Resumen

El autor resalta el problema conocido como “tráfico de terrenos”, en el cual se atribuye la posesión o propiedad de manera ilegal a terceras personas que no tienen ningún vínculo jurídico con determinados bienes inmuebles; ante ello, analiza el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, contemplado en el artículo 376-B del Código Penal. Asimismo, establece criterios para determinar la tipicidad objetiva y subjetiva del delito señalado, haciendo hincapié en los verbos rectores que lo configuran y la relación que puede tener con otros delitos.

Marco normativo

Código Penal: arts. 25, 204, 376, 376-B y 425.

Ley N° 29824: art. 17

Decreto Supremo N° 017-2006-Vivienda: arts. 27, 28, 29 y 30.

Palabras clave: Tráfico de terrenos / Otorgamiento ilegítimo / Bienes / Infracción del deber institucional.

Recibido: 02/03/2020

Aprobado: 16/03/2020

I. Aspectos generales y bien jurídico protegido

Lamentablemente, en nuestro país existe lo que se conoce en el argot criollo como “tráfico de terrenos”, focalizado sobre todo en toda la zona costera del Perú; el modus operandi estaría compuesto por algunas personas –naturales o jurídicas– que “capturan” determinadas extensiones de terrenos –tipo lotes– en todo el largo y ancho de las costas ribereñas, para, luego de ello, “traficarlo” al mejor postor. Lo más grave es que no solo se trataría de lotes pertenecientes a particulares, sino también al Sector Público; no solo enriqueciéndose ilegalmente los vendedores, sino también algunos agentes públicos de municipalidades y gobiernos regionales.

Como se sabe, esta modalidad ha sido una constante en nuestro país, y el combate del Estado contra esta delincuencia es sumamente complejo, ya que ha adquirido cierta institucionalidad en ciertos estamentos sociales –se vale de la propia estructura de la organización estatal– pues se trata de una verdadera red criminal en la cual están involucrados, por ejemplo, policías, políticos, ronderos, notarios públicos, hasta magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público en toda su jerarquía como se ha visto en varios casos mediáticos. Esta complejidad también abarca la concurrencia de infracciones jurídico-penales como la falsedad documental, usurpación inmobiliaria, estafas agravadas, organización criminal, entre otros.

En este contexto, mediante la Ley N° 30327 - Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, publicada el 21 de mayo de 2015^[1][2], se incorporó, a través de sus disposiciones finales, al Código Penal peruano (en adelante, CP) el artículo 376-B, denominado delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles. Mediante la citada ley se incorporó también el inciso 8 del artículo 204 del CP, referido al delito de usurpación agravada; el texto de esta última incorporación es el siguiente:

Artículo 204.- Formas agravadas de usurpación:

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete:

(…)

8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión.

Ahora bien, el nuevo delito (artículo 376-B del CP) se sustentó básicamente en que existían invasiones ilegales en diversas áreas de seguridad, lo que ponía en riesgo las instalaciones y la propia seguridad de los invasores^[3]; en otras palabras, en lo que respecta a este tema, la Ley N° 30327 busca simplificar e integrar permisos y procedimientos para la aplicación de derechos de servidumbre, derechos de vías y expropiaciones de bienes inmuebles para proyectos de infraestructura y los denominados de “gran envergadura”, a favor de los inversionistas, poniendo en riesgo el derecho de propiedad y posesión que tienen las comunidades campesinas y nativas sobre sus tierras.

En consecuencia, entendemos que la legitimidad del Derecho Penal en este tipo de situaciones concretas, esto es, la excepcionalidad del recurso penal –como ultima ratio–, está totalmente justificada en términos de política criminal; otra cosa muy distinta es la técnica legislativa utilizada en el CP; es decir, quizá se debió incorporar una agravante específica, por ejemplo, en el delito de abuso de autoridad (artículo 367 del CP) o, en todo caso, haber utilizado una circunstancia agravatoria específica –por la condición especial del sujeto activo– en el delito de usurpación inmobiliaria (artículo 204 del CP).

Definitivamente, con la sanción jurídico-penal del delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, el legislador peruano ha optado por reafirmar el mensaje político-criminal de que el funcionario público, al ejecutar sus funciones públicas en el ámbito de la adquisición de bienes inmuebles públicos-privados, debe cuidar siempre los límites que las leyes o reglamentos le imponen en este ámbito. Sin embargo, la reacción jurídico-penal no procede frente a cualquier acto de ilegalidad funcional, cuya sanción en todo caso corresponderá al Derecho Administrativo sancionador o disciplinario, sino únicamente frente a actos ilegales considerados graves.

