca incluso la decisión de en qué momento ponerle fin a su vida. En un Estado democrático de Derecho no se puede imponer una determinada y concreta perspectiva de vida moralmente “correcta”, lo cual también se desprende de la libertad de conciencia recogida en la Constitución. No existe un deber de vivir o soportar penurias hasta la muerte, ello es inconstitucional, menos aún coaccionarlas mediante fórmulas penales.

El papel que la Constitución le otorga al Estado es consecuencia directa de los postulados de la necesaria convivencia social del hombre para lograr sus fines. Por ello, resulta incompatible asegurar que la convivencia en sociedad es necesaria para garantizar el libre desarrollo humano, y cuando un ciudadano quiera realizar dicho plan –decidiendo libremente dejar de existir–, se omita esta naturaleza social de cooperación en el desarrollo de sus libertades. De esta manera, esta persona queda sola en la sociedad, debiendo las personas de su entorno desentenderse de ella por las imposiciones penales. Sin embargo, no estamos conformes con que se lleve al extremo este planteamiento, por lo que deslindamos la hipótesis de que no solamente habría un derecho a morir, sino a ser muerto.

La tesis que sostiene que se puede restringir el derecho de libre desarrollo de la persona, ya que ningún derecho es absoluto, sino que en convivencia en sociedad es necesario que tengan límites, no ha señalado cuál sería este interés contrario tan valioso que límite tal ejercicio, por ejemplo, una pretendida función promocional del tabú del homicidio frente al derecho a no sufrir padecimientos en vano por parte del enfermo terminal.

Reyna Alfaro (2009) citando a Villa Stein señala que el tipo de homicidio piadoso enfrenta claramente un problema de inconstitucionalidad, pues desde la Constitución del 1979 ya se encontraba señalado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho que se vería atacado cuando estamos ante una muerte en agonía o muerte indigna. En palabras de Villa Stein (1997), “[e]ste acto supremo de amor no puede ser castigado sin caer en la inmoralidad y la estupidez” (p. 127).

Por lo tanto, se impone aquí una concepción liberal del bien jurídico vida que le otorga a la voluntad del titular del bien jurídico un papel trascendente, al punto de fundamentar la licitud de quien bajo su solicitud le pone fin a su vida.

En consonancia con lo sostenido, recientemente el Tribunal Constitucional Alemán declaró inconstitucional el párrafo del artículo 217 del Código Penal Alemán (ayuda organizada al suicidio). Y, anteriormente a dicha sentencia ya el Tribunal Supremo había absuelto a médicos acusados de ayudar al suicidio a sus pacientes, ya que la norma inicialmente solo permitía el auxilio por parientes o personas cercanas.

VI. Análisis del homicidio piadoso a la luz de nuestra concepción personal

Según nuestra posición, el bien jurídico “vida” es disponible (Reyna Alfaro, 2009, p. 307) como todo bien jurídico; sin embargo, la solicitud (expresa y consciente) del titular de ponerle fin, no llega a configurar un consentimiento[9], esto porque interpretamos que con delitos como este el Estado considera que el tipo penal conlleva una presunción de falta de competencia para acabar con la vida[10].

Esta presunción, con la vigencia de este delito, es iure et de iure. Para autores como Hurtado Pozo (1995), sin embargo, debe considerarse el contexto en el que se encuentra esta persona que padece una enfermedad incurable, junto con las circunstancias sociales y personales particulares del caso en concreto, y que esta sufre intolerables dolores o sufrimientos agudos (p. 137).

Ahora, en una disposición de un bien jurídico menos trascendente como lo sería el patrimonio, el consentimiento que se exige simplemente debe contar con el grado de capacidad natural de juicio, lo que implicaría “la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegido” (Cerezo Mir, 2008, p. 650).

Sin embargo, cabe precisar que el grado de capacidad debe depender del tipo de bien jurídico de que se trate, y en este caso, ello conllevaría a que la simple capacidad natural sería insuficiente para cumplir con el requisito de capacidad. Para asegurar ello, Hurtado Pozo (1995) manifiesta cómo en la legislación extranjera se exige en estos casos la insistencia y seriedad en el pedido de la “víctima” (p. 138).

Si se considera admitir que aquel que solicita su muerte es una persona capaz, entendemos que se trata de una decisión que dicha voluntad está coaccionada por las circunstancias en las que se encuentra el sujeto pasivo fuera de las cuales una persona no solicitaría su propia muerte, como sostiene Olmedo Cardenete (2008) cuando señala que “[u]n estado de grave y extremo conflicto emocional y no como la expresión de un acto de libertad de un ser humano puramente racional y ajeno a cualquier influencia externa” (p. 161). Opción que se explicaría siguiendo a Jakobs (1998), quien refiere que “(…) el homicidio a petición mantiene el homicidio acordado y, mediatamente, también el suicidio, en un ámbito de lo extraordinario, en el cual el razonamiento no debe intervenir” (p. 23). Por lo cual, no se puede considerar la existencia del consentimiento válido en este tipo penal. Solo existe un cuasi consentimiento por falta de autonomía personal al estar coaccionada por las circunstancias. La solicitud más las otras circunstancias consiguen en este caso solo atenuar la pena.

