Resumen

La distinción de los elementos subjetivos dolo y culpa es un problema de larga data, frente a la cual, dejando de lado el enfoque convencional, el autor nos propone como solución la inclusión de una categoría intermedia entre el dolo y la culpa. De este modo, realiza un breve desarrollo normativo y dogmático del dolo eventual a partir del cual postula su eliminación, para finalmente exponer la tercera categoría del tipo subjetivo denominada provisionalmente “conducta arriesgada” o “conductas riesgosas”.

Marco normativo

Código Penal: art. 11.

Palabras clave: Dolo / Culpa / Necesidad de pena / Doble efecto / Intención / Previsión

Recibido: 07/05/2020

Aprobado: 20/05/2020

I. Introducción

La distinción entre dolo eventual y culpa consciente es un tema que la doctrina discute hace mucho tiempo, a consecuencia de ello existe gran cantidad de estudios que intentan lograr distinguir estos elementos del tipo subjetivo; no obstante, bajo la mirada de siempre al problema y utilizando los mismos métodos resulta imposible.

En ese sentido desde un enfoque distinto proponemos como solución la inclusión de una categoría intermedia entre dolo y culpa, dejando de lado la ampliación desmesurada de estos conceptos, evitando así aquellos inconvenientes que a nivel teórico y práctico ya son bien conocidos.

Lógicamente que en este ínterin mostraré tanto el panorama actual (y no tan actual) de la problemática, los argumentos que han supuesto mantener vigente la discusión como aquellos que han supuesto cuestionar la existencia de dolo eventual y la culpa consciente, buscando, luego de tener en cuenta ambas posiciones, ya no la reformulación de estos conceptos sino su eliminación de la teoría del delito.

II. La evolución de la doctrina del dolo eventual

1. Principio de legalidad vs. creación teórica

El Código Penal peruano señala en el artículo 11, lo siguiente: “Son delitos y faltas, las acciones u omisiones, dolosas o culposas penadas por ley”.

Lo dispuesto por esta norma supone que el castigo solo tiene lugar si se realiza con dolo o con culpa, no habiendo lugar para una tercera forma de imputación subjetiva. La norma no brinda criterio o definición alguna que permita una diferenciación, ni señala cuáles son los componentes del dolo ni de la culpa, pese a que la misma tendría una significación decisiva y fundamental para los fines de la reglamentación de las distintas relaciones que se establecen en la sociedad (Mezger, 1958, p. 301).

No obstante, parece tener razón Roxin (1974) cuando señala que la definición de los elementos o componentes del hecho punible, no sería función del legislador sino de la dogmática (p. 10). Esto parece un callejón sin salida, ya que si la ley no define claramente y se admite que no debe hacerlo sino la dogmática, pero aún persiste el problema ¿qué hacer?, ¿hemos confundido los métodos?

Sabemos que el principio de legalidad con sus distintos mandatos busca, entre otras cosas, fijar límites al castigo, esto supone dos problemas: en primer lugar, una aparente limitación de la labor e interpretación que los teóricos podrían efectuar sobre las normas y en segundo lugar, la petrificación, en apariencia, de la realidad en normas, esto porque, más de las veces, la realidad supera esa presunta capacidad por abarcar todas las situaciones posibles. Pero analicemos un poco estos problemas, en cuanto a las limitaciones de la interpretación cabe indicar que, efectivamente, el marco de la interpretación es la norma; no obstante, no siempre los teóricos ven en ella conceptos claros y taxativos, por el contrario, sus explicaciones usualmente desbordan esos contenidos para abarcar mayores situaciones. En cuanto a la petrificación de la realidad, no es novedad que en diversas oportunidades de manera ineludible las interpretaciones terminan haciéndose solo con lo descrito en la norma, sin embargo, como acabo de decir en líneas anteriores, esto a nivel teórico podría suponer la elaboración de conceptos elásticos para enfrentarse a hechos no previstos en el tenor literal de la norma.

Hart (1968), desde la Filosofía del Derecho, advertía en los teóricos lo que podría denominarse como deseo o ilusión de uniformidad según el cual, casi siempre, estos tenían la tendencia a considerar que determinados hechos presentaban una estructura parecida o similar, pero que en el fondo se trataría de una uniformidad espuria (p. 41, 44, 61 y ss.)^[1]. Lo mismo podríamos decir con relación a alguna de las teorías del dolo, las que, si bien pretenden construir modelos capaces de explicar la totalidad de supuestos de forma coherente o solvente, poco parecen ayudar en la obtención de soluciones medianamente convincentes, ello porque los hechos o supuestos que son analizados tienen diversas características que hace complicada la tarea de reunirlos en un solo grupo.

2. Las formas del dolo

Según el estado actual de la teoría del delito se admiten tres formas de realización u omisión dolosa en la que puede encajar un comportamiento determinado. Se habla algunas veces de dolo directo^[2] como el ejemplo más claro, ya que concurrirían dos de los elementos usualmente aceptados por la dogmática: el conocimiento y la voluntad, o más escuetamente el saber (que si recurro a engaño o astucia sobre H podré lograr que me entregue un bien suyo) y el querer el resultado (quiero engañar y quiero que H me entregue el bien) o, más técnicamente, la realización de los elementos que describe el tipo penal o el tipo objetivo.

Ahora bien, existe otra clase de supuestos en los que quien pretende lograr el resultado (matar a Z que se encontraba en su casa, utilizando un explosivo, no obstante allí se encontraban de visita J, K y L) es consciente que con su acción podrá generar ciertas consecuencias o efectos que se producirán de manera segura (al encontrarse conversando J, K, L y Z, la explosión termina hiriendo a K), a esto se llama dolo de consecuencias necesarias o indirecto^[3]. Pero ello no es todo, un último supuesto tiene lugar cuando el sujeto es consciente de que su acción podrá generar o producir determinada consecuencia o resultado (P dueño de un perro de raza, lo deja suelto en la calle confiando que no sucederá nada), dicha consecuencia no representa fin alguno para su acción, continúa adelante pese a la incertidumbre dando lugar al resultado (el perro muerde a J causándole heridas graves), este es el denominado dolo eventual.

Las dudas que surgen respecto a estas “casi precisas” elaboraciones tienen que ver con las dos últimas formas de dolo (de consecuencia necesaria y eventual), ya que tanto el saber cómo el querer aparecen como entidades disminuidas^[4]. A pesar de denominárseles dolo existiría una diferencia notable con el auténtico dolo, ya que en ellas no se perseguiría la consecuencia o el resultado y por tanto el lado volitivo (querer) estaría configurado de manera tenue y desde un punto de vista lingüístico, alejado del sentido auténtico del término^[5]. Esta primera observación debería servir como una llamada de atención a la forma en la que usamos en el ámbito jurídico ciertos conceptos, no obstante, esta situación suele, constantemente, pasar desapercibida. Más adelante volveré sobre este aspecto.

3. El concepto del dolo eventual

Brevemente y sin intención de agotar aquí todas las definiciones existentes sobre el dolo eventual podemos afirmar que el sujeto sin querer el resultado, consentiría, se conformaría, aprobaría o por último sería indiferente a su realización^[6]. Esta situación sirve para mostrar que el dolo eventual tendría un status menor al de las demás clases de dolo, porque el sujeto no persigue o desea lograr el resultado (ni tampoco cree que sea seguro lograrlo), sino que continúa adelante aun cuando es consciente de la existencia del peligro^[7] o de la no improbabilidad del resultado^[8]. Entonces, por qué catalogar como doloso aquello que el sujeto no pretende, por lo visto basta la consciencia del peligro.

III. Cuestiones teórico-prácticas del debate

1. ¿Por qué tantas teorías delimitadoras?

La diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente es una cuestión discutida en la doctrina desde hace más de 150 años^[9], a consecuencia de ello existe gran cantidad de monografías, tesis doctorales, además de artículos que buscarían, entre otras cosas, lograr distinguirlos^[10]. Estos estudios suponen, además de lo atractivo del tema y su relevancia en el plano práctico, una clara muestra de que el debate incluso continúa, hasta hoy, sin interrupciones^[11].

En las últimas décadas se han propuesto diversos estudios que dan cuenta de un conjunto de ideas y direcciones para identificar los componentes que, supuestamente, deberían permitir distinguir dolo eventual de culpa consciente, pero la mayoría de las posturas han terminado, una vez más, entre las teorías de la voluntad y de la representación^[12] y además han supuesto la creación de problemas adicionales, ya que esa multiplicidad de teorías que tenían como fin principal determinar las fronteras del dolo eventual y la culpa consciente han terminado influyendo en la configuración de un concepto global de dolo^[13]. Ante este estado de cosas, Molina Fernández (2005) refiere: “¿cómo explicar esta situación?, ¿cómo un problema considerado de gran importancia teórica y práctica, con aproximadamente 150 años presente soluciones tan dispares?” (p. 691).

Roxin (1997) es de la idea que la diversidad de aproximaciones y estudios, que podrían suponer afirmar lo lejano que se encuentran los autores de la solución, acaban produciendo resultados similares (p. 61). No obstante, habría que preguntar ¿qué significa resultados similares? ¿Suponen que los problemas ya se han desvanecido? Creo que lo sostenido por Roxin es solo muestra de pretender morigerar la situación para no aceptar que, efectivamente, los problemas siguen latentes. Es más, si se asume que estas teorías, con su sorprendente “coherencia”, casi han logrado disipar los problemas habría que ver cuán coherentes son una vez que se trasladan a la práctica^[14].

Este dilema, como se sabe, no es reciente, ya en 1959 Stratenwerth se preguntaba si podía decirse algo nuevo sobre la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, y parece que no se tomó en cuenta dicha interrogante ya que continuaron apareciendo estudios bajo la misma visión unilateral del problema. Recientemente, Canestrari (2004) es de la idea de que pese a las investigaciones de generaciones de juristas y sus elaboraciones refinadas solo se ha logrado iluminar parcialmente la zona gris existente entre el dolo y la culpa (pp. 81-133).

2. ¿Cómo llegamos a la delimitación?

La dogmática penal sostiene que es posible distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, desde hace larga data la gran mayoría de teorías se pueden agrupar en:

a. Estudios que bajo la teoría de la voluntad definen al dolo no desde un único elemento, como es el conocimiento, sino tomando en cuenta también a la voluntad desde una perspectiva amplia (la voluntad sería de conformarse, consentir, aprobar y aceptar el posible resultado).

b. Estudios que bajo la teoría de la representación señalan como elemento diferenciador al conocimiento del sujeto del peligro que podría desencadenar su acción. Pero hay que atender al grado de conocimiento para lograr una distinción entre dolo y culpa: si hay conocimiento concreto del peligro tendrá lugar el dolo, mientras que si este peligro no existe o es débil habrá culpa^[15].

c. Estudios de los que, como afirma Schroeder (1994) citado por Pérez Barberá (2011), no se podría decir que su posición sea propia de una teoría volitiva o cognitiva. Muestra de ello son autores como Schroeder para quien habría dolo eventual si el autor tuvo por posible la realización del tipo y la aprobó, o la tuvo por probable o le fue indiferente (p. 566). Prittwitz (1988) cuya postura tiene como base indicios que sean aprovechables a nivel procesal (p. 427)^[16]. Phillips (2001) quien abona por una función de valoración de tipo informático de distintos indicios e indicadores que resulten relevantes para la determinación del dolo (Pérez Barberá, 2011, p. 570). Y finalmente Schünemann (2009a), quien propone la búsqueda de una mejor forma de cómo expresar un concepto sobre el que si bien hay un acuerdo general, continúa discutiéndose por la existencia de ligeras variaciones de tipo semántico^[17].

d. Finalmente, tenemos estudios ligados al aspecto probatorio del dolo que, en estricto, dirigen su atención y críticas al componente volitivo, lo que ha generado que diversos autores intenten relativizar su presencia o condición integrante del dolo hasta hacerlo desaparecer. Un exponente de esta tendencia es Hrusckha (1985) quien exige tomar en cuenta los hechos externos, pues serían estos los que van a permitir atribuir o no dolo a un autor (Pérez Barberá, 2011, p. 566).

IV. Argumentos de la justificación del dolo eventual

1. Sentimiento de justicia y merecimiento de pena

Pese a las elaboraciones y avances dogmáticos destinados a hacer más adecuada y previsible la aplicación de la pena, hay muchísimos aspectos por donde la arbitrariedad encuentra entrada^[18]. Ejemplo de lo anterior parecer ser el dolo eventual.

Tal diagnóstico es posible si tomamos en cuenta expresiones que aparecen en la fundamentación teórica del dolo eventual, por ejemplo, “la decisión judicial debe buscar lo socialmente adecuado”, “debe tomarse en cuenta los marcos penales de dolo y culpa”, “la posible pena por delito culposo es significativamente menor” y “la atribución de una responsabilidad disminuida dejaría un mal sabor”, expresiones que parece pretenden servir de advertencia y, como algún autor ha sostenido, buscarían facilitar una mejor aproximación y solución al problema^[19], pero más allá de esto, existe un aspecto que no se quiere ver y es que estas refuerzan errores y muestran que con la teoría del dolo eventual se pretende, realmente, una cosa: incluir en el ámbito doloso una serie de casos que difícilmente encajan en los elementos conceptuales del mismo, pero que según el sentimiento de justicia deben ser tratados con la misma severidad que el dolo directo^[20].

Esta sería la razón principal de por qué siendo tan tenue la voluntad con relación al resultado (el sujeto no lo pretende), no se aceptaría un castigo por culpa, no obstante, cabría preguntar ¿para quién esa gravedad debe ser más merecedora de pena? ¿Se puede o debe hacer dogmática desde el sentimiento de justicia?

Muy emparentado con el denominado sentimiento de justicia tenemos al merecimiento de pena, expresión de por sí equívoca y confusa, muestra de ello es que ni siquiera en la dogmática alemana existe unanimidad en la definición de sus contornos, como en su diferenciación de otras categorías (como de la denominada necesidad de pena^[21]), pero el aspecto que llama más la atención es que cada vez que se alude al mismo en este contexto pareciera más una reiteración de algo claramente entendido, traer a la mente la idea de que el hecho doloso debe hacer acreedor a una pena mayor que el hecho culposo, predisponerla a decidir a favor del dolo eventual.

Las interrogantes que saltan a la vista son: ¿cuáles son las reglas o criterios sobre los que se asienta la atribución de mayor o menor gravedad de un hecho? o ¿qué determina que un hecho doloso sea más merecedor de pena que uno culposo? En cuanto al dolo eventual existe cierto consenso, lo que no es indicativo del carácter legítimo de la categoría, que también merecería no una pena similar sino la misma pena que las conductas directamente dolosas^[22], pues esta figura también sería dolo al fin y al cabo (el mismo comportamiento adopta la doctrina dominante respecto a la culpa inconsciente y su penalidad en similar magnitud que la culpa consciente). Pero, esta actitud solo acrecienta mayores interrogantes: ¿cuál es el fin de hacer distinciones entre categorías si al momento de determinar la pena aplicable, en el caso de las subespecies dolosas, todas quedan equiparadas pese a que tienen rasgos particulares que dan cuenta de una manera diferente de llevar a cabo un plan delictivo?

