¿Es legítima la variación de la prisión preventiva por el potencial contagio del COVID-19?
Fabiola Stephanie APAZA TOLEDO*
Resumen
El presente artículo realiza una evaluación de la legitimidad de la variación de la medida de la prisión preventiva por la posibilidad de contagio del COVID-19 en los hacinados establecimientos penitenciarios. Para ello, analiza la influencia de su sustento en los presupuestos procesales en el contexto actual, el estado de emergencia, la situación de los establecimientos penitenciarios, la naturaleza propia de la medida privativa de la libertad y los pronunciamientos de los organismos internacionales.
Marco Normativo
Código Procesal Penal de 2004: arts. 255, 268, 270, 283 y 290.
Palabras clave: Detención domiciliaria / Prisión preventiva / Peligro de fuga / COVID-19
Recibido: 11/05/2020
Aprobado: 20/05/2020
I. Cuestiones preliminares
1. Contexto actual: estado de emergencia sanitaria
Actualmente nuestro país afronta una dura realidad, tan así es que la lucha contra la propagación del COVID-19, conocido también como coronavirus, se ha convertido en el principal objetivo del Estado, ello luego de confirmado el primer caso en nuestro país y la posterior declaración como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), lo que trajo consigo la dación de normas legales para evitar su expansión y dictar medidas de prevención.
Así, se publicaron diversos decretos supremos, entre ellos, el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, mediante el cual se declaró la emergencia sanitaria nacional por el plazo de noventa días, con medidas de prevención que no fueron del todo acatadas por la población y terminaron siendo ineficaces; por lo que se dictó el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM que declaró al país en estado de emergencia nacional, radicalizándose las medidas y disponiéndose el aislamiento social obligatorio por quince días, plazo que posteriormente fue prorrogado en varias oportunidades mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM y N° 083-2020-PCM este último vigente hasta el 24 de mayo de 2020.
Pese a las medidas acatadas por el Gobierno, la propagación del virus ha sido rápida y ha ocasionado graves problemas en los distintos sectores del gobierno, empezando por el de salud, que si bien antes del ingreso del virus este ya era deficiente, con él se ha puesto en mayor evidencia la carencia logística y económica necesaria para atender a los miles de casos confirmados y tomar muestras de los otros tantos casos sospechosos; del mismo modo, el sector económico se ha visto afectado ante la paralización de las actividades, así también el sector turismo, el sector agropecuario, el sector minero, el sector laboral, entre otros.
En materia jurídico-penal, específicamente en la ciencia penitenciaria, se ha confirmado la propagación del virus dentro de los establecimientos penitenciarios con resultado de víctimas mortales, y al igual que en el sector salud, vuelven a relucir las deficiencias de un deficiente sistema.
2. Situación actual de los establecimientos penitenciarios
El informe estadístico de diciembre 2019 del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante, INPE) señala que “la población del sistema penitenciario a la fecha del informe es de 126,064 personas. De ellos 95,548 se encuentran en establecimientos penitenciarios al tener mandato de detención judicial o pena privativa de libertad efectiva” (p. 4), también observó “un incremento de la población del sistema penitenciario en 12 %, pasando de 112,526 a 126,064 es decir, se tiene un aumento de 13,538 personas en el término de un año” (p. 4). El mismo informe detalla que “la diferencia entre la capacidad de albergue y la población penal es de 55,411 internos que representa el 138 % de la capacidad de albergue, esto quiere decir que esta cantidad de internos no tendría cupo en el sistema penitenciario” (p. 11), ocasionando el hacinamiento penitenciario.
La sobrepoblación carcelaria siempre ha sido identificada como uno de los más grandes problemas, sino el principal del sistema penitenciario, este no es reciente, pues ha sido materia de debate y de recomendaciones (antes del brote del COVID-19), por diversos organismos e instituciones como la Defensoría del Pueblo mediante el Informe de Adjuntía N° 006-2018-DP/ADHDP (2018), en el cual se sostuvo que el hacinamiento entre otros efectos origina: “[a]fectaciones a la salud física y psíquica, dado que el interno o interna es susceptible de padecer enfermedades infecto-contagiosas y síndromes como tuberculosis, hepatitis o VIH/SIDA; además de desarrollar enfermedades mentales” (p. 21).
