Resumen

El autor analiza el estado de necesidad ante la ausencia de una delimitación conceptual y funcional del artículo 20, inciso 4, literal a) del Código Penal. Al respecto, sostiene que el problema de la justificación supralegal reside en la antijuricidad material, concluyendo que no es posible aplicar las causas de justificación supralegales, pues el artículo 21 de la norma penal es invocado cuando no concurren algunos de los elementos previstos en el artículo 20 del Código Penal.

Marco normativo

Código Penal: arts. 20 y 21.

Palabras clave: Estado de necesidad / Estado de necesidad justificante / Estado de necesidad exculpante / Supralegal

Recibido: 23/03/2020

Aprobado: 17/04/2020

I. Introducción

En la elaboración del presente artículo se han recogido solo algunos de los diversos planteamientos existentes sobre el tema, los que, si bien han permitido aproximarnos al concepto de estado de necesidad, dada esa diversidad y amplitud, han impedido un análisis a detalle. No obstante, esto no ha impedido mostrar algunos aspectos que todavía siguen despertando cuestionamiento. Ahora bien, queda claro y no falta razón cuando se sostiene que para una correcta formulación del problema ha de dejarse de lado por un momento la norma o la ley o las explicaciones desde esa perspectiva (Maurach, 1962, p. 339) para, de esa manera, comprender con mayor claridad la esencia del estado de necesidad, pero también sus demás implicancias.

Estas breves referencias evidencian que esta categoría no solo es problemática en cuanto a su configuración o conformación y a la determinación de su esencia (si es o no netamente penal, cuestión que la dogmática pone en duda), sino también con respecto a su delimitación (si es posible esta, cómo cabe materializar esa distinción entre lo justificante y lo exculpante). Lógicamente, ello no es todo, hay temas problemáticos en cada ámbito de estas causas de justificación, como el referido a la ponderación en el caso del estado de necesidad justificante, así como lo concerniente a la naturaleza de la disculpa y la situación de peligro en el estado de necesidad exculpante. Son cada uno de los siguientes aspectos los que intentaremos abordar en estas líneas, señalando además que no se pretende agotar todas las posibles cuestiones problemáticas y mucho menos hacer referencia a todos los diversos autores que han abordado el tema, pues la dogmática de esta parte de la teoría del delito es inconmensurable.

II. ¿Qué es un estado de necesidad?

En el artículo 20, inciso 3 del Código Penal (en adelante, CP) se señalan los elementos del estado de necesidad y en qué momento operan, pero no existe definición alguna pues dicha norma solo se limita a presentar un estado de cosas (o una situación) y la forma en la que se debe actuar, por lo que la definición se debe obtener a través de la interpretación conjunta de los elementos que lo conforman.

Se puede afirmar que la base es siempre una situación de necesidad que no puede esperar, pues de lo contrario se lesionarían o pondrían en peligro otros bienes jurídicos (Tala, 1987, p. 314). Ahora, para evitar o alejar esa situación se necesitará de una acción objetiva conforme a Derecho (solo si se actúa como manda la ley) y no antijurídica; no obstante, para establecer qué criterios tiene el juez para concretar cada una de las piezas que le dan sentido a esa conformidad de Derecho deberá tenerse presente además de la ley la propia situación de peligro, y contar para dicha labor con una elevada capacidad para valorar el hecho desde varias perspectivas^[1].

III. ¿Se sigue debatiendo?

1. Si la justificación es exclusivamente penal

Al analizar el artículo 20 del CP sería lógico decir que las causas de justificación previstas allí son las únicas que excluirían un “hecho antijurídico”, funcionando como catálogo cerrado (numerus clausus); sin embargo, podemos encontrar diversas causas de justificación en diferentes partes del ordenamiento jurídico (veamos si no el orden civil y administrativo), pero este aspecto sirve para, como actualmente se argumenta, afirmar la existencia de contradicción en el postulado de la unidad del ordenamiento jurídico o en todo caso ¿a qué se refiere ese postulado?