2. El discurso de la dificultad de la prueba del dolo

Como es hartamente conocido los componentes de la subjetividad (creencias e intenciones) plantean serios problemas de cara a su determinación, no obstante, mi interés, en el caso del dolo, su prueba y sus implicancias, no va tanto por mostrar nuevas aproximaciones a esa problemática, sino por el contrario mostrar cómo bajo el argumento de la dificultad de la prueba han surgido estudios que se han alejado de la búsqueda de solución en el plano estrictamente sustantivo, para terminar sosteniendo haber redescubierto ciertas relaciones entre lo penal y lo procesal y así buscar que las instituciones procesales, en el caso de la prueba, ingresen en el sistema jurídico-penal o en la teoría del delito para de esta forma enfrentar de manera eficaz al delito^[23].

Lo anterior no debe suponer que dichos estudios carezcan de importancia, por el contrario su búsqueda por reflejar las relaciones existentes entre los ámbitos sustantivo y procesal^[24] resulta interesante y hasta encomiable, sin embargo debe advertirse que esas relaciones mal entendidas han servido para trastocar las dimensiones del dolo. Detrás de expresiones como “dolo solo es conocer” que, seguidamente, se completan con la expresión “porque la voluntad no puede probarse”, además de buscar con ella preservar la legitimidad del dolo eventual, en general de toda teoría cognitiva, e indirectamente haber supuesto una consecuencia poco esperada como es la reformulación del concepto general de dolo^[25] han significado la reproducción de argumentos facilistas que, concretamente, nos dicen que con conceptos restringidos de dolo (conocimiento), en la práctica, habrá mayor posibilidad de castigar por delito doloso, mas no con conceptos amplios (conocimiento más voluntad).

En ese sentido, una vez bien entendidas las ideas anteriores, cabe decir que en el caso del dolo, tal cual como sucede con todos los hechos internos, existirá el inconveniente de su verificación, por ello sería comprensible que al discutir su esencia se haya planteado, en seguida, cómo puede probarse^[26]. No negamos que lo ideal debiera ser que las categorías del Derecho Penal pudieran ser probadas en el proceso y que para ello la labor dogmática no debería ser un obstáculo, ya que un exceso de abstracción podría terminar convirtiendo algunos conceptos en inaplicables. No obstante, ello no debería servir para aprovechar la oportunidad de desdibujarlos o asignarles cualquier sentido por el afán de castigar.

V. Argumentos para la eliminación del dolo eventual

1. Argumentos filosófico-jurídicos

Ahora bien, todo el conjunto de estudios existentes en Filosofía ha ejercido su influencia sobre las diversas ramas del conocimiento, no siendo ajeno el Derecho y específicamente el Derecho Penal, una muestra de tal influencia puede verse en el examen de las distintas categorías del Derecho Penal bajo los enfoques ontologistas y normativistas que no son sino producto de esa influencia. Como se sabe el primero postulaba la existencia de realidades previas que el legislador, también el intérprete, no podía dejar de lado. Ahora, en el campo jurídico-penal el ontologismo se desarrolló hasta en tres direcciones, sin embargo la que tiene relación con esta argumentación ha sido aquella que se ha encargado de captar el objeto jurídico y precisar ciertas estructuras presupuestas en toda elaboración conceptual de cualquier orden jurídico concreto^[27].

Legaz y Lacambra citado por Sánchez De La Torre (1969) afirmaba que, antes de todos los enfoques posibles en la investigación de la realidad jurídica (dogmático, sociológico, axiológico, etc.) estaría el ontológico, el que indicaría el comienzo de la construcción de los conceptos y definiría el sentido último de los mismos (p. 88). Esta línea de pensamiento encontró un ambiente favorable en la postguerra alemana (así hemos hecho referencia en líneas anteriores) y sirvió para que, con ella, se discuta qué hacer y cómo ponerle límites al poder para evitar la repetición de aquellos sucesos lamentables^[28].

De esta forma se buscó en la naturaleza de las cosas superar el positivismo no con un Derecho natural ni con un Derecho suprapositivo, sino por medio de aquellas estructuras lógico-objetivas previas a toda regulación (Ramos Mejía, 1970, p. 8)^[29] y se encomendó a la ciencia penal identificarlas, de allí su gran responsabilidad frente al Derecho, evitando que tenga cualquier contenido (Ramos Mejía, 1970, p. 9) y protegiéndolo del legislador (Ramos Mejía, 1970, p. 8).

En cuanto al normativismo este supuso un intento por resolver todos los problemas jurídicos con métodos y criterios puramente normativos^[30] inspirados en los fines o cometidos de la regulación, prescindiendo de cualquier consideración prejurídica por encontrarse influida, según los defensores de la normativización, del naturalismo^[31]. En esta línea ha sido Roxin^[32] y Jakobs^[33] (desde luego también sus seguidores) quienes permitieron aparentemente superar y dejar de lado las ideas, referencias y fundamentos de tipo ontológico, los que habían encontrado condiciones adecuadas para su difusión luego de la Segunda Guerra Mundial^[34], suponiendo la revisión de aquellas teorías (como el positivismo jurídico y el neokantismo penal)^[35] que habían servido directa o indirectamente a los designios del nazismo.

La oposición de Roxin tuvo lugar con la publicación de diferentes trabajos, uno de ellos fue su “Política criminal y sistema de Derecho Penal” allí dirigió sus críticas al concepto final de acción por tener por base una perspectiva ontológica poco adecuada para las necesidades, fines y funciones del Derecho Penal (Cerezo Mir, 2003, p. 47). Mientras que en Jakobs (2004) ningún concepto jurídico penal se encontraría vinculado a datos prejurídicos, ya que formarían parte de un sistema jurídico-normativo (p. 13)^[36] y, de manera más general, de un sistema social, de tal forma que todos debían construirse en función de la misión del Derecho Penal, sin descuidar el contexto social como había pasado con las denominadas estructuras lógico-objetivas (Jakobs, 1996, p. 14).

a. Las relaciones entre ontologicismo y normativismo

Hoy es absolutamente aceptado que en todo análisis jurídico deben tener lugar tanto elementos reales como normativos^[37]. La problemática del dolo tampoco debería estar exenta de lo antes afirmado, esto significaría que por un lado se tome en cuenta su condición de fenómeno personal y psicológico y, de otro su carácter cultural. De esta forma en su análisis se deberá preguntar antes que nada cómo está estructurado prejurídicamente, y con ello reconocer una de sus propiedades esenciales: la acción con intención de causar o lograr un resultado. Luego de ese procedimiento viene el papel de lo normativo para aclarar el concepto e insertarlo, correctamente, en armonía con el resto de los conceptos del sistema. La desvinculación normativa de lo fáctico, para lograr mayor libertad a la hora de valorar los hechos, no puede significar ausencia de límites a esa libertad, ya que existe una subordinación a hechos culturales que condicionan cada una de las decisiones del legislador (Mir Puig, 2005, p. 11).

De esta forma, aquellas construcciones que aseguren que la creación y el análisis conceptual dependan exclusivamente de prácticas jurídicas, deben quedar de lado ya que de lo contrario significaría admitir puros productos jurídicos artificiales (Hirsch, 2005, p. 6) y así la entrada en exceso de consideraciones valorativas^[38]. Así debemos proceder por ejemplo con aquellos estudios que pretenden eliminar del dolo toda referencia psicológica (“dolo no es ni voluntad, ni conocimiento”^[39]) o que sostengan que la evaluación de una conducta dolosa ya no depende de determinados datos psíquicos, sino de características externas y perceptibles que se valoren socialmente como negación consciente de una norma penal (Ragués I Vallès, 1999, p. 324).