Las condiciones en las que viven los internos son deplorables y tiene como principal causa al hacinamiento. En este contexto, el Estado ha ido desarrollando políticas públicas para combatirlo, sin embargo, estas han fracasado, y así lo demuestra la realidad. El citado Informe de Adjuntía de la Defensoría del Pueblo (2008) no solo responsabiliza a los poderes del Estado por la toma de decisiones de carácter punitivo (p. 23), sino que recurre al Informe Estadístico Penitenciario Agosto (2018) para sostener que si bien la aplicación de la medida de prisión preventiva no es la única que contribuye al hacinamiento, constituye la principal causa en la actualidad, pues su aplicación representa el 39.2 % del total de la población penal. Dicha cifra no ha variado mucho en la actualidad, pues el informe estadístico del INPE más reciente, detalla que al mes de diciembre de 2019, los procesados constituyen el 36.50 % del total de la población penitenciaria.
El INPE, a través del Comunicado N° 12-2020–INPE, del 4 de abril del año en curso, informó sobre cinco casos confirmados de COVID-19, un trabajador de la carceleta de Lima y cuatro internos del establecimiento penitenciario Callao. Días después, el Consejo Técnico Penitenciario a través del Oficio N° 208-2020-INPE/01 del 7 de abril, comunicó que, a dicha fecha, cuatro internos del centro penitenciario del Callao dieron positivo para COVID-19 y, además, un servidor del establecimiento penitenciario de Lima también se encontraba infectado; por ello, comunicaron la disposición excepcional de no recibir e ingresar personas privadas de libertad al sistema penitenciario nacional mientras dure el estado de emergencia.
El 27 de abril, la citada institución a través de su red social[1] confirmaba la muerte a causa de COVID-19 de dos de sus trabajadores. Actualmente, al 9 de mayo de 2020, se tiene conocimiento de ocho fallecidos en el INPE, según la propia data de la Sala Situacional COVID-19 Perú del Ministerio de Salud.
Como puede verse, en cuestión de horas este virus se ha propagado a más personas y ha cobrado la vida de otras. No cabe duda que este número se irá incrementando (como sucede fuera de los penales) con mayor velocidad dentro de ellos, dadas las condiciones de las prisiones, donde los riesgos de contagio y tasa de incidencia de enfermedades infecciosas siempre han sido mayores. Al respecto, la OMS (2014) señaló que:
Las condiciones de vida en la mayoría de las cárceles del mundo son insalubres. Hacinamiento, violencia, falta de luz, fresco aire y agua limpia, comida pobre y propagación de infecciones, actividades como el tatuaje son comunes. Tasas de la infección con TB, VIH y hepatitis son mucho más altas que en la población general. (p. 8)
El escenario descrito conlleva entre otros al déficit de personal al servicio de la numerosa población, lo cual incluye el servicio médico y otros servicios conexos.
3. Pronunciamiento de los organismos internacionales
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), con el apoyo de sus relatorías especiales, se pronunció mediante la Resolución N° 1-2020, recomendando que las medidas adoptadas por los Estados, en la atención y contención de la pandemia, deberán tener como punto central el pleno respeto de los derechos humanos y especial atención los grupos de vulnerabilidad en aquellos casos que las personas se encuentren privadas de su libertad. Así, se tiene que:
46. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes.
47. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables. (El resaltado es nuestro).
La OMS, por su parte, ha elaborado la guía “Preparación, prevención y control del COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención”, por medio de la cual proporciona información útil para el personal y los proveedores de atención médica que trabajan en las cárceles y para las autoridades penitenciarias. Esta explica cómo prevenir y abordar un posible brote de enfermedad, y destaca elementos importantes de derechos humanos que deben respetarse en la respuesta al COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención. El acceso a la información y la provisión adecuada de atención médica, incluidos los trastornos mentales, son aspectos esenciales para preservar los derechos humanos en dichos lugares.
4. Medidas adoptadas por el Estado
En este contexto del COVID-19, algunas autoridades se pronunciaron respecto al problema penitenciario. Así, por ejemplo, la presidenta del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma Narváez, en entrevista televisiva planteó al presidente de la República Martín Vizcarra Cornejo, el uso de sus facultades de indulto y conmutación de penas para frenar el avance del coronavirus al interior de los establecimientos penitenciarios.