Desde el ámbito político-criminal es legítimo ponerle límites a la libre disposición o consentimiento del titular sobre el bien jurídico, empero, este delito –en sede de la justicia penal– no proporciona la posibilidad de debatir si, efectivamente, el contexto eutanásico ha causado que el interesado solicite su propia muerte de modo irreflexivo, apresurado o coaccionado, o se trata más bien de una opción de vida (de fin de la vida) racional y libremente asumida antes de acaecido el suceso caso en el cual, de conformidad con el significado jurídico penal constitucional del consentimiento, se debe exigir la atipicidad del hecho.

Por ello, de lege ferenda, se solicita la incorporación del siguiente párrafo para que se pueda derrotar la presunción de incompetencia en los casos en que dicha solicitud sea parte del plan de vida del sujeto pasivo y, en consecuencia, se configure un consentimiento y el hecho sea atípico.

“(…)

No es punible el hecho cuando la solicitud sea seria, persistente y acorde con el plan de vida de la persona interesada”.

Mantener la situación actual generará en los casos en concreto una lesión a la dignidad personal del interesado, al ser usado como objeto en un pretendido interés en mantener el tabú sobre el homicidio (Senisse Anampa, 2013, p. 185).

No obstante, hasta que exista una derogación, modificación o una inaplicación de este delito como lo exige Ana Estrada, las personas que requieran acudir a la ayuda de otras personas para poner fin a su vida estarán solas, pues por más que la sanción sea mínima es suficiente para impedir las acciones de las instituciones públicas o privadas.

VII. Conclusiones

- El homicidio piadoso se inserta dentro de una problemática existencial del hombre, que tiene tanta antigüedad como su misma existencia. Y, en ese sentido, nuestra actual Constitución orienta la política penal a favor de una finalidad humanística, respetuosa de la dignidad del ser humano, que se encontraría a favor de la despenalización de conductas eutanásicas como la tipificada en el artículo 112 de CP.

- Por su parte, el Derecho Penal –como ciencia penal– debe interpretar este tipo penal a la luz de los principios y derechos constitucionales señalados, cumpliendo de esta manera una función racionalizadora de la legislación penal. En este caso la conducta y la circunstancia descrita por el artículo 112 del Código Penal, colisiona directamente con el contenido que la dogmática penal le ha dado a las circunstancias justificadoras y exculpatorias de la responsabilidad penal. Sin embargo, es un despropósito hacer un solipsismo dogmático y solo hablar sobre la base de categorías jurídicas sobre la legitimidad o no de este tipo penal.

- Ello es así, porque de acuerdo con la misma Constitución, el Estado está obligado a tomar en cuenta medidas político-criminales para la protección efectiva del bien jurídico, como en este caso relativizar la existencia de una capacidad de decidir o exigir requisitos adicionales para verificarla. No obstante, esto no puede llegar a eliminar toda posibilidad de ejercer el derecho.

- Por ello, es recomendable que se considere una modificación del homicidio piadoso y se considere solamente la punición cuando no exista el contexto eutanásico y exista la petición expresa como la fórmula alemana, italiana o portuguesa, es decir, de un homicidio consentido simple o, en todo caso, debe considerarse agregarse el párrafo indicado sobre persistencia y seriedad de la solicitud que permita acreditar a través de un consejo médico la seriedad y razonabilidad de la solicitud del paciente.

- Indudablemente, hará falta más que una modificación a la ley penal para que pueda ser exigible este derecho al Estado, pero sin esta modificación cualquier otro cambio será jurídicamente inviable.

Referencias:

Arroyo Castro, L. (s./f.). Aspectos jurídicos en torno a la eutanasia. Revista Jurídica de Seguridad Social. Recuperado de: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20150108_02.pdf>.

Bacigalupo Zapater, E. (1999). Principios constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi.

Carbonell Mateu, J. (s./f.). Suicidio y eutanasia. Recuperado de: <http://www.eutanasia.ws/hemeroteca/t294.pdf>.

Castillo Alva, J. L. (2002). Principios de Derecho Penal. Parte general. Lima: Gaceta Jurídica.

Cerezo Mir, J. (2008). Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: BdeF.

Corcoy Bidasolo, M. y Gallego Soler, J. I. (2007). Política criminal en el ámbito de la disponibilidad de la vida humana (Eutanasia). En: Gómez Martin, V. (coord.). Política criminal y reforma penal. Buenos Aires: B de F., pp. 219-272.

De Lora, P. y Gascón, M. (2008). Bioética. Principios, desafíos y debates. Madrid: Alianza.