El porqué de tal decisión resulta sencillo, planteamientos que hoy vuelven a parecer como investigaciones originales bajo el ropaje del término “normativización del dolo”, ya hace algún tiempo fueron sostenidas durante el régimen nacionalsocialista, además podrían servir para convertir el resentimiento en disposiciones jurídico-penales con consecuencias mortales para los destinatarios de tal sentimiento^[40]. Similar conclusión cabe extraer para la interpretación de tipo teleológico (empleada por los seguidores del normativismo) por ser una puerta de entrada para valoraciones puramente subjetivas y prejuicios del aplicador del Derecho, al no poder ser sus resultados verificados^[41]. De esta forma habría que ser prudente con el valor que por asombro se les asigna a estas elaboraciones.

En las siguientes líneas efectuaremos algunas referencias sobre la doctrina del doble efecto, la cual al parecer guarda parentesco con algunas categorías de la imputación subjetiva, como es el dolo eventual, a fin de poder analizar si sus consecuencias pueden ser aplicables al presente análisis.

1.1. La denominada doctrina del doble efecto

a. Aproximaciones

Como hice referencia, en líneas anteriores, los filósofos escolásticos elaboraron un principio de razonamiento práctico que al parecer procuraba responder cómo enjuiciar la conducta de quien buscando un fin era consciente de que su acción también podría producir ciertos efectos (Miranda Montesinos, 2008, pp. 485-519).

Estos estudios dieron origen a la denominada doctrina del doble efecto (en adelante, DDE) desarrollada con mayor profundidad por el filósofo jesuita Gury (1850) en su Compendium Theologiae Moralis.

Como se sabe, la mayoría de las concepciones del doble efecto sostienen que en ciertas ocasiones estaría permitido un daño que solo sea una consecuencia prevista, siempre que el resultado que se quiere alcanzar con la acción intencional sea bueno; entonces, de un lado se tendría un objeto perseguido guiado por la intención y de otro una serie de efectos previstos por el sujeto (Manrique, 2007, p. 416).

En términos filosóficos se puede hablar de lo directamente voluntario como parte del plan del sujeto, lo que se proponía alcanzar como fin de su acción (también lo que buscaba como medio para conseguir su objetivo), mientras que lo indirectamente voluntario se identifica con los efectos de la acción que el agente preveía o debía prever, pero que no buscaba ni como fin ni como medio, sino que solo aceptaba, permitía o toleraba en la medida en que se encontraban unidos a lo que quería (Miranda Montesinos, 2008, pp. 485-519).

En palabras de Spector (1997), la doctrina del doble efecto trazaría una distinción entre los fines buscados y los medios elegidos, por un lado, y los efectos colaterales o indirectos, por el otro. En tanto que a veces podría ser moralmente permisible producir un daño como efecto colateral siempre y cuando el objetivo buscado sea suficientemente valioso dice la doctrina: nunca es permisible producir un daño como medio, (por supuesto como tampoco como fin) incluso si es un medio necesario para alcanzar un fin muy valioso (pp. 93-110).

b. Condiciones del doble efecto

- Que la acción en sí misma sea buena o, al menos, indiferente moralmente. Este requisito parece incompatible con los elementos del dolo eventual, sin embargo, en la gran mayoría de casos la acción del sujeto se mueve en un contexto de incertidumbre que hace que no exista claridad en el pronóstico si podrá o no tener lugar el resultado con la misma (Manrique Pérez, 2007, p. 426).

Otras condiciones relevantes para la aplicación de la doctrina del doble efecto son los siguientes:

- Que la acción intentada genere consecuencias dañinas (efecto colateral).

- Que el agente prevea que su acción dará lugar a un efecto secundario perjudicial.

- El agente no intenta o pretende el efecto colateral dañino ni como fin ni como medio para la realización de su fin.

c. ¿Es posible identificar estructuras comunes entre doble efecto y dolo eventual?

En líneas anteriores ya hemos mostrado cómo las diversas definiciones de dolo eventual daban cuenta de una acción orientada hacia un objetivo (típico o extratípico), de la que surgía la posibilidad de un efecto que era aceptado o aprobado (mas no querido) por el sujeto. En otras palabras, en aquel supuesto, tendríamos un resultado querido y un efecto previsto (castigado por ley).

Sin embargo, si bien la estructura del DE sería similar a la del dolo eventual (también a la del dolo indirecto) tendría consecuencias prácticas distintas, ya que mientras para la doctrina del doble efecto el hecho de que una consecuencia solo haya sido prevista conduce a descartar o disminuir el reproche (Manrique Pérez, 2012, p. 25), siempre que la acción emprendida busque un fin bueno (tengo que salvar a X, pero podría resultar muerto A), no sucedería así con el dolo eventual, en el supuesto de que la acción inicial fue neutral o con arreglo a Derecho (A médico siguió cada uno de los protocolos), estaríamos ante una conducta posiblemente atípica y ni siquiera se plantearía una disminución de reproche. Las consecuencias serían similares si se tratara de un descarte de reproche. Pero fuera de las reglas del ordenamiento jurídico (reglamentos y normas que regulan la acción) supongamos el siguiente caso: H, profesor, se va de excursión con sus alumnos a un bosque y al ver a unos metros un puente piensa que podría caerse porque lo ve antiguo, sin embargo, sigue adelante confiando que no pasará nada, resultando que termina derribándose cuando faltaba que crucen los alumnos M y O, los que murieron ahogados.

Aquí parece haber una acción “buena o neutral” (la acción de pasearse o ir de excursión incluye cruzar el puente), que desde el doble efecto supondría un descarte o disminución del castigo por las muertes de M y O, mas no desde la perspectiva del dolo eventual, ya que como parece suceder, en este terreno, surgirán los problemas que exponen las teorías delimitadoras (si el riesgo era previsible, si H aprobó, consintió o se conformó con el posible resultado) y agravarán aún más la situación los factores extraños para buscar el castigo de H como doloso. No obstante, esta situación pasa por alto la distinción entre resultados y consecuencias, desde la óptica de las razones para la acción, así en el caso de las consecuencias el sujeto conocía que podían suceder, pero no contaron como una razón para su acción, de tal forma que tener dichos efectos como intencionales equivaldría a decir que fueron una razón para esa acción cuando ello no fue así (Manrique Pérez, 2009, p. 199).

Luego de estas precisiones, cabe indicar que dos grandes problemas en la Filosofía de la acción como son el problema de la cercanía (resultados y consecuencias) y el problema de la irrelevancia (entre intenciones y previsiones), que guardan relación con el problema del doble efecto y que, quizás permitirían tener un panorama más completo, serán ex profesamente dejados de lado para una posterior oportunidad, ya que abordarlos podría suponer exceder los límites del presente trabajo.

2. Argumentos psicológicos

2.1. El concepto de intención

El término intención tiene su origen etimológico en el vocablo intentio, desarrollado por los filósofos medievales como posteriormente por los filósofos más modernos. Si recurrimos al diccionario RAE podemos darnos cuenta que la intención sería la determinación de la voluntad en orden a un fin e intencional en uno de sus sentidos equivalente a deliberado^[42]. Sin embargo, si ponemos atención a las definiciones de filósofos como Husserl (1976)^[43] o Searle (1992), y en general las provenientes de la Filosofía Analítica, sucede que en nada se refieren a la determinación de la voluntad o la deliberación^[44]. Así el concepto no deja de ser problemático dada su ambigüedad^[45].

La palabra intención sería un término empleado tanto para los actos mentales como para las acciones corporales. Anscombe (1991) ha mostrado al menos tres acepciones del término, habla por un lado de la expresión de una intención o, usualmente, querer hacer algo, otras veces la intención es un adjetivo, permitiéndonos hablar de acciones que son o no intencionales y finalmente, cuando preguntamos con qué intención se realizó una acción o conducta determinada (p. 12)^[46].