Por su parte, la Defensoría del Pueblo le exigió al INPE la adopción de medidas preventivas para frenar el contagio, aunado a ello se han formado comisiones integradas por el INPE, el Ministerio de Justicia y los representantes de los sindicatos de trabajadores penitenciarios. También se presentaron proyectos de ley, uno de ellos por una agrupación política que propone la extinción especial de la pena en poblaciones carcelarias vulnerables para evitar que sufran los efectos del COVID-19; otro por el Poder Judicial que sugiere otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario o libertad anticipada en delitos leves.
Concretamente, el Ministerio de Justicia publicó la Resolución Ministerial N° 117-2020-JUS, de fecha 12 de marzo de 2020, por la que aprobó el “Protocolo de Acción frente a la Infección por Coronavirus (COVID-19) en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, cuyo objetivo es el promover el bienestar físico, psicológico y social de los/las servidores/as en cumplimiento de los estándares de salud y normativa en salud ocupacional.
El 14 de abril de 2020, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1459, sobre la aplicación de la conversión automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de COVID-19. Esta norma modifica los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 1300 a fin de optimizar la conversión automática de la pena en los casos del delito señalado, con la certificación del pago íntegro de la reparación civil y de la deuda alimenticia actualizada al momento de presentada la solicitud ante el juez, lo que se desarrollará sin mediar audiencia, y mientras dure el estado de emergencia.
Del mismo modo, mediante Decreto Supremo N° 004-2020-JUS, del 23 de abril de 2020, se establecen supuestos especiales para la evaluación y propuesta de recomendación de gracias presidenciales, y se determina su procedimiento, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19. La norma tiene vigencia durante el periodo de emergencia declarada por el Ministerio de Salud.
Así también, la Defensoría del Pueblo publicó dos informes especiales relacionados a la materia. En su Informe Especial N° 003-2020-DP, señala que el hacinamiento constituye el principal hecho que afecta los derechos humanos de los privados de libertad y hace referencia a las protestas registradas en los establecimientos penitenciarios Río Seco en Piura, Picsi en Chiclayo y Trujillo Varones, detalla las acciones ejecutadas y realiza recomendaciones en base a lo dicho por la Organización Mundial de la Salud y el Comité de los Derechos del Niño. El Informe Especial N° 008-2020-DP, está referido a la situación de las personas privadas de libertad a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria, con especial referencia a las medidas para reducir el hacinamiento en el sistema penitenciario frente a la emergencia generada por el COVID-19, incluso analiza el Decreto Legislativo N° 1459 y su contribución a la disminución de la población penitenciaria en porcentajes discretos.
Finalmente, el Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa N° 138-2020-CE-PJ, el 7 de mayo de 2020, a través de la cual se aprobó la “Directiva de Medidas Urgentes con motivo de la Pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de la prisión preventiva”, presentada por los jueces supremos César San Martín Castro y Víctor Prado Saldarriaga. En esta directiva se aprueban los lineamientos para la operatividad de la Directiva de Medidas Urgentes para evaluar la variación de la medida. Lo más destacado de la acotada resolución es que precisa plazos del procedimiento de revisión de las prisiones preventivas y se detallan los criterios a adoptarse para valorar el peligro procesal con relación al derecho a la salud de los internos procesados, en aplicación del principio de proporcionalidad.
5. Aspectos generales de la prisión preventiva
La prisión preventiva es una medida cautelar legal de coerción procesal de carácter excepcional, cuya función es el aseguramiento de los objetivos del proceso penal, la cual se encuentra regulada en el artículo 268 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) que establece los presupuestos procesales que deben concurrir para ser impuesta; estos son:
a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
Barona Vilar (1988), citada en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, define la prisión preventiva como una institución procesal de relevancia constitucional que, como medida de coerción de carácter personal, priva procesalmente de la libertad personal a un imputado por un tiempo determinado, legalmente previsto y judicialmente establecido en función de la tutela de los fines característicos del proceso, que este se desarrolle regularmente en función a su meta de esclarecimiento de la verdad (ordenada averiguación de los hechos), a la necesidad de garantizar la presencia del imputado en las actuaciones procesales y al aseguramiento de la ejecución de la pena.