El legislador penal nacional entiende que esta modalidad delictiva se trata en realidad de una variante específica del delito de abuso de autoridad, en la cual el agente público extralimita –de manera intencional– sus funciones legales y seguro, en la mayoría de veces, con algún interés económico, otorgando títulos de posesión y/o propiedad a quien por ley no le corresponde, violando en lo absoluto el sistema jurídico.

Según la ubicación sistemática de la norma penal en el CP, el bien jurídico protegido en forma general-global sería la Administración Pública^[4]; sin embargo, también debemos de ubicar aquí un bien jurídico específico, el cual sería el resguardar la legalidad en las formas y condiciones para la adquisición de los bienes inmuebles públicos y privados.

II. Tipicidad objetiva

1. Descripción legal

El artículo 376-B del CP, denominado el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, se ha tipificado bajo los siguientes términos:

Artículo 376-B.- Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre los inmuebles

El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones, otorga ilegítimamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años.

2. Sujeto activo

Como puede observarse se trata de un delito especial o también denominado delito de infracción del deber institucional^[5]. Ahora bien, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) sostienen que:

El 376-B del Código Penal peruano es un delito de infracción de deberes especiales positivos, porque el fundamento del injusto penal de autoría radica en la infracción del deber especial positivo “llevar a cabo correctamente el otorgamiento de derechos, posesión o emisión de títulos de propiedad sobre bienes de dominio público, bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada”. Por su parte, el injusto de participación se fundamenta en el quebrantamiento del deber “no contribuir con un funcionario público a infringir el deber especial positivo” referido. En dicho contexto, autor del delito sub examine solo puede ser el funcionario público, mientras que los extraneus solo pueden ser partícipes. (p. 1635)

Como dato relevante en la descripción legal, diremos que solo puede ser cometido o realizado por un “funcionario público”^[6] en ejercicio de sus atribuciones normativas, esto de acuerdo con lo establecido por el artículo 425 del CP, que se sabe se trata de una ficción efectuada por el legislador penal nacional para utilizarla únicamente a efectos jurídico-penales, pues el concepto de funcionario público no es coincidente para nada con el concepto empleado por el Derecho Administrativo, siendo esta una norma de reenvío normativo^[7].

Ahora bien, para la configuración de la autoría en esta clase de delitos se necesita de dos requisitos concurrentes:

a. En primer lugar, que solo puede ser cometido por un determinado sujeto (funcionario público, descartando al servidor público) ya nos ubica en que solamente habrá que atribuirle autoría –y hasta coautoría funcional si son varias personas con el mismo cargo funcional– a quien por ley y competencia pueden “otorgar” o “emitir” constancia o títulos de posesión o propiedad sobre inmuebles del Estado o de privados; en ese sentido, seguramente serán, principalmente, agentes de este delito, los jueces de paz de cada jurisdicción.

b. En segundo lugar, y de acuerdo con las exigencias del tipo penal descrito por el artículo 376-B del CP, se requiere que el sujeto activo no solo sea funcionario público, sino que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas específicas, en este caso el de “otorgar” ilegítimamente derechos de posesión; o el de “emitir” títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada. Según Rojas Vargas (2017) son componentes objetivos de la conducta típica del autor la condición funcional, es decir, que el agente conocedor de su calidad de funcionario o servidor público y del poder que da el cargo o empleo, tiene que hacer uso indebido de las posibilidades de acción que brindan sus atribuciones o que se desprendan de su calidad especial, esto es, del estatus que ocupa, que serán más eficaces según el rango o jerarquía de dicho sujeto público (p. 142).

Debemos de precisar que los servidores públicos no es que quedan excluidos de la órbita de la responsabilidad penal, solo que no responderán a título de autores, sino como partícipes; así podrán, en todo caso, “ayudar”, “colaborar”, “inducir” o “determinar” al autor especial –funcionario público–. Por otro lado, responderán bajo el mismo título de imputación penal, de conformidad con el último párrafo del artículo 25 del CP.

3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es la Administración Pública como forma genérica al propio Estado peruano, por cuanto es el titular del bien jurídico protegido; sin embargo, debe considerarse que la víctima afectada –persona natural o jurídica–, de forma directa con la comisión de este delito también puede ser un particular, al que se le haya transgredido su derecho de posesión y/o propiedad, o al cual se ha perjudicado económicamente.