Pero más allá de estas precisiones existe cierto consenso en sostener que una definición de intención deberá dar cuenta de aquella acción que persigue un fin u objetivo, y que lograrlos sería la razón de la misma^[47]. No obstante, pese a la claridad de la anterior afirmación, un sector de la Filosofía de la Acción ha ido más allá extrayendo una definición de intención de su distinción con los deseos^[48], así se sostiene que la intención sería un querer que se distingue del resto de deseos porque supone un juicio sobre el conjunto de razones del sujeto, de esta forma el juicio sobre si una acción es querida, no sería solo por una u otra razón, sino como síntesis de un conjunto de razones que tuvo el sujeto, de allí que las intenciones nos comprometan a actuar más que los deseos (Gonzáles Lagier, 2005, p. 169).

Sin embargo, esta definición pareciera sobredimensionar el papel de ese juicio, y también de las intenciones, porque no siempre el acto intencional se presenta como una síntesis de razones o como “llamada mental” de cada cosa que se está haciendo.

a. La relevancia de la distinción entre intención y previsión

La intención o la voluntad explican nuestras acciones. Elementos prácticos como deseo, motivo, voluntad e intención no están por mero azar o capricho: estos de alguna forma se conectan con el conocimiento del sujeto y explican por qué realizó determinada acción para conseguir cierto estado de cosas^[49].

Tanto una acción como una omisión, que se exteriorizan, tienen efectos en el mundo, ello es innegable, pues bien, esos efectos mundanos pueden haber sido imaginados, imaginables e inimaginables^[50]. Así, sostiene Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006):

Cuando un autor escribe un libro lo hace para que alguien lo lea, lo que puede o no conseguir, pero también pone en actividad una empresa industrial y comercial, puede que lo lean muchas personas, que se interesen públicos lejanos, que lo traduzcan a otras lenguas, que se altere el paradigma de una ciencia o el curso de la literatura, pero también puede ser motivo de la distracción de un lector que cruza la calzada, siendo lesionado por un vehículo, generar envidias y odios, no venderse y producir un quebranto a la editora, ser un presente de una novia o novio y convertirse en testimonio de amor o amistad o dedicado por un amante y provocar una catástrofe familiar, entretener los últimos días de un moribundo y pasar a ser reliquia familiar, ser quemado por una dictadura o mal interpretado por un advenedizo y empleado perseverantemente y muchas cosas más. (p. 319)

Lo antes descrito pone en evidencia una conclusión de enorme importancia, esto es que si la sola aparición de efectos generase responsabilidad el agente terminaría siendo responsable por cualquier efecto que produzca con sus acciones, ya sea previsto, imprevisto o incluso fortuito^[51], cuando ello no es así. A la ley le interesa solo alguno de los efectos que vinculados a su acción tengan lugar^[52], para ser responsable tiene que existir algo más que la relación entre acción y efecto: ser responsable es ser algo más que un elemento de la causalidad^[53], pero tal afirmación todavía no aclara la cuestión cuándo alguien es responsable por dolo.

En principio un sujeto puede ser responsable por sus acciones intencionales que eligió y decidió llevar a cabo, en estas sería tanto un aspecto cognitivo como volitivo el que capturaría la esencia del acto intencional, así no habría sentido referirse a los efectos previstos como objetos de la intención, el sujeto no podría decir que está tratando de lograr esos efectos secundarios^[54]. De esta forma una observación más detenida de los hechos mostrará que la relación existente entre acción, intención y resultado es clave para distinguir aquello que hizo el sujeto de lo que ocasionó o produjo mediante su acción^[55]. Puede decirse que aquello que el sujeto hace es el resultado de su acción mientras que las consecuencias lo que ocasiona o genera (da lugar) con la misma.

En el ámbito penal, muchos de los casos dan cuenta que aquello que estamos imputando o atribuyendo guarda relación con lo que se intenta hacer (acciones dolosas), pero esos efectos que surgen de ese intento, al quedar fuera del mismo, deberían merecer una disminución en el eventual castigo^[56]. No obstante, tanto en el caso del dolo indirecto como en el eventual ello no es así, a pesar que los ejemplos son muestra clara que sus bases son distintas^[57].

2.2. Consecuencias para el tipo subjetivo

Para nadie es novedad que el elemento volitivo se halla tradicionalmente “contaminado” por una serie de estados mentales (deseos y propósitos). A veces, se habla de voluntad como sinónimo de querer, término este último que suele ser sinónimo a su vez del desear^[58] e intentar^[59]. El intentar en una de sus acepciones presenta similitudes con los conceptos de querer y desear, definiéndose como el tener ánimo de hacer algo (también procurar o pretender) expresión que puede traducirse más o menos así: “tengo la intención”, “tengo el deseo” y aunque no tan frecuente o común “tengo la voluntad” de hacer tal o cual cosa.

Así respecto al término desear este es rechazado por evocar sistemas penales ya superados (Derecho Penal de autor) en el que la personalidad del sujeto y no sus acciones, determinaban la responsabilidad penal^[60]. Sin embargo, si queda de lado el concepto “desear”, también debiera quedar fuera el de querer, pues son similares (sobre todo en el nivel previo a la acción): tener el deseo o deseo hacer, quiero hacer, o incluso tener la intención de hacer tal o cual cosa^[61]. Este aspecto es problemático, pues no es patrimonio solo del Derecho, sino de la Lingüística y también de la Psicología, disciplinas que también tendrían mucho que decir sobre este aspecto. En algún sentido los conceptos de desear, querer y voluntad, son sinónimos y en otro, posiblemente, quepa establecer distinciones. Dejaré para más adelante estas posibles precisiones.

Por ahora, es de mi interés diferenciar voluntariedad de intencionalidad, se sostiene que lo característico de la acción sería la voluntad, mientras que para el dolo se hallaría reservada la intención^[62]. La voluntad le daría sentido a la acción (estableciendo qué acción tendría relevancia penal); sin embargo, no tendría sentido alguno para la configuración del dolo, en pocas palabras, la voluntad supondría la facultad de decidir y ordenar la propia conducta, pero sin impulso hacia el exterior, mientras que la intención sería la determinación hacia un fin u objetivo^[63]. Pero esta distinción colisiona con el uso regular que hacen los teóricos del concepto voluntad, ya que cuando se dice dolo es saber y querer, el saber es conocimiento y el querer es voluntad… de realización. Precisamente, un impulso hacia el exterior.

De otro lado, en cuanto al conocimiento, a veces se habla de consciencia, otras de saber, destacando su carácter ambiguo, no obstante, existe consenso en señalar que se trataría de la percepción, es decir la impresión o aprehensión de cierto suceso que aparece ante los sentidos y en cuanto al concepto de representación, este da cuenta del suceso que aparece en la mente del sujeto, almacenado con anterioridad, es decir, se trataría de una actualización de lo percibido o experimentado^[64].

a. El contenido del dolo

Llegados a este punto se puede observar que el dolo necesariamente tiene dos elementos: el cognitivo (conocimiento) y el volitivo (con más propiedad intención) pudiéndose admitir las definiciones de voluntad en la medida que adopten cierta similitud con la expresión “intentar realizar”). Con las precisiones indicadas no les falta razón a Zaffaroni, Aliaga y Slokar (2006) cuando define al dolo como la voluntad [intención] realizadora, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración (p. 403).

En relación con el conocimiento este tiene que ser real y efectivo sobre los elementos objetivos del tipo (con las particularidades que hemos mostrado al desarrollar la tesis de la co-consciencia), y si bien el autor podrá conocer, potencialmente, las circunstancias del hecho o hacerlas aflorar en su mente para luego actuar, ello de ninguna manera tiene relevancia para el análisis penal^[65]. De otro lado, se suele afirmar que este conocimiento sería más importante que la voluntad ya que no habrá desplazamiento alguno hasta que no se sepa qué conducta realizar^[66], no obstante tal afirmación no debe suponer sobredimensionar la importancia del conocer, ya que de manera aislada resulta insuficiente para explicar por qué el sujeto actúa y más aún por qué aspira a conseguir determinado objetivo.