El presente artículo tiene como propósito principal analizar si el posible contagio del COVID-19 puede fundamentar la variación de la medida de la prisión preventiva, es decir, si este encaja dentro de uno de los supuestos tipificados en el CPP. No se pretende criticar el uso exagerado o no de la medida de prisión preventiva; pues el análisis está enfocado a la posibilidad de la variación de la medida una vez dictada la misma, es decir, de aquellas que cumplen los presupuestos procesales previstos en el artículo 268 del CPP. No obstante, es pertinente, resaltar la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la medida. Tan así es que la proporcionalidad fue establecida como presupuesto obligatorio para fundamentar la imposición de la medida, así, en jurisprudencia vinculante, la Casación N° 626-2013-Moquegua señaló que:
Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo. (Fundamento vigésimo segundo)
Dicho criterio ha sido reiterado en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, que señala como cuarto elemento de la prisión preventiva a la proporcionalidad:
La proporcionalidad, postula Pujadas Tortosa, no es un presupuesto o una simple característica predicable en términos genéricos o como un medio de control o evaluación a posteriori de la medida adoptada; sino es una exigencia más a integrar en el proceso de decisión sobre el régimen coercitivo necesario en el caso en concreto. La proporcionalidad ha de guiar la decisión relativa a las concretas medidas de coerción a adoptar; no puede ser un simple mecanismo de evaluación de la eficacia de las mismas (…). (Fundamento jurídico 15)
II. Supuestos de variación de la prisión preventiva
El artículo 255, inciso 2 del CPP regula la posibilidad de reformar los autos que dictan las medidas de coerción procesal, incluso de oficio cuando varíen los supuestos que motivaron la decisión ya sea de imposición o rechazo, es decir, la prisión preventiva como cualquier otra medida puede ser cesada o sustituida por otra menos gravosa.
El citado artículo es concordante con el artículo 283, inciso 3 del CPP, que regula la cesación y su sustitución por una medida de comparecencia, para lo cual se deberán evaluar la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no concurren los motivos que determinaron la imposición de prisión y que hagan necesaria una medida de comparecencia. Además de ello, el juez tendrá en cuenta las características personales del imputado, el tiempo de detención y el estado del proceso.
Para determinar si la alta posibilidad de contagios de COVID-19 cumple con lo señalado en el artículo descrito en el párrafo precedente, es pertinente recurrir al artículo 268 del CPP, que regula los presupuestos materiales a los que se hace referencia. En los casos de los graves y fundados elementos de convicción para estimar la comisión del delito y la pena superior a cuatro años, evidentemente no sufren variación alguna, por lo que cabría analizar si sucede lo mismo con el peligro procesal, teniendo en cuenta el régimen de excepción en el que nos encontramos.
Previo al mencionado análisis, es oportuno preguntarse si el potencial contagio de COVID-19 puede ser considerado como nuevo elemento de convicción para sustentar un cese de prisión preventiva. Las últimas semanas se han presentado diversas solicitudes de dicha naturaleza, invocando como elementos de convicción el posible contagio del COVID-19 y/o el aislamiento social obligatorio. Al respecto, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el Expediente N° 036-2017-48-5002-JR-PE-03, ha señalado: “[e]n consecuencia, se tiene que el aislamiento social obligatorio no es permanente, por ello no puede ser considerado como elemento de convicción relevante para reducir el peligro de fuga o de perturbación probatoria establecido en la prisión”. Pues bien, la Sala ha señalado que debido a la temporalidad del estado de emergencia este no debe ser considerado un elemento de convicción relevante; pero, no ha negado que este pueda ser debatido en la solicitud de cada caso en particular, razón por la cual no declaró improcedente el pedido. En lo concerniente al potencial contagio del COVID-19, dado el contexto actual, es un hecho fáctico, notorio e innegable, y sumado a la peculiaridad de cada caso debe ser admitido como elemento de convicción; sin que ello implique la modificación del peligro procesal, conforme se expone a continuación.