4. Conducta típica

En mi concepto, y según la conducta típica del delito en cuestión, esta se resume en dos actividades concretas que pasamos a analizar.

4.1. Otorgar derechos de posesión sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada

En primer lugar, el legislador patrio señala el verbo rector “otorgar” derechos de posesión sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada. Según el significado gramatical de “otorgar”, por lo general, debe de haber una autoridad involucrada; una dependencia del Estado para ser más exacto. Como es sabido, la autoridad pública puede otorgar, por ejemplo, diversos permisos que habilitan a los ciudadanos a realizar algo.

El uso del verbo “otorgar”, según Rojas Vargas (2017), implica expedir títulos o autorizar derechos de posesión conforme a exigencias o requisitos no contemplados en las leyes vigentes. Este delito tiene como base necesarios filtros administrativos que establecen el contenido de la falta disciplinaria y por ende permiten una diferenciación de la relevancia penal administrativa. Otorgar ilegalmente derechos de posesión o emitir ilegalmente títulos de propiedad supondrá entonces una conducta arbitraria y dolosa injustificada que llega a lesionar seriamente el servicio público y por lo mismo la imagen de la administración (p. 142).

Por su parte, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) nos dicen que:

La configuración de la imputación objetiva solo exige la creación de riesgos jurídico-penales no permitidos por los [artículos] 23, 24, 25 y 376-B. Dicha creación de riesgos jurídicos-penales prohibidos tiene lugar cuando un funcionario –en colaboración de un intraneus– realiza las conductas descritas en el [artículo] 376-B, por ejemplo, otorga derechos o títulos al margen de la normatividad que rige tal procedimiento. (p. 1635)

La legislación penal prevé el término “derechos de posesión”, que son aquellas facultades de uso y de disfrute que se adquieren generalmente por el paso del tiempo, cumpliendo con los requisitos del Código Civil o de la ley de la materia; y son otorgados generalmente por una autoridad pública como sería un juez –de primera instancia o de paz si fuera un terreno rústico– o también puede ser un notario público. Lo mismo podríamos decir para el caso en el que la autoridad pública otorga título de propiedad.

Además, se debe tener en cuenta que el legislador penal habla de “bienes de dominio público, dominio privado-estatal o bienes privados”; sobre este punto, tenemos que remitirnos a la Ley N° 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, vigente a partir del 15 de marzo de 2008, fecha en que se publicó su Reglamento, que constituye el primer marco jurídico nacional con rango legal orientado a disciplinar la categoría genérica de los bienes estatales.

Debe tenerse claro que las únicas autoridades legitimadas para emitir constancias o certificados –mal denominados– de posesión son: i) los jueces de paz en delegación de una función notarial, conforme al inciso 5 del artículo 17 de la Ley N° 29824; y, ii) los alcaldes en representación de las municipalidades distritales o provinciales (pudiendo ser delegada esta facultad en algún gerente de desarrollo urbano de las mismas) solo para el supuesto del otorgamiento de la factibilidad de servicios básicos, siendo regulado en los artículos 27, 28, 29 y 30 del Decreto Supremo N° 017-2006-Vivienda, publicado el 27 de julio de 2006.

Aquí debemos de realizar una acotación, no todo otorgamiento de derechos de posesión que realiza un funcionario o servidor público puede ser sancionado penalmente; es más, existen personas que están poseyendo los terrenos de forma legítima y legal por varios años, y que luego buscarán formalizarse ante las autoridades respectivas porque tienen proyectos de inversión económica en la zona. En tal circunstancia, si una persona –natural o jurídica– cumple con todas las formalidades que la ley prevé, en principio el Derecho Penal no tendría por qué intervenir. Sin embargo, el Derecho Penal deberá sancionar solo y únicamente a aquellas personas –naturales o jurídicas, a través de sus representantes– que serían verdaderos “invasores” de terrenos estatales y/o privados, que como señala Meneses Gómez (s/f.), son:

[L]os mismos que pretenden legitimar su posesión con la obtención y posterior presentación de constancias o certificados de posesión emitidos en muchos casos por jueces de paz, gobernadores, teniente gobernadores, alcaldes distritales o provinciales, presidentes de juntas de riego-asociaciones de vivienda, entre otros. (p. 4)

Sin embargo, estos documentos son falsos o adulterados, o simplemente los documentos resultan insuficientes.

4.2. Emitir títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada

En segundo lugar, el legislador patrio establece el verbo rector “emitir” títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada. Ello debe entenderse en el contexto de hacer público o expresar de manera oral o por escrito un juicio o una resolución.