En cuanto a la relación del conocimiento con el nexo causal y el resultado, estos deberán ser previstos sin requerirse un conocimiento preciso y efectivo de la manera en que los hechos tendrán lugar, porque sería imposible el conocimiento de la causalidad, jamás puede ser exhaustivo^[67] exigir una previsión de la causalidad a detalle, sería un despropósito al menos hasta hoy es humanamente imposible. Hechos futuros como el nexo causal y el posible resultado, sobre ellos nunca existe la certeza que puedan suceder de manera igual a como se pensaron por más que posteriormente se verifiquen^[68]. Zaffaroni (2000) ha indicado que “[s]i bien las piedras caen hacia bajo, lo más que puede afirmarse es, que la que ahora tiene en la mano un agente, muy probablemente si la dejase caer caería hacia abajo” (p. 327).

En cuanto a la intención, la mayoría de estudios aluden al término para referirse al dolo directo y algunas veces también al dolo indirecto o de segundo grado^[69], dejando de lado al dolo eventual y en otras oportunidades para aludir a cierta tendencia interna trascendente que daría cuenta de la realización que queda fuera del tipo penal^[70]. Sin embargo, no es a esto último a lo que nos referimos cuando hablamos de intención, sino a la dirección de la acción hacia un fin. Ahora si se sigue la tradición de hablar de voluntad como sinónimo de intención, es evidente que siempre se quiere algo, siempre la voluntad es “voluntad (intención) de” y “voluntad (intención) para”^[71].

No cabe duda de que lo anterior se revela claramente cuando hablamos, al menos en términos puramente psicológicos, pues la mayoría de las explicaciones del actuar humano se hacen en función de los términos de intención, objetivo o aspiración^[72].

La voluntad (de la que suelen hablar los penalistas) que nos importa, no es la que integraría la conducta con la decisión de llevarla a cabo en un momento posterior (aunque sea inmediatamente posterior), por ejemplo cuando alguien refiere “voy a hacer tal o cual cosa” (“tengo la intención de hacer”, “quiero hacer” o incluso “deseo hacer”) que caracterizaría con más propiedad el proceso de formación de la voluntad (como decirlo para adentro) sino la orden mediante la cual el cerebro activaría los músculos dando lugar a una determinada conducta, a conciencia de su significado^[73].

b. El contenido de la culpa

En consonancia con los fines de esta investigación, la referencia a la culpa debe caracterizarla como la negación de una finalidad dirigida al resultado típico^[74]. Al igual que el conocimiento, y, más o menos, por las mismas vías es posible también imputar desconocimientos^[75].

La sistemática actual de la culpa y en especial su delimitación del dolo eventual, la definen como el conocimiento de una parte típicamente relevante de las condiciones del resultado de las que según la valoración del ordenamiento jurídico surge un peligro intolerable (riesgo no permitido)^[76]. Pero cabría preguntarse, ¿no se dirigen el significado y la finalidad de las normas de cuidado a abarcar el actuar descuidado, falto de atención, con desconocimiento de las circunstancias relevantes de un riesgo cognoscible?^[77]

Según lo ya varias veces expuesto, la culpa caracteriza el comportamiento de quien teniendo los conocimientos que le permitirían representarse la posibilidad del resultado, no los actualiza, no piensa en ellos, en pocas palabras no se representa la creación de un posible resultado^[78]. De esta forma los delitos culposos se cometerían inconscientemente sin previsión alguna del resultado^[79].

Convengamos entonces en hablar de culpa a secas (parece una redundancia decir culpa inconsciente), para así identificar al sujeto que no cuenta con consciencia actual (representación, previsión o saber) de la posibilidad del resultado, básicamente, porque no se da cuenta del peligro existente. Finalmente, ha de concurrir la posibilidad de prever, cuyo sustento será una perspectiva ex ante^[80] que tome en cuenta tanto las circunstancias en que actuó el sujeto, como su capacidad y sus conocimientos individuales en el momento en que tuvo lugar el hecho. Sin esa posibilidad de prever no habrá forma de hablar de culpa.

En ese sentido, debe desecharse también los argumentos que emplea la doctrina dominante para catalogar a la culpa como categoría normativa, que nada tiene que ver con un estado mental^[81].

3. Argumentos axiológicos

3.1. El Derecho Penal liberal

Sabemos varias cosas, por un lado que los supuestos enjuiciados por el orden penal indican que los desarrollos dogmáticos deben brindar una solución a los casos y dicha solución tiene que ser adecuada a la luz de los principios morales y liberales, también que el Derecho Penal tiene que justificar su intervención en los bienes jurídicos de los individuos y por qué se castiga un hecho de una u otra forma^[82]. Y, que el proceso de atribuir responsabilidad por aquello que el sujeto hace y no por aquello que ocasiona es uno de los fundamentos del moderno Derecho Penal (Derecho Penal de acto), sin embargo, si se invierte el planteamiento nos alejamos de ese Derecho Penal liberal hacia un tipo de responsabilidad de carácter objetivo.

Existe una premisa muy difundida que refiere que quienes pretendan justificar la imputación de conductas como dolo indirecto y eventual bajo las mismas reglas del dolo directo, necesitarían principios distintos a los liberales ya que estos últimos destierran la responsabilidad objetiva por el resultado^[83].

Alguien podría argumentar que lo señalado no es del todo cierto porque en los supuestos de dolo indirecto y eventual el sujeto es consciente de las consecuencias posibles, en todo momento fue consciente y las tuvo ante los ojos, por consiguiente no se trató de una desgracia, una tragedia o un caso fortuito para hablar de responsabilidad objetiva, por tanto la aplicación de una pena correspondiente a los supuestos de dolo indirecto y eventual ad simile al dolo directo podría infringir otro principio, pero no en estricto el de proscripción de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, parece existir un argumento adicional de mayor consistencia el cual tiene que ver con la diversa naturaleza de los hechos enjuiciados, argumento que da cuenta del principio de proporcionalidad, integrante del principio de culpabilidad. Como es sabido, en un esquema que asume la dogmática penal, así como no se admite que a un individuo Z se le haga responsable por lo que ha hecho A (responsabilidad personal), tampoco es aceptable castigar a Z por algo distinto de lo que ha hecho, por esta sencilla razón la atribución de responsabilidad a título de dolo eventual debería merecer un grado menor de reproche; sin embargo, la doctrina continua pasando por alto esta circunstancia y la jurisprudencia acríticamente ratificando el error.

VI. ¿Redefinición de las relaciones entre el dolo y la culpa?

Creemos que la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, que nosotros rechazamos, sería ejemplo de una categorización en una situación gradual (sobre todo del conocimiento de la acción peligrosa), distinta en ambos conceptos, sin embargo, ello no se corresponde con la realidad^[84].

La cuestión pasa por negar la idea de que el dolo responde a magnitudes graduales, en primer lugar, porque significaría entender que existe una zona de penumbra (y una zona de claridad) y que el conocimiento sería el único componente del aspecto subjetivo, y en segundo lugar supondría hablar de casos límite ante un concepto, cuyos márgenes no se habrían esclarecido, no habiendo razones para discutir acerca de la vaguedad de un concepto si no tenemos claro su significado^[85].

Como se sabe, el aspecto subjetivo del delito se compone de dos términos, utilizados regularmente en una buena parte de los casos, no existiendo problema alguno de demarcación por encontrarse en los extremos (dolo vs. culpa), para estos casos una categorización con solo dos términos sería suficiente, pero ya hemos visto que en la práctica se presentan múltiples situaciones que hacen que ello no siempre sea posible^[86].

Los caminos que se pueden seguir son continuar con los mismos dogmas y paradigmas que han supuesto la ampliación de conceptos ya consolidados o reconocer la insuficiencia de la ley, buscar su reforma, y desde ella ampliar la categorización. El primer camino es el seguido por la dogmática actual, mientras que el segundo es el que hemos tomado en cuenta y nos ha servido para pensar en la obsolescencia de algunos criterios ante su clara falsación y refutación.