El peligro procesal (periculum libertatis) no requiere para su configuración que concurran simultáneamente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 ha señalado lo siguiente:
El Código Procesal Penal asumió la concepción o teoría de los dos peligros para justificar convencional y constitucionalmente la prisión preventiva: peligro de fuga y peligro de obstaculización. Solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros. Esta es la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SSCoIDH de 12 de noviembre de 1997, caso Suarez Rosero vs. Ecuador, párr. 77; y, de 20 de noviembre de 2014, caso Arguelles y otros vs. Argentina, párr. 120). (fundamento jurídico 39)
Dicho ello, se analizarán ambas vertientes:
1. Peligro de obstaculización
El peligro de obstaculización es otra de las vertientes del peligro procesal, el presupuesto más importante para fundamentar una prisión preventiva Se encuentra regulado en el artículo 270 del CPP, el cual precisa tres situaciones específicas:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
La Corte Suprema de la República estableció criterios para sustentar el peligro procesal, en su vertiente de peligro de obstaculización o entorpecimiento:
El artículo 170 del Código Procesal Penal determinó, igualmente con un criterio enumerativo no taxativo, las situaciones constitutivas del mismo, que siempre requiere del imputado conductas activas, tanto directamente como indirectamente (por terceros vinculados) sobre los órganos y las fuentes de prueba, que demuestren cómo el proceso será perjudicado por la conducta del imputado. A ello se denomina “peligro efectivo”. Se busca evitar que el imputado aparte, por cualquier vía, medios de investigación o de pruebas decisivos para el resultado del proceso, que efectúe actos de “destrucción probatoria” en sentido amplio. (El resaltado es nuestro). (Fundamento jurídico cuarto)
En efecto, este peligro efectivo se analiza en cada caso en concreto con base en la conducta del imputado y su carácter obstruccionista en la investigación, por cualquier medio, situación que no es influenciada directamente por el contexto actual del coronavirus y del consecuente régimen de excepción, sino que responden a la conducta particular del imputado.
2. Peligro de fuga
El peligro de fuga es otra de las vertientes del peligro procesal, valorado por el juez para determinar la posibilidad de que el imputado se sustraiga del proceso. Maier (1989) citado por Pérez López (2014, p. 8) refiere que el peligro de fuga supone, en términos positivos, el aseguramiento de la comparecencia del imputado para permitir el correcto establecimiento de la verdad o la actuación de la ley penal.
Ha sido regulado por nuestro Código Procesal Penal en su artículo 269 y reconoce los siguientes escenarios:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.
La expansión de la pandemia ha ocasionado que el Gobierno peruano declare un estado de emergencia nacional, quedando restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio. En este contexto, los tipos de arraigo, no siguen siendo los mismos, decir lo contrario implica desconocer la realidad. No se puede salir del país pues las fronteras han sido cerradas, tampoco se puede hacer viajes interprovinciales porque se ha suspendido el transporte, los aeropuertos y los terminales terrestres se encuentran cerrados, y el traslado fuera del domicilio se ha restringido a las personas que realizan labores indispensables y de primera necesidad. El control en las calles por parte de la Policía Nacional del Perú y del Ejército Peruano se ha intensificado, de modo que no se puede transitar a menos que sea para comprar los alimentos de primera necesidad o acudir a un servicio médico, si se transita se debe acreditar con la documentación pertinente y el lugar de destino no debe ser muy lejano al del domicilio. En el caso de las personas que están autorizadas para transitar por la naturaleza de su trabajo, no pueden hacerlo sin un salvoconducto que tiene horas de duración y debe renovarse constantemente. Entonces, el supuesto del primer numeral sí se encuentra directamente afectado por el coronavirus y la cuarentena decretada por el gobierno.
Ahora bien, las circunstancias del arraigo cambian a razón de la cuarentena como medida para combatir el COVID-19; empero, no es el único supuesto que el juez debe valorar para concluir la configuración del peligro de fuga, sino que por el contrario debe hacer una valoración conjunta de todos los supuestos aplicándolos a cada caso en concreto. Esto último ha sido reiterado en pronunciamientos jurisprudenciales, como la Casación N° 626-2013-Moquegua que señala que:
[N]o existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. (…) Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga. (El resaltado es nuestro). (Fundamentos jurídicos 39 y 40)
Por consiguiente, los demás supuestos como la gravedad de la pena probable a imponerse; la magnitud del daño causado y la actitud voluntaria del imputado para repararlo o no; el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior; la voluntad de sometimiento a la persecución penal; y, la pertenencia a una organización criminal, deben ser evaluados de manera conjunta y según las peculiaridades de cada caso en concreto.
Así, conforme lo manifestado, la presencia del coronavirus no influencia ni varia las circunstancias de los presupuestos procesales del artículo 268, ni el peligro procesal en ninguna de sus dos vertientes. La sola confirmación de contagios de COVID-19 en el establecimiento penitenciario del detenido no desbarata los presupuestos procesales que determinaron la imposición de la medida.