Como señala Meneses Gómez (s/f.):

Esta conducta típica va dirigida a los funcionarios de la Superintendencia de Bienes Estatales, Cofopri y Gobiernos Regionales, los cuales tienen la facultad de emitir títulos de propiedad de bienes de dominio público y sobre bienes inmuebles de propiedad privada, todo ello en el marco de los procedimientos de la Ley N° 29157, su reglamento y una serie de [d]irectivas emitidas por la Superintendencia de Bienes Estatales, las cuales deberán ser analizadas en su conjunto. Del mismo modo, se encuentra el marco normativo de los procesos de formalización de la propiedad rural dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1089 y demás normas conexas. (p. 7)

El concepto de “dominio público”, según Vásquez Rebaza (2008):

[V]endría a ser aquella categoría compuesta por bienes estatales afectos a un fin o uso público, sobre los cuales la Administración intervendrá en base a ciertas potestades o competencias predeterminadas por el ordenamiento jurídico. Dicha intervención se concretizará en la puesta en marcha de actividades destinadas a regular su uso y afectación, debiendo orientarse siempre a fines de interés general externo al funcionamiento institucional de la Administración. (p. 246)

Así también, Vásquez Rebaza (2018) define el "dominio privado" como:

[A]l dominio privado como aquella categoría de bienes de propiedad privada estatal cuya utilización obedece a fines internos o domésticos de la Administración Pública. Dicha categoría se encuentra dentro del tráfico jurídico comercial por carecer de las inmunidades características del dominio público: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. (p. 207)

Tanto en la conducta de “otorgar”, como en la de “emitir” documentos referidos a la posesión o propiedad sobre determinados bienes de dominio público o bienes de dominio privado-estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, se trata en definitiva de una “norma penal en blanco”, en tanto el juez penal debe buscar “cerrar” la tipicidad a partir de una norma extrapenal, por ejemplo, en la Ley N° 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, vigente a partir del 15 de marzo de 2008, fecha en que se publicó su Reglamento; y otras normas administrativas conexas al tema.

4.3. Violación de sus atribuciones u obligaciones: el no cumplimiento de los requisitos establecidos por la normatividad vigente

Se trata en realidad de un elemento normativo del tipo, y la razón de ser de la existencia de este delito, porque el funcionario o servidor público realiza la conducta siempre y cuando infrinja la normativa vigente referida a la materia de adquisición de terrenos del Estado y/o propiedad privada. En ese sentido, se excede en sus atribuciones u obligaciones.

Cabe acotar que no es un acto arbitrario ni abusivo la conducta del agente público que está amparada por la ley o reglamentos del sector, o aquel acto que se encuentra fundamentado en una decisión discrecional del funcionario, ajustada a los principios del Derecho, la Constitución Política y el ordenamiento jurídico; sino que se trata simplemente de sancionar aquel acto irregular o antirreglamentario proveniente del funcionario público, que bien podría quedar en el ámbito administrativo-sancionador; sin embargo, por criterios político-criminales de necesidad y merecimiento de pena, y obviamente jurídico-dogmático de lesividad, es que se llegó a la incorporación típica de esta figura en el Código Penal, el cual desde mi punto de vista se encuentra justificado.

III. Tipicidad subjetiva

Se debe considerar que este tipo penal solo podría ser cometido o alcanzado su consumación material mediante una conducta dolosa por parte del agente activo. Según Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) nos dicen que “(…) la imputación subjetiva exige que los intervinientes actúen con dolo; es decir, que conozcan que sus comportamientos constituyen los riesgos del tipo objetivo” (p. 1635).

Asimismo, sería a través del dolo directo, aunque también la modalidad de dolo eventual sería factible; en todo caso, el funcionario público para cerrar la tipicidad subjetiva tiene que conocer, o presumir su conocimiento, y que sea de modo previo, todos y cada uno de los contornos (“objetivos”) de la figura delictiva en cuestión: así en primer término, que “otorga” ilegítimamente derechos de posesión o “emite” títulos de propiedad; en segundo lugar, que conozca que dicha emisión u otorgamiento sea para “bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada”, y en tercer lugar, que conozca que lo realiza “sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente”.