Este segundo aspecto permite mostrar que no siempre la dogmática se ha mostrado ortodoxa en seguir delimitando dolo eventual y culpa consciente, por el contrario, siempre ha existido estudios que han intentado hacer las primeras aproximaciones para una eventual incorporación de una tercera categoría en el tipo subjetivo del delito. Sobre este particular Schweikert (1972) citado por Zaffaroni (2000), en unos estudios sobre la nueva redacción del parágrafo 56 del Código Penal alemán, y en casos de esta naturaleza (delimitación dolo eventual y culpa consciente) señalaba que una mínima previsibilidad de un resultado por parte del sujeto, daba lugar a dificultades prácticas a las que incluso la jurisprudencia trataba con diversa fortuna (p. 431).

Al margen de las diferentes críticas que se han dirigido contra dicha propuesta, esta ha pretendido meditar cómo y de qué forma podría ser posible salvaguardar la esencia de la culpabilidad y de la seguridad jurídica, ya que sería insuficiente la clásica categorización de dolo y culpa, proponiendo una tercera categoría denominada “conducta arriesgada”^[87].

También Weigend^[88] ha fundamentado similar idea apoyándose en la denominada recklessness de origen anglosajón. Mientras que Schünemann ha ido un poco más lejos entendiendo que deberían agruparse en primer lugar las dos modalidades de dolo, el directo y el indirecto^[89], como formas más graves de imputación, en segundo lugar como grado intermedio, el dolo eventual y la culpa consciente, y finalmente en un tercer escalón la culpa inconsciente^[90].

1. De la terminología empleada

Finalmente, a pesar de haber efectuado algunas precisiones sobre este fenómeno, considero poco adecuado decidir por el nombre de la categoría a la que venimos refiriéndonos, pues no tengo muy claros los límites que impone la semántica, lingüística u otra disciplina en la formación de conceptos. Si bien el uso continuo del término y los supuestos que guardan relación con el concepto de dolo eventual caracterizan conductas riesgosas o arriesgadas, y la categoría bien podría ser la del riesgo, así como las conductas dolosas y culposas que tienen sus equivalentes de dolo y culpa respectivamente, sin embargo, por las razones antes expuestas he de reservarme dicha posibilidad.

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* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión de Huacho. Maestría en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres y en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona (España) y Génova (Italia).

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^[1] También hace referencia a esta situación Manrique Pérez (2009) mostrando, como ejemplo, al criterio de la decisión en contra del bien jurídico con el que un sector de la doctrina pretende, dar debida cuenta de todos los supuestos dolosos (p. 200).

^[2] Algunos autores suelen designar tanto al dolo de primer como de segundo grado cómo intención, así se puede ver en Jescheck y Weigend (2003, p. 253). Para Roxin (1997) esta clase de dolo sería intención o propósito y también abarcaría al dolo de consecuencias necesarias (p. 415).

^[3] En autores como Stratenwerth (1982) se puede ver la agrupación de esta forma de dolo con el que aquí hemos denominado dolo directo, bajo el rótulo de dolo directo de primer y segundo grado, alcanzando tanto la búsqueda del objetivo de la acción, como cualquier circunstancia que aparezca ante el autor como consecuencia necesaria en la obtención del objetivo (p. 105). Siguen está clasificación Roxin (1997, p. 415) y Hortal Ibarra (2004, p. 521).

^[4] Interesante observación hace Corcoy Bidasolo (1989) respecto a que la voluntad se exigiría para el dolo directo y eventual (aunque forzadamente), y no para el dolo directo de segundo grado. Tal situación “supone incurrir en una incoherencia, pues una variación “cuantitativa” –la mayor probabilidad de producción del resultado– (…) no puede transformarse en un cambio “cualitativo” de los elementos que han de conformar el contenido del dolo” (p. 271). En similar sentido se manifiesta Hortal (2004) señalando que “resulta del todo incoherente sostener que la voluntad constituye un elemento autónomo en la definición de dolo cuando se constata que una de sus formas, el dolo de segundo grado, se configura, única y exclusivamente, en base al conocimiento que el sujeto tiene sobre el riesgo (...)” (p. 541).

^[5] En ese sentido bastaría tomar atención para preguntar si lo querido también es lo que el agente toma a su cargo con su intención o si es querida dolosamente la parte del hecho pensada como posible y especialmente el resultado pensado como tal, en tanto que el autor lo tomó a su cargo con su acción (Mezger, 1958, p. 109 y ss.; Zielinski, 2003, marg. 27).

^[6] Maurach (1962, p. 312).

^[7] Jescheck y Weigend (2003, p. 312).

^[8] Jakobs (1997, p. 37).

^[9] Struensee (2009, p. 3).

^[10] Struensee (2009) cita la opinión de Schmidhauser acerca que resultaría incorrecto que se pretenda hacer pasar como una teoría a cada una de las opiniones que contengan un criterio distinto de delimitación, sin embargo, esa mala praxis se ha impuesto dado que la mayoría de autores posiblemente desee obtener el triunfo con su criterio o por lo menos llamar la atención como si se tratara de una nueva teoría (p. 3).

^[11] Canestrari (2004, pp. 81-133), también reproduce la idea Ragués (1996, p. 795 y ss.).

^[12] Al respecto, véase: Ragués (2012, p. 1).

^[13] Hortal (2004, p. 520 y ss.).

^[14] Molina Fernández (2005, p. 691).

^[15] Bacigalupo (1999) sostiene que dolo es conocimiento de la peligrosidad concreta de la realización del tipo (pp. 63-82). Bacigalupo (2005, pp. 923-948). Torío López (2007) hace referencia a que “la imagen intelectiva del dolo es condición necesaria y también suficiente para la imputación subjetiva en el sentido del dolo” (p. 836 y ss.). Cuello Contreras (1991) también destaca como característica del dolo al conocimiento de realización del tipo y no mera voluntad de acción.

^[16] Prittwitz critica como las teorías se conforman con lograr una delimitación entre dolo y culpa descuidando la cuestión procesal o probatoria (Pérez Barberá, 2011, p. 566).

^[17] También Pérez Barberá (2011, p. 577).

^[18] Refiere Terragni que lo arbitrario debe ser entendido como lo que depende de la voluntad de quien decide, de manera que lo que resuelva no puede ser objeto de una crítica. También Hassemer (1984, p. 273 y ss.).

^[19] Díaz Pita (2010, p. 10 y ss.)

^[20] Muñoz Conde en el prólogo a Díaz Pita (2010, p. 11). En el mismo sentido, Bustos (1988, p. 129) considera que el problema básico del dolo eventual no es de carácter dogmático en primer término, sino político criminal.

^[21] Según la concepción mayoritaria dichos conceptos operarían como principios materiales generales dentro de los elementos de la sistemática del delito, para otro sector serían categorías autónomas dentro del hecho punible, para más Luzón Peña (1993, pp. 21-34).

^[22] Refiere Hortal (2004) que “[l]a atribución del hecho típico a título de dolo eventual determina la imposición de la pena propia del tipo doloso y por consiguiente, su equiparación, a efectos punitivos, con el dolo directo de primer y segundo grado” (p. 519).

^[23] Puppe (2014, p. 292 y ss.).

^[24] Así también las pone evidencia Pedreira Gonzáles (2008, pp. 199-236).

^[25] Al respecto, véase: Pérez Manzano (2008), Gascón Abellán (2004, p. 77) y González Lagier (2005, p. 35).

^[26] Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 154).

^[27] Ibídem, p. 84.

^[28] Hirsch (2005) sostiene que no cabe decir que el “finalismo” tuvo algo que ver con el Derecho Penal del nacionalsocialismo, ya que Welzel lo había desarrollado ya en 1930, no teniendo importancia alguna en los tiempos de Hitler (p. 9).