Si leemos a Díez Ripollés (1972) al parecer no existiría tal quiebre o contradicción, pues no debería olvidarse que cada uno de los sectores del ordenamiento jurídico además de atender a una finalidad general, es decir, garantizar las condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines parciales como parte de las peculiaridades de ese ámbito de regulación (p. 716). De esta forma la regulación de las causas de justificación en distintos ámbitos del ordenamiento jurídico no quebrantaría la unidad del mismo.

No obstante, existe la idea de que un tratamiento unitario de las causas de justificación debería impedir que se repare un daño en otro orden; así, si el sujeto obró en un estado de necesidad justificante no debería indemnizar en el orden civil por daño alguno (Díez Ripollés, 1972, p. 716)^[2].

Incluso esta última afirmación parece no quedar del todo resuelta en la distinción que realiza Günther citado por Díez Ripollés (1972, p. 767) entre las causas de justificación específicamente penales, las que encontraríamos en la regulación de algún delito de la parte especial y las causas de justificación en general que encontramos en diversas partes del ordenamiento jurídico como en el estado de necesidad.

2. Sobre el alcance del término supralegal

Montiel (2009) refiere que el término “supralegal” aparece en algunas sentencias del RG alemán en los comienzos del siglo XX, dejándose entrever que el catálogo de causas de justificación no quedaba ceñido a lo que dispusiera el legislador (p. 10). Esta norma jurídica de origen supralegal debía entenderse conforme a Derecho, toda acción que pudiera servir como medio para alcanzar un fin justo, adecuado o incluso esperado.

La idea se consolida cuando se entiende que esas causas de justificación podrían proceder tanto del Derecho escrito y regulado como del Derecho no escrito (Montiel, 2009, p. 10). Ello nos sitúa ante un problema conocido, esto es que el Derecho pocas veces puede prever y dar debida cuenta de todas las posibilidades que se presentan o que podrían presentarse en la realidad. Como dijo alguna vez Josserand (1932), “el texto más nítido no habría podido prever todas las dificultades que se presentan en la práctica. La vida es más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas” (p. 57).

Pero habría que ver si el problema del Derecho escrito y de lex previa de notable importancia en el ámbito del castigo puede trasladarse al ámbito de la justificación, ya que claro está que el Derecho Penal no permite hechos o conductas que no hayan sido tipificados previamente o con anterioridad, ni tampoco que sean incluidos por costumbre, analogía u otro método. Algunos autores como Heinitz citado por Tala (1987, p. 314) son de la idea que, tratándose de la justificación, el principio de legalidad carecería de importancia, por ello no impediría la formación de un sistema abierto.

El sentido del término supralegal se ha alejado de sus primeros usos^[3], sin embargo, las actuales definiciones van por dos caminos:

a. En un primer sentido: se hace referencia a aquellas causas de justificación que emplea o introduce el juez para resolver casos donde existe una laguna. Su origen se sitúa en el Derecho consuetudinario y es una tesis postulada por Günther.

b. En un segundo sentido: se aludiría exclusivamente a aquellas causas de justificación que no provienen directamente de la ley, sino que se encontrarían en otros ámbitos como la Constitución y los tratados internacionales.

2.1. ¿Son admisibles las causas supralegales?

Líneas arriba hemos señalamos que la aparición del término supralegal tuvo lugar ante aparentes lagunas (en el orden penal alemán) respecto a cómo debían justificarse ciertas conductas. Al respecto, Zaffaroni (2003) sostiene que dichas causas de justificación comenzaron a encontrar eco en la discusión jurídico-penal mediante una doble vía (p. 570) consistente en: i) el fin reconocido por el Estado; y, ii) el neokantismo con la esfera de libertad de Max Ernst Mayer. Usualmente se afirma que el problema de la justificación supralegal sería el problema de la antijuridicidad material, y que bajo ella se apelaría a la sociología y su entrada en el Derecho de aspectos valorativos de la misma con mayores o menores exigencias de reconocimiento legal (Zaffaroni, 2003, p. 570).