III. Detención domiciliaria como alternativa
La medida de detención domiciliaria y la prisión preventiva son de distinta naturaleza jurídica, así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Expediente N° 05259-2005-HC/TC, cuando señaló que:
La detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, se asemejan por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que una persona se autodetermine por su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia en la administración de justicia. (Fundamentos jurídicos 5 y 6)
En el caso de la detención domiciliaria regulada en el artículo 290[2] del CPP, se presenta como una alternativa la variación de la prisión preventiva, pues señala supuestos en los que pese a corresponder la prisión preventiva existe la posibilidad de imposición de la medida menos gravosa. Estos cuatros supuestos son independientes y no de naturaleza copulativa, por lo que basta con la existencia de uno de ellos para dar por satisfecho el cumplimiento de dicho supuesto. No obstante, la presencia de alguno de ellos está condicionada al control del peligro de fuga o de obstaculización, y debe evaluarse de manera concordante con los subsiguientes numerales del mismo texto legal.
Al igual que en el apartado precedente, referido a la cesación de la prisión preventiva, corresponde analizar si en el contexto actual, la confirmación de contagios de coronavirus en el establecimiento penitenciario permite sostener un pedido de variación de medida. A diferencia de la cesación de la prisión preventiva, en la detención domiciliaria se requiere la concurrencia de los presupuestos procesales para dictar la medida, por lo que no se requiere mayor análisis de los mismos. Se determinó también que subsiste el peligro procesal, en el caso del peligro de obstaculización, debido a que el contexto generado por el coronavirus no tiene mayor influencia en la conducta personal del imputado en el proceso; en el caso del peligro de fuga si bien el arraigo varía, debe evaluarse en conjunto con los demás supuestos que establece la norma.
Tal como está redactado en el artículo 290, inciso 2 del CPP, pareciera que basta con demostrar el control de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la detención domiciliaria, sin perjuicio de que pueda hacerse con ambos. Asimismo, debe valorarse en concordancia con los demás numerales del mismo texto legal, donde se prevén medidas necesarias para mitigar el peligro procesal, al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente N° 00345-2018-PHC/TC-Lambayeque:
[E]l nuevo Código Procesal Penal prevé diversas medidas que se pueden adoptar a “razonablemente” el peligro de fuga o de obstaculización como, por ejemplo, disponer la custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto (artículo 290, inciso 3); la vigilancia electrónica personal (artículo 290, inciso 4); entre otras, que deben ser controladas además por el Ministerio Público y la autoridad policial (artículo 290, inciso 6). (Fundamento jurídico 25)
En efecto, de lo examinado en los párrafos precedentes, se infiere que la sola propagación del COVID-19, y su posibilidad de contagio dentro de los establecimientos penitenciarios, como fundamento para la variación de la medida de prisión preventiva, no es suficiente, pues su influencia en el arraigo debe ser valorada en su conjunto con los otros presupuestos requeridos para tal fin.
IV. El COVID-19 en las decisiones judiciales de variación de prisión preventiva
A lo largo del presente artículo se ha analizado desde un enfoque procesal la posibilidad de sustentar un pedido de variación de medida de prisión preventiva con el contexto actual del COVID-19, alegando entre otras cosas la alta posibilidad de contagio del detenido. Así, se ha establecido que la mera posibilidad de contagio no desaparece el peligro procesal como presupuesto de la medida privativa de libertad, pero también se ha determinado que sí existe la posibilidad de recurrir a un recurso procesal, el pedido de variación de la medida, cuya decisión judicial dependerá de la evaluación que haga el juzgador en cada caso en concreto conforme a las herramientas que la norma procesal establece.
El problema del hacinamiento en los centros penitenciarios y las deficientes condiciones en las que se encuentran los detenidos es innegable, los estudios estadísticos confirman que la prisión preventiva tiene el mayor porcentaje de población en las cárceles; sin embargo, ello no implica la configuración per se de los presupuestos procesales exigidos por el CPP para la variación de la medida, sino que dicha evaluación le compete exclusivamente al Poder Judicial.