Quizá esto último sea el verdadero problema probatorio dentro de un proceso penal, ya que en muchos casos concretos, el funcionario público desconoce de las últimas modificatorias de la legislación respecto a la adquisición de propiedad o posesión; es decir, la legislación es cambiante dependiendo si es un inmueble público o privado, y más cuando se vuelve complejo si el funcionario no es abogado. En ese sentido, ante un desconocimiento del agente activo, estaremos ante un error sobre elementos normativos del tipo, y diríamos hasta un error de tipo vencible, por lo cual quedaría impune la conducta, claro está, ello dentro de una versión finalista y clásica del delito; sin embargo, desde una perspectiva funcional del delito, en la cual resultaría un deber del funcionario el conocer de la normativa vigente, no sería factible un error de tipo, sino sería la actuación dolosa del funcionario.

IV. Grados de desarrollo del delito

En cuanto al grado de desarrollo del delito habrá que distinguir de acuerdo con la conducta típica; así, en el caso del otorgamiento de la constancia o certificado de posesión, se trata de un delito de mera actividad, por tanto no se requiere de un perjuicio material o económico al Estado peruano o a terceros para su consumación, bastando que se haya verificado en la realidad la “emisión” u “otorgamiento” del documento sin haberse cumplido, por ejemplo, todos los requisitos legalmente establecidos para dicho fin.

Por otro lado, en el caso de la emisión del título de propiedad también se ha empleado la técnica de los delitos de mera actividad, en la cual se entenderá consumado formalmente cuando se haya emitido el título sin que sea necesario que ocupe el bien. Por ello, el inicio y/o trámite del procedimiento para otorgar derechos de posesión y/o el título de propiedad no constituye delito alguno –aunque quizá podría constituir una infracción administrativa–, sino simplemente actos preparatorios impunes o, en su caso, una tentativa, aunque esta última posibilidad sería prácticamente imposible en la realidad.

V. Formas agravadas

El tipo agravante se produce cuando el título se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles de dominio público o privado, o inmuebles de propiedad privada. Especificándose que el agravante solo se dará en los casos de bienes inmuebles de dominio público o privado.

En el mismo sentido, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) sostienen que:

[L]a figura agravada tiene lugar cuando el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo. Es evidente que el fundamento de la figura agravada radica en el mayor desvalor del comportamiento. (p. 1635)

En otras palabras, la agravante típica se sustenta fundamentalmente en un mayor disvalor de la acción, específicamente en la cognoscibilidad del agente público (dolo), respecto a conocimientos sobre la persona a quien se le va a dar el título de derechos inmobiliarios; es decir, personas –naturales o jurídicas– que ya tienen abierto o en giro un proceso penal por el delito de usurpación inmobiliaria, no importando a efectos de la tipicidad en qué etapa procesal se encuentre dicha persona. La expresión que “ilegalmente ocupen o usurpen los bienes inmuebles” habrá que entenderla en un sentido procesal –de imputación– y no de condena –de definición de la situación– respecto a la persona que siendo objeto de un delito.

VI. Concurso de delitos

Como cuestión previa tenemos que decir que las acciones típicas de este nuevo delito ya se encontraban inmersas de una u otra manera en el primer párrafo del artículo 376 del CP –delito de abuso de autoridad–, que prevé lo siguiente:

Artículo 376.- Abuso de autoridad

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. (…).

En todo caso, la imputación por el delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles solo será posible siempre que pueda afirmarse la intervención delictiva dolosa del funcionario responsable de “otorgar” o “emitir” derechos de posesión o título de propiedad, de manera que la relación entre el delito de abuso de autoridad y este delito se trata de una vinculación de especialidad, en la medida en que la norma general es el artículo 376 y la norma especial será el artículo 376-B, ambas del CP, de manera que esta última desplazará a aquella, de acuerdo con la reglas del concurso aparente de normas. Por el contrario, si se evidencia ausencia de elementos típicos con relación al artículo 376-B del CP: “otorgamiento”, “propiedad estatal”, o simplemente que no conocía el funcionario del incumplimiento de los requisitos sobre los derechos reales sobre inmuebles públicos, entonces correspondería aplicar las otras figuras delictivas subyacentes.

También pueden presentarse relaciones concursales con el delito de usurpación inmobiliaria tanto en su forma básica como agravada, así, por ejemplo, en el inciso 7, del artículo 204 del CP, se regula la siguiente agravante específica: “abusando de su condición o cargo de funcionario, servidor público, de la función notarial o arbitral”; sin embargo, aquí se presenta el caso de un concurso aparente de normas, en la cual se deberá preferir la norma específica frente a la norma general. De la misma manera el inciso 7 del artículo 204 del CP regula la siguiente agravante específica: “sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles, que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente, o sobre las áreas naturales protegidas por el Estado”.