Se ha afirmado que la idea de las causas de justificación supralegales y de la adecuación social sería producto de la denominada antijuridicidad material cuyo concepto fue usado de forma irracional por los regímenes nacionalsocialistas generando consecuencias funestas o lamentables para la teoría del delito y desde luego para la seguridad jurídica (Zaffaroni, 2003, p. 570). Resulta evidente que la aparición e introducción irracional de estos datos o criterios sociológicos para crear o eliminar la antijuridicidad se oponen a distintos valores siendo uno de ellos la seguridad jurídica, dado que estarían vacíos y carentes de contenido, siendo más de las veces un medio para facilitar la violencia y arbitrariedad en las diversas decisiones jurídicas. La idea que debe conservarse es que solo existe un injusto legal pero no uno supralegal, ya que si bien a veces su determinación debe buscarse en criterios o datos extralegales, no por ello existe un injusto supralegal (Zaffaroni, 2003, p. 570). Esto debería de quedar claro, sin embargo esta discusión está lejos de ser cerrada.

2.2. ¿Qué circunscribe actualmente la expresión “supralegal”?

Normalmente hay casos para los cuales el Código Penal ofrece soluciones claras pero en otros no, por ejemplo en el caso del estado de necesidad exculpante regulado en el artículo 20, inciso 5, del CP se hace referencia a quien salva la vida, o la integridad o la libertad, de sí o de otro, con quien exista una relación personal alguna. Al respecto, surgen las siguientes interrogantes: ¿qué sucedería si se salvara a alguien con quien no existe relación personal alguna?, ¿dejaría de estar exculpada la conducta porque el Código Penal exige que medie una relación personal con el salvado^[4]?, ¿es injusto no reconocer una causa de justificación que según su fin es adecuada o conforme a Derecho?, ¿puede obtenerse justicia aplicando un mismo modelo o arquetipo al universo de situaciones posibles?

Hornle (2010) señala que al no existir una relación de proximidad entre el autor y el salvado, solamente quedaría lugar para el denominado estado de necesidad exculpante supralegal (p. 12). Noll citado por Hornle (2010, p. 12) sostiene que debe haber un conjunto de reglas para poder admitir una causa de justificación como supralegal y para ello debería concurrir lo siguiente:

a. La primera condición sería que su aceptación no suponga la derogación de un tipo penal por parte del juez.

b. La segunda condición es que corresponda con una causa de justificación general tipificada y formulada de modo abstracto (¿qué clase de correspondencia o cómo debe ser la misma?)

c. La tercera condición es que al momento de aceptar las causas de justificación supralegales no existan razones de oportunidad.

d. La cuarta condición, la causa de justificación supralegal debería estar en armonía o relación con los principios contenidos en la ley y en el Derecho.

Según Hornle (2010), quien se pronuncia a favor de un estado de necesidad exculpante supralegal señala que su admisión debe superar dos obstáculos (p. 23):

a. Obstáculo de método: aunque la vía sería poco adecuada y ajustada a la realidad ya que significaría tener que legislar sobre aquellos supuestos que se producen pocas veces.

b. Obstáculo de identidad: lo más importante en este punto es responder a las siguientes preguntas: ¿cuáles son las razones de las normas justificantes o exculpantes (generales o abstractas) y qué es aplicable a este tipo de supuestos supralegales?, o también ¿cómo tendrá lugar esa identidad?

Nadie duda de que es muy difícil rebatir la afirmación que quien actúa en estado de necesidad lo hace bajo presión psicológica considerable, y que esta presión es con mayor intensidad si se trata de alguien con quien se tiene cercanía (padres e hijos, entre hermanos o existiendo otras relaciones cercanas como en el caso de los convivientes). Pero cabría preguntarse si se podría elaborar un sistema de permisos y justificaciones que tomara en cuenta solo la presión motivacional –aspecto psicológico– pese a que la conducta de X que salva a H es adecuada a Derecho. La admisión de una justificación supralegal podrá tener deficiencias, sin embargo resultaría difícil castigar la acción de X porque no tenía una relación estrecha con H.

El CP no reconoce la existencia de causas supralegales de justificación, sino que castiga este tipo de supuestos como eximentes incompletas (artículo 21 del CP); así, la norma señala que: “cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.

3. Sí es posible mantener la bipartición justificación-exculpación

A los problemas del estado de necesidad se suma cómo armonizar sus principios. Se discute hasta hoy si esta es una causa de justificación o de exculpación, todavía más difícil se hace si se toma en cuenta que el tratamiento se debería hacer desde tres perspectivas: de la víctima, del que necesita ayuda y de un tercero (neutral). Dejaré este aspecto de lado.