Lo señalado no quiere decir que el contexto actual y en especial el de los establecimientos penitenciarios no deba ser valorado, pues, como ya se ha manifestado, se puede utilizar como argumento para la variación de la medida de prisión preventiva, pero siempre y cuando cumpla con los demás presupuestos exigidos por ley.
Por consiguiente, para resolver los pedidos de variación de prisión preventiva, los jueces deben aplicar la norma procesal y en base al principio de proporcionalidad tomar en cuenta la actual situación de pandemia, así como el altísimo peligro que este constituye para la salud, vida e integridad física de los detenidos, al ser este un sector vulnerable de la población, tal y como lo han manifestado los organismos internacionales en sus respectivos documentos con recomendaciones y como bien se ha realizado en el Expediente N° 045-2019-1-5002-JR-PE-03, incluso antes de confirmarse contagios dentro de los establecimientos penitenciarios:
Como complemento a la conclusión anterior, pese a que el abogado defensor no lo ha invocado, el Colegiado no puede pasar por alto lo que considera como obvio o notorio y de conocimiento general como es la pandemia generada por el COVID-19 que viene afectando la salud de las personas en nuestro país, incluso, según las estadísticas viene atacando la vida de los adultos mayores, mucho más si tiene enfermedades preexistentes. En efecto, con fecha 15 de marzo del año en curso, el Gobierno nacional mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM declaró estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. (…) De modo que se toma en cuenta esta situación de pandemia para resolver la incidencia, pues si bien todavía, al parecer, no existe un infectado en los centros penales del país, el peligro es latente para las personas mayores con enfermedades graves preexistentes como las que tiene el investigado Villanueva Arévalo. (Fundamento jurídico 18)
Y como se ha seguido haciendo en casos posteriores y con base en las recomendaciones de los organismos internacionales, en el caso de la imputada Susana Villarán de la Puente, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el Expediente N° 036-2017-48-5002-JR-PE-03, señaló que:
Si bien ambas enfermedades (lupus eritematoso e hipertensión arterial) son preexistentes a la orden de prisión preventiva, estas no fueron consideradas por este órgano superior al momento de absolver la apelación de prisión preventiva por cuanto no se sustentó fáctica y jurídicamente la pretensión alternativa de detención domiciliaria. Siendo un supuesto distinto el que ahora nos ocupa, pues se verifica que las referidas enfermedades si bien no son graves, pero al vincularlas al riesgo de contagio de COVID-19 puede ser muy letal no solo para la salud, sino incluso para la vida de la investigada Villarán de la Puente. (Fundamento jurídico 8.16)
O en el caso de la imputada Keiko Sofía Fujimori Higuchi, donde la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Crimen Organizado resuelve una apelación de un pedido que no tiene sustento en el COVID-19, el Expediente N° 299-2017-36-5001-JR-PE-01, en el que señaló que:
Finalmente, en la coyuntura actual de encontrarnos en pleno brote de la pandemia COVID-19, no está demás tener presente las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de las Américas, en cuanto a las personas privadas de libertad, de adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad; así como la recomendación del subcomité para la prevención de la tortura de Naciones Unidas para la reducción de la población penitenciaria; compatible con la verificación de los presupuestos materiales de la prisión preventiva en alzada. (Fundamento jurídico 4.5.13)
Estas resoluciones han dejado en claro que la pandemia por sí sola no desaparece el peligro procesal ni justifica inmediata libertad de los detenidos, sino que se han evaluado los presupuestos procesales en cada caso en concreto, especialmente el peligro procesal.
Es importante no confundir la labor discrecional del juez y su papel al momento de evaluar un requerimiento, con la labor administrativa y el manejo del INPE, como rector del sistema penitenciario nacional, con personería jurídica y autonomía económica, técnica, financiera y administrativa, pues es a este ente al que le compete la lucha contra la propagación del COVID-19 en los establecimientos penitenciarios.
No quiere decir que los jueces sean indiferentes ante la situación, pues como se mencionó anteriormente, el Estado desde sus diferentes instituciones, ha respondido dentro de sus competencias y, específicamente, el Poder Judicial mediante la Resolución Administrativa N° 138-2020-CE-PJ, en la que en mérito al artículo 255, inciso 2 del CPP, regula el procedimiento y fija plazos para la revisión y evaluación de oficio de las prisiones preventivas, además detalla los criterios especiales a tomar en cuenta al momento de evaluar la medida. Es importante resaltar que la resolución tiene como base legal el propio CPP, en mérito al cual ha detallado criterios orientadores que no tienen carácter vinculante, ello en respeto a la autonomía e independencia judicial; empero su propia dación evidencia un autorreconocimiento de dicho poder del Estado de no haber estado haciendo uso de su facultad.