^[29] También destaca esto Muñoz Conde (1991, p. 329 y ss.).

^[30] Véase: Cerezo Mir (2003, pp. 45-61); Laporta (2007, p. 2 y ss.). En otro sentido, el término normativismo o normativización se identificaría con el de abstracción, labor propia del legislador, siendo que la desnormativización sería la dotación de significado, labor que en el momento aplicativo realizaría el juzgador. véase: Sánchez Tomas (2005, p. 30).

^[31] Véase: Mir Puig (2005, p. 2); Torío López (1989, pp. 489-520).

^[32] Roxin ((1974, p. 10 y ss.), (2000, p. 58 y ss.) y (2004, p. 57)).

^[33] Para más detalle de las doctrinas de ambos autores, véase: Abanto Vásquez (2004, pp. 17-82); Caro Jhon (2010,
p. 35 y ss.).

^[34] Refiere Frommel que pese a la idea, generalmente admitida en la dogmática que habría sido Welzel quien encarnaría la reacción de la ciencia del Derecho Penal a la toma del poder por los nacionalistas, ello se habría tratado de un intento de compaginación de los cambios políticos con los modelos de argumentación dogmática característicos del Derecho Penal y que dicho autor habría tenido solo una respuesta conservadora al Derecho Penal del nacionalsocialismo, para más véase: Frommel (1982, pp. 621-632).

^[35] Véase: Cerezo (2003, p. 46).

^[36] En el mismo sentido: Alcácer Guirao (1999, p. 179 y ss.).

^[37] Alcácer Guirao (1999, p. 179 y ss.). También Schünemann (2009b, p. 190). Silva Sánchez (2002) refiere que “es cierto que en la dogmática del Derecho Penal existen elementos ontológicos y estructurales, cuyo status es cuasi-lógico o, en todo caso, valorativamente neutro; frente a tales aspectos no cabe oponer ‘excepciones culturales’. Pero también es verdad que la dogmática, en la representación más generalizada de la misma, no se reduce a los aspectos lógico estructurales, sino que entra en cuestiones de contenido de las que es imposible excluir la valoración o, en todo caso, su vinculación a una determinada forma de ver el mundo” (pp. 83-101). Así también: Lampe (2003, p. 10 y ss.).

^[38] Schünemann (2009b, p. 191). También Silva Sánchez (2007, p. 17 y ss.). Varela (2016) parte de la cuestión que “muchas de las propuestas dogmáticas actuales cuentan con una elevada dosis de normativismo en sus construcciones” (p. 28).

^[39] Al respecto, véase: Pérez Barberá (2012, p. 575).

^[40] Brettel citado por Ambos (2008, p. 11).

^[41] Helgendorf citado por Ambos (2008, p. 11).

^[42] Así también: Pujadas (1988, p. 31).

^[43] También, Husserl (1949).

^[44] Así también: Churchland (1999) indica que en el lenguaje de los filósofos el uso del término intencionalidad no tendría nada que ver con el término “intencional” que significa hecho deliberadamente (p. 102).

^[45] Véase: Gonzáles Lagier (2013, p. 136).

^[46] También en García (1986, p. 148). Interesante también la clasificación que lleva a cabo Searle (1992), es quien habla de intenciones previas a la acción e intenciones en la acción, para más detalle (p. 96), y en Gonzáles Lagier (2013, p. 145).

^[47] Al respecto, véase: Gonzáles Lagier (1989, p. 68).

^[48] Así, Davidson (1995, p. 128), también González Lagier (2013, p. 141).

^[49] Von Wright (1979, p. 128); en el mismo sentido Lyons (2005, pp. 469-563), en Manrique Pérez (2012, p. 17).

^[50] Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 319).

^[51] Manrique Pérez (2012, p. 17).

^[52] Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 319).

^[53] Un caso excepcional sería el de la culpa inconsciente donde la relación sujeto y resultado sería causal, exigiéndose solo una posibilidad de prever el resultado.

^[54] Lyons (1979, p. 17).

^[55] Manrique Pérez (2009, p. 3).

^[56] Manrique Pérez (2012, p. 25).

^[57] De manera contraria Díaz Pita (2010) refiere que “[e]l punto de partida en el que existe unanimidad doctrinal, es el hecho de que conductas realizadas con dolo eventual merecen la misma pena que las directamente dolosas” (p. 42).

^[58] Véase el diccionario RAE cuya primera acepción del término querer es “desear o apetecer”. Y las acepciones del término desear son aspirar con vehemencia el disfrute de algo y anhelar que acontezca algo. Querer (algo) con vehemencia.

^[59] En la quinta acepción del término querer.

^[60] Díaz Pita (2006, p. 67).

^[61] Cuestión distinta es “intentar hacer”.

^[62] Al respecto, véase: Díaz Pita (2010, p. 64 y ss.).

^[63] Ídem.

^[64] Vives Anton (2011) refiere que “la conciencia, el saber, el elemento intelectual [el dolo] tiene una pluralidad de sentidos: representación, atención, explicación, calculo, predicción, experiencia, previsión, etc.” (p. 250). También lo destaca Varela (2016) desarrollando algunos conceptos próximos al de conocimiento (p. 166 y ss.).

^[65] Welzel (1993, p. 96).

^[66] Al respecto Zaffaroni (2000) indica: “el conocimiento no toca al objeto en cuanto ‘material del mundo’, sino que se limita a asignarle su significación (su ‘para que’), es decir, su valor” (p. 73).

^[67] Ibídem, p. 74.

^[68] Resulta gráfica la afirmación del nobel de la física R. Feymann, respecto a las dificultades existentes en la ciencia para dar debida cuenta de un estado certeza absoluto: “Ni siquiera la propia naturaleza sabe que camino va a seguir el electrón”.

^[69] Jescheck y Weigend (2003, pp. 297-298) y Roxin (1997, p. 368 y ss.).

^[70] Gil Gil (2000, pp. 103-138).

^[71] Zaffaroni (2000, p. 84).

^[72] Mir Puig (1988) indica que “el término es frecuentemente utilizado para expresar el deseo de realizar un comportamiento. Se dice así, que el que desea matar a otro quiere hacerlo. No es este, evidentemente, el sentido que doy a la voluntad que integra la conducta, pues el solo deseo no hace que se produzca conducta alguna” (p. 664 y ss.).

^[73] Davidson (1995, p. 115).

^[74] Struensee (1987, p. 425).

^[75] Ragués I Vallès (1996, p. 819).

^[76] Struensee (1987, p. 443).

^[77] Ídem.

^[78] Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 550).

^[79] Delitala citado por Zaffaroni (2000, p. 254). En similar sentido se manifiestan en la doctrina nacional Mazuelos (2009, pp. 147-184).

^[80] Mir Puig (1983, p. 543).

^[81] Pérez Barberá (2012, p. 171).

^[82] Manrique Pérez (2009, p. 196) habla de una justificación de tipo moral.

^[83] Considerando dicha práctica como una primera desviación del principio de culpabilidad (Torio López, 1976,
pp. 17 y 44).

^[84] Molina Fernández (2005, p. 739).

^[85] Ídem.

^[86] Ídem.

^[87] Schweikert (1972, pp. 394-411).

^[88] Weigend (1981, p. 657 y ss.).

^[89] Como podrá verse a diferencia de nuestra propuesta, si bien son muy cercanas, Schünemann (1985) quiere situar en un mismo punto ambas formas de dolo, el directo y el indirecto, sin embargo, nosotros creemos que la clara identificación del fenómeno, exige más bien que se haga un tratamiento de figuras por separado (p. 363). Véase: Ragués I Vallès (1999, p. 650).

^[90] Ragués I Vallès (1999, p. 650).