Hans-Georg, K. (1992). Una muerte digna. Derecho Penal y eutanasia. García Pérez, O. (trad.). Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, (5), pp. 133-142.

Hurtado Pozo, J. (1995). Manual de Derecho Penal. Parte especial. Homicidio. Lima: Ediciones Juris.

Jakobs, G. (1998). Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a petición. Meliá Cancio, M. y Sancinetti, M. (trads.). Lima: Universidad Externado de Colombia.

Rey Martínez, F. (2008). El debate de la eutanasia y el suicidio asistido. Perspectiva comparada. Garantías de procedimiento a tener en cuenta ante su eventual despenalización en España. Revista de Derecho Político, (71-72), pp. 439-477.

Reyna Alfaro, L. M. (2009). Homicidio a petición, instigación y ayuda al suicidio en el Derecho Penal: una lectura constitucional de los artículos 112 y 113 del Código Penal peruano. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, (124), pp. 235-251.

Senisse, C. (2013). El homicidio piadoso como un problema de legitimación constitucional del Derecho Penal. Revista Jurídica del Perú, (146).

Roxin, C. (2008). Tratamiento jurídico penal de la eutanasia. Olmedo Cardenete M. (trad.). En: Roxin, C.; Montavani, F.; Olmedo Cardenete, M.; Barquín Sanz, J.; Mendes de Carvalho, G. y Reyna Alfaro, L. Eutanasia y suicidio: cuestiones dogmáticas y de política criminal. Lima: ARA, pp. 1-25.

Villa Stein, J. (1997). Derecho Penal. Parte especial. (T. I). Lima: San Marcos.

Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho Penal. Parte especial. (Vol. I). Lima: Grijley.

Zaffaroni, E. (2010). Estructura básica del Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.

Zúñiga Fajuri, A. (2009). Justicia frente a las decisiones médicas. Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso. Recuperado de: <https://www.academia.edu/12750232/La_justicia_frente_a_las_decisiones_m%C3%A9dicas>.



* Abogado y maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa por la misma casa de estudios.

[1] Al respecto, véase: Zúñiga Fajuri (2009, p. 1).

[2] Al respecto, véase: Hans-Georg (1992, p. 133).

[3] Al respecto, véase: Zúñiga Fajuri (2009, p. 5 y ss.).

[4] Al respecto, véase: Arroyo Castro (2003, p. 1 y ss.).

[5] Casos presentes en la obra de De Lora y Gascón (2008, p. 223 y ss.), pero a su vez en muchos más; Rey Martínez (2008); otros casos en Alemania son presentados por Roxin (2008, pp. 15-49).

[6] Sobre este aspecto es importante resaltar un dictamen elaborado por el consejo consultivo de la Junta de Andalucía, el 1 de marzo de 2007, relativo a la “limitación del esfuerzo terapéutico y negativa al tratamiento con ventilación mecánica de Doña Inmaculada Echevarría Ramírez” uno de los casos más emblemáticos en el debate de la eutanasia. Este dictamen concluye: “(…) la interrupción de la ventilación mecánica es una conducta pasiva e indirecta, que se justifica por la existencia de un deber de respetar la decisión libre y consciente de la paciente, en tal sentido amparada por la legislación específicamente reguladora de la asistencia sanitaria y, en consecuencia, los profesionales sanitarios que la adopten deben quedar impunes” (Carbonell, s./f., pp. 11 y 12).

[7] El principio de intervención mínima se opone a la función promocional del Derecho Penal, por la cual el Estado, apelando al ordenamiento jurídico penal, no solo tutelaría bienes jurídicos, sino sería el encargado de propulsar y promover el desarrollo de la vida social. El Estado y el Derecho Penal desarrollarían un rol completamente activo en el mejoramiento y la transformación de las condiciones de vida de la comunidad. Castillo Alva (2002, p. 222).

[8] Esta aseveración ha sido reconocida parcialmente en la exposición de motivos del Código Penal de 1991, lugar en que el legislador reconoció que no todos los asuntos considerados penalmente son de interés público y, por lo tanto, agregó al consentimiento como causa que elimina la antijuricidad al hecho, ya que aún se consideró la acepción de bien jurídico de libre disposición. Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 señala que: “Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico, siempre que este sea de libre disposición (artículo 20, inc. 10)”.

[9] Discrepamos aquí con Reyna Alfaro, quien considera a la solicitud como algo más cualificado que el consentimiento, en razón de que este último puede ser tácito. Para nosotros, esta es solo una forma en la que puede expresarse el consentimiento y nada más. Por último, agregamos que en este tipo penal se trata de una solicitud que descrita en el plano fáctico requiere de elementos adicionales para llegar a ser un consentimiento en los términos que nosotros defendemos.

[10] Jakobs manifiesta que se trata de un delito de peligro abstracto de protección contra un precipitado manejo de la propia vida.


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