Solo debemos decir que, a pesar de existir teorías diferenciadoras sobre estas categorías, una corriente sostiene que incluso todos estos casos deberían ser resueltos como excluyentes de la culpabilidad, es decir, todo estado de necesidad sería exculpante como sostiene Gimbernat (1990, p. 91) en la doctrina española^[5]; pero es innegable la importancia de la distinción de la misma que tiene consecuencias relevantes, incluso diferentes si se trata de un estado de necesidad justificante o exculpante (Roxin, 1997, p. 680 y ss.). Entonces, ¿no sería mejor que el juez valorara de acuerdo a criterios unitarios ambos estados de necesidad? Es más, el sujeto solo tiene una única posibilidad de salvar el bien, por ahora no pensemos si lo dañado o perjudicado fue de valor inferior, igual o superior, lo que se sabe es que para el autor su acción no tenía lugar para otro camino o medio.

Parece ser que la distinción tiene lugar como freno a la diversidad de principios de tipo liberal (por ejemplo, el Derecho no puede ceder ante lo injusto, repeler la agresión), los que sin límite facultarían al agresor o incluso al agredido a defender sus bienes de manera irracional sin reparo alguno para impedir o repeler una situación de peligro.

4. ¿Qué es lo decisivo en la ponderación?

La estructura del estado de necesidad, en tanto se construya sobre la llamada ponderación de bienes o intereses en conflicto, para algunos será una especie de tipo abierto que necesitará ser completado o llenado por el juzgador (Tala, 1987, p. 316), porque si bien anuncia lo que debe hacerse en una situación de peligro, no dice concretamente cómo.

Es en este cómo ponderar dónde surgen los problemas, ya que parecería no estar conectado necesariamente con el Derecho, sino más bien con los criterios del utilitarismo o de la utilidad social, pero al margen de las consideraciones anteriores a lo que se debe atender parece ser siempre a las circunstancias del caso concreto, lo que en otras palabras podría significar seguir un procedimiento tópico (caso por caso)^[6].

De allí que ponderar no sea tan importante como conocer qué procedimientos se deben llevar a cabo para efectivizar la expresión resultar predominante que emplea el artículo 20, inciso 4, literal a), del CP. Un procedimiento como tal debe ineludiblemente utilizar las siguientes herramientas:

4.1. Comparación de marcos penales

Cuando se alude a la comparación de marcos penales nos estamos refiriendo a la penalidad que se fija en el tipo penal para cada bien jurídico.

La lógica es que el legislador valora más el bien jurídico vida que el bien jurídico libertad, y esta última más que el bien jurídico patrimonio; las dudas provienen de la clara contradicción existente en varios de los artículos del CP cuando comparamos sus marcos penales. Ello sería consecuencia del poco entendimiento de los fines del Derecho Penal y de la política criminal, y en el caso de esta última de legislar para el momento, de tal manera que se observan tipos penales cuyos bienes jurídicos, de enorme importancia en la sociedad, presentan a nivel de castigo baja penalidad y en otros supuestos penas altísimas y desproporcionadas. De allí que guiarnos solo por los marcos penales de los tipos penales resulte insuficiente^[7].

4.2. La diferencia de valor de bienes jurídicos

De lo expresado en el acápite anterior se debe agregar este segundo desarrollo referido a los valores de los bienes jurídicos y que al parecer sería el punto central de la ponderación, las subreglas son:

- Los preceptos de origen genérico ceden ante los de carácter específico.

- Los valores de la persona humana y su dignidad deben tener preferencia sobre los de tipo o de naturaleza patrimonial.

- La vida y la integridad fundamentan un interés superior frente a la preservación de otros valores o bienes^[8].

4.3. La intensidad de la lesión del bien jurídico

Esta regla también sería una excepción a la valoración de los bienes jurídicos de forma abstracta, ya que la intensidad del ataque podría desplazar, en algunos casos, el carácter categórico de la regla anterior (Roxin, 1997, p. 864 y ss.).

Por ejemplo, la integridad física o corporal se encuentra por encima del bien jurídico patrimonio pero, dadas ciertas circunstancias, para evitar que dicho bien sufra daños elevados y graves se podría permitir un leve y mínimo daño a esa integridad física.