Referencias

Meneses Gómez, A. (s/f.). El delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles. Recuperado de: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150908_02.pdf>.

Rojas Vargas, F. (2017). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. (2^a ed.). Lima: Nomos & Thesis.

Salazar Sánchez, N. y Llamoja Hilares, G. (2020). Comentarios sistemáticos y desarrollo jurisprudencial al Código Penal peruano. Una nueva interpretación a partir de la teoría de la infracción de deber. (Vol. 2). Lima: Editores del Centro.

Vásquez Rebaza, W. (2008). Acerca del dominio público y el dominio privado del Estado. A propósito de sus definiciones en la nueva Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y su Reglamento. Derecho & Sociedad, (30), pp. 272-283.

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* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires - Argentina. Diploma de experto en victimología por la Universidad de Sevilla - España. Especialista en destrezas en litigación oral en California Western School of Law, San Diego - Estados Unidos. Profesor honorario de la Universidad José Carlos Mariátegui - Perú. Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cañete.

^[1] “Artículo 1.- Objeto de la ley

La presente ley tiene por objeto promocionar las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, estableciendo la simplificación e integración de permisos y procedimientos, así como medidas de promoción de la inversión”.

“Artículo 2.- Ámbito de aplicación

Están comprendidas en la presente ley las entidades públicas relacionadas al otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones y similares, así como las entidades vinculadas a las actividades de certificación ambiental, recaudación tributaria, promoción de la inversión, aprobación de servidumbres, valuación de terrenos, protección de áreas de seguridad y obtención de terrenos para obras de infraestructura de gran envergadura.

El alcance de esta norma es aplicable a los proyectos de inversión pública, privada, público-privada o de capital mixto”.

^[2] Incluso hay ciertos sectores de la población que no están de acuerdo con la promulgación de la Ley N° 30327, que afecta directamente a los pueblos indígenas u originarios y debió ser sometida a consulta previa como lo indica el literal a), inciso 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que señala que los gobiernos deberán “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

^[3] Véase: Meneses Gómez (s/f.).

^[4] El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00017-2011-PI/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, señala que: “La persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el Derecho Penal en el correcto funcionamiento de la Administración Pública. (…) Este Tribunal, conforme a lo advertido líneas arriba sobre los bienes constitucionales que informan la persecución penal de los actos de colusión ilegal, reitera que de modo genérico los delitos contra la Administración Pública encuentran su fundamento constitucional en el artículo 39 de la Constitución que reconoce que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general pues están al servicio de la Nación, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el principio de ‘buena administración’, a su vez del deber de combatir todo acto de corrupción que se deriva del principio de Estado democrático, y de modo más específico, los principios constitucionales que rigen la contratación pública (imparcialidad y trato igualitario a los postores”.

^[5] La Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, con fecha 5 de diciembre de 2011, expresó en la sentencia emitida en el Expediente N° 00111-2011, que: “constituye un delito de ‘infracción de deber’, cuyo fundamento de la responsabilidad penal subyace no en el dominio sobre el riesgo típico, sino en la infracción de deberes especiales positivos, deber de garante de los funcionarios o servidores en virtud de responsabilidad institucional o ‘incumbencia institucional’ o deberes en virtud de una ‘competencia institucional’, pues dichos deberes especiales, atribuciones, funciones o competencias funcionales no se encuentran al interior del tipo penal, sino en ‘normas extrapenales’, constituyendo así los deberes especiales extrapenales. En efecto, las funciones de los funcionarios y servidores públicos no solo se encuentran formalmente reconocidas en la normatividad pertinente, sino que están vinculadas a la tutela penal y control o vigilancia del correcto funcionamiento de la administración, custodia o salvaguarda de los caudales o efectos públicos que le han sido confiados en razón de su cargo o competencia funcional”.

^[6] El Juzgado Penal de Lima, en la sentencia emitida en el Expediente N° 429-96, de fecha 29 de mayo de 1998, precisa que: “[f]uncionario público es toda persona que en virtud de designación o investidura otorgada por elecciones populares o autoridad competente, dentro de un contexto de normas y condiciones establecidas, se encarga de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público”.

^[7] La Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1923-2012, de fecha 15 de enero de 2013, menciona que: “el concepto penal de funcionario público es amplio. A la ley penal le interesa que el sujeto activo tenga un deber especial derivado del ejercicio de una función pública y de la cercanía con el bien jurídico tutelado”.