Por otro lado, las acciones a ejecutar por parte del Gobierno deben de hacerse de manera responsable y con el pertinente estudio político criminal a fin de que el resultado sea el idóneo; y no se caiga en políticas populistas sin resultados eficaces. El Decreto Supremo Nº 004-2020-JUS que permite otorgar la gracia presidencial a ciertos internos, según nota de prensa N° 192-2020-INPE del 7 de mayo, ha beneficiado a 37 internos, es decir al 0.004 % del total de la población carcelaria. Algo similar ocurre con el Decreto Legislativo Nº 1459, que según estadística del INPE ha beneficiado a 559 internos, 0.06 % del total de la población, número no muy alentador pero previsible si se tiene presente que, según Reporte Estadístico del INPE actualizado a enero del año en curso, el número de internos por la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar es de 2,832 que equivale al 2.95 % del total de la población carcelaria.
En el afán de querer dar pronta solución a la aterradora situación y poder salvaguardar la salud de los detenidos, o al menos controlarla, no se debe distorsionar los presupuestos procesales, ni forzarlos para cumplir dicho objetivo, debiendo toda decisión judicial respetar el principio de legalidad y fundarse en los principios constitucionales propios de un Estado de Derecho.
V. Conclusiones
- La mera posibilidad de contagio del COVID-19 dentro de los establecimientos penitenciarios no desbarata los presupuestos procesales que determinaron la imposición de la medida de prisión preventiva y, por lo tanto, no puede utilizarse como fundamento para la solicitud de cesación de la medida cautelar.
- La posibilidad de contagio del COVID-19 dentro de los establecimientos penitenciarios, como único fundamento para la variación de la medida de prisión preventiva, no es suficiente, pues su influencia en el arraigo debe ser valorada en su conjunto con los otros presupuestos requeridos para tal fin.
- El problema del hacinamiento en los centros penitenciarios y las deficientes condiciones en la que se encuentran los detenidos es innegable, los estudios estadísticos confirman que la prisión preventiva tiene el mayor porcentaje de población en las cárceles; sin embargo, ello no puede servir de argumento para la variación de la medida de prisión preventiva, ni mucho menos implica la configuración per se de los presupuestos procesales exigidos por el CPP para la variación de la medida; dicha evaluación compete exclusivamente al Poder Judicial.
- Para resolver los pedidos de variación de prisión preventiva, los jueces deben tomar en cuenta la actual situación de la pandemia y el altísimo peligro que este constituye para la salud, vida e integridad física de los detenidos, al ser estos un sector vulnerable de la población y decidir dentro del marco legal correspondiente.
Referencias
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Defensoría del Pueblo. (2020). Informe Especial Nº 008-2020-DP. Recuperado de: <https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/04/Serie-de-Informes-Especiales-N%C2%BA-008-2020-DP.pdf>.
Instituto Nacional Penitenciario. (2019). Informe Estadístico diciembre 2019. Recuperado de: <https://www.inpe.gob.pe/normatividad/documentos/4295-informe-estadistico-diciembre-2019/file.html>.
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Instituto Nacional Penitenciario. (2020). Nota de prensa 192-2020–INPE. Recuperado de: <https://www.inpe.gob.pe/prensa/noticias/item/4347-37-internos-e-internas-reciben-gracias-presidenciales.html>.
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Ministerio de Justicia. (2020). Resolución Ministerial Nº 117-2020-JUS. Recuperado de: <https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/565551/RM_0117.pdf>
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Pérez López, J. A. (2014). El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal de prisión preventiva. Derecho y Cambio Social. Recuperado de: <https://www.derechoycambiosocial.com/revista036/EL_PELIGRO_PROCESAL_COMO_PRESUPUESTO_DE_LA_MEDIDA_COERCITIVA_PERSONAL.pdf>.
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* Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín. Egresada de la maestría con mención en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesora en la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos. Miembro principal del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Véase: <https://twitter.com/INPEgob/status/1254863288464142336>.
[2] Artículo 290.- Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a. Es mayor de 65 años de edad;
b. Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d. Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.