4.4. La predominancia de un bien sobre otro

El criterio de la predominancia parece confundirse con el criterio de los marcos penales, pero hay que precisar que sería la meta final del proceso de ponderación y a su vez su guía, no se trataría de una ponderación o valoración puramente cuantitativa o abstracta, sino de forma concreta según las circunstancias que rodean al caso (Roxin, 1997, p. 685).

IV. Algunas conclusiones

- El artículo 20, inciso 3 del CP solo señala los elementos del estado de necesidad y en qué momento operaría, pero no brinda definición alguna, este solo se limita a establecer una situación y bajo qué supuestos se debe actuar.

- El problema de la justificación supralegal consiste en si en la antijuridicidad material se apelaría a la Sociología y la entrada en el Derecho de aspectos valorativos de la misma.

- En nuestro ordenamiento jurídico no es posible aplicar causas de justificación supralegales, pues en el artículo 21 del CP se encuentra regulada la denominada eximente incompleta, indicando que tienen aplicación cuando no concurra alguno de los elementos conformantes de alguna de las causas de justificación del artículo 20 del CP.

- La diferencia entre justificación y exculpación establece como límite a diversos principios de tipo liberal (o incluso formas de pensar egoísta), ya que aquellos podrían significar otorgar al sujeto la facultad de impedir y alejar todo posible peligro o daño para sus bienes o intereses sin la menor consideración por el resto.

- La ponderación en el estado de necesidad justificante debe tomar en consideración lo siguiente: comparación de marcos penales, diferencia de valor de bienes jurídicos, intensidad de la lesión del bien jurídico y la predominancia de un bien sobre otro y no solo la comparación abstracta de los marcos penales.

Referencias

Díez Ripollés, J. L. (1972). La categoría de la antijuridicidad en Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

Gimbernat Ordeig, E. (1990). El estado de necesidad: un problema de antijuricidad. Estudios de Derecho Penal. (3ª ed.). Madrid: Tecnos.

Heinitz, E. (1947). El problema de la antijuridicidad material. Goldsmith, R. y Núñez, R. (trads.). Córdoba: Universidad de Córdoba.

Hornle, T. (2010). Matar para salvar muchas vidas. Casos difíciles de estado de necesidad desde la perspectiva filosófico-moral y jurídico-penal. Revista para el análisis del Derecho, (2), pp. 1-31.

Maurach, R. (1962). Tratado de Derecho Penal. Córdoba Roda, J. (trad.). (T. I.). Barcelona: Ariel.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y estructura de la teoría del delito. Luzón Peña, D.; Díaz y García Conlledo, M y De Vicente Remesal, J. (trads.). Madrid: Civitas.

Tala, A. (1987). La estructura objetiva del injusto aplicada al estado de necesidad. Revista chilena de Derecho, 14 (2-3), pp. 313-333.

Zaffaroni, R. (2003). Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.

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* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres y en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona-Génova.

^[1] Tala (1987) habla de la necesidad de que el juez tenga un “fino criterio jurídico”, el cual resulta insuficiente (p. 135).

^[2] Para los partidarios de la existencia de causas de justificación en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, si una causa de justificación en el ámbito penal releva de castigo existirá otra que, en otro ámbito, obligará a reparar el daño.

^[3] Se reitera que fue para suplir lagunas legales en el ámbito de las causas de justificación y así evitar posibles resultados injustos.

^[4] Si el fin último del agente que salva a un familiar es equivalente a si salvara a un desconocido.

^[5] Así también, véase: Tala (1987, p. 315).

^[6] Probablemente, como señala Roxin (1997) a pesar del empleo de este procedimiento todavía quedarán casos en los que el juzgador entenderá que el aspecto personal debió ser otro, pero ello no tendría por qué no ser un problema de la ponderación, sino que aparece a lo largo de la teoría del delito, en cada uno de sus ámbitos, sobre todo donde se requiere valorar (p. 683).

^[7] Incluso la ubicación de los bienes jurídicos en el Código Penal responde a una cuestión de relevancia también resultaría relativa.

^[8] Al respecto, véanse las excepciones que plantea Roxin (1997, p. 684 y ss.).