Resumen

El autor resalta la importancia de los principios del Derecho Penal, los cuales constituyen límites materiales a la acción punitiva del Estado y evitan el abuso del poder que a este le ha sido asignado, siendo que la dignidad, entendida como valor supremo absoluto, constituye el principal parámetro del ius puniendi estatal. Asimismo, precisa que estos principios derivan de la Constitución Política, por lo que cualquier acción o norma que los desconozcan devienen en inconstitucionales.

Marco normativo

Constitución Política del Perú: arts. 2 y 139.

Código Penal: arts. I, IV y VIII.

Convención Americana de Derecho Humanos: arts. 2, 3, 5, 6 y 9.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 7 y 10.

Palabras clave: Límites del Derecho Penal / Poder / Constitución / Principios / Dignidad / Derechos fundamentales

Recibido: 02/04/2020

Aprobado: 04/05/2020

I. Introducción

Radbruch (1934) señaló que “[l]es falta (...) carácter jurídico a todas aquellas leyes que tratan a los hombres como subhombres y les niegan derechos humanos” (p. 40). El gran jurista alemán tuvo mucha razón y alertó de lo poco humano que resulta la imposición de un Derecho Penal totalitario o con características de este; ello ocurrió, por ejemplo, en la Alemania nazi y en las dictaduras de Sudamérica.

La nota característica de este fenómeno fue la aplicación de un Derecho Penal sin límites racionales suficientes para evitar la arbitrariedad, lo cual ocurre cuando la justicia deja de ser autónoma y se convierte en un instrumento de la política o cuando, manteniendo autonomía, se hace uso de un Derecho Penal poco garantista. Esto no es ajeno a las democracias con un sistema de justicia poco institucionalizado con jueces y fiscales exegéticos que se suman al despropósito de un Derecho Penal utilitario o del enemigo, por lo que el día que un juez diga: “esta norma penal es legal, pero no la aplico porque es moralmente injusta en la medida que no cumple con los fines constitucionales de la pena” habrá triunfado la civilización más elevada y culta de la humanidad.

Dicho esto, ¿los Estados tienen el derecho o el deber de castigar al agente culpable de un delito?; ¿el castigo es derecho natural o convencional del Estado? Estas son cuestiones elementales que, como tema clave del Derecho Penal, deben ser puestas a consideración para el debate de los estudiosos.

Pues bien el derecho natural antecede al Estado, ya que este último como organización política y jurídica es convencional y, como tal, no es titular de derechos originarios (libertad, igualdad, etc.) propios a las personas naturales; entonces, el presunto “derecho de castigar del Estado” resulta polémico a nivel conceptual en la medida que siendo convencional se le otorgan facultades, potestades, obligaciones o deberes derivados o autorizados por la voluntad popular de personas naturales; por lo tanto, el Estado no tiene derechos originarios, sino que tiene atribuciones, potestades, deberes u obligaciones del ejercicio del poder en todas sus expresiones. En conclusión, el castigo no es un derecho natural del Estado, sino una derivación de la venganza como reacción natural de los afectos.

Si hablamos de derecho de castigar, debemos tener presente que el ejercicio de un derecho, cualquiera que sea, es voluntario, no se puede imponer. Por ejemplo, tengo el derecho de transitar y como tal de hacer uso o no de este y el Estado no puede obligarme a viajar a un país determinado; lo propio cabe decir del derecho a disponer de mi propiedad y así sucesivamente con los demás derechos.

Entonces, hablar de un derecho de castigar como ejercicio opcional por parte del Estado no se ajusta a la esencia que caracteriza al castigo; en todo caso, es propiamente una potestad-deber del Estado sancionar al infractor de la ley penal, pero jamás un ejercicio voluntario. Para castigar se recurre al Derecho Penal como instrumento de control social verdaderamente útil, necesario e indispensable para la protección de los bienes jurídicos tutelados, así como para cumplir con la prevención general y especial positiva de la pena, la seguridad y el buen orden de la sociedad.

Entendamos que en el estado de naturaleza el ser humano es malo y bueno al mismo tiempo, ya que si todo por naturaleza fuera bueno, entonces los juicios y valores para distinguir el bien del mal, lo útil y lo necesario pierden su razón de ser. Para superar el estado de naturaleza, las personas a través del pacto social crean el Estado, concentran el poder en este, crean sus instituciones e instrumentos de control social y, dentro de ellas, desde luego, el sistema de justicia. Entonces, el castigo como potestad estatal para evitar la venganza privada encuentra su fundamento y su limitación en la legitimidad del poder, el principio de la legalidad, la pena justa, el debido proceso, la proporcionalidad, el principio de humanidad, etc., principios que evitan la venganza pública del Estado o el despotismo judicial.

En ese sentido, hablamos de una potestad del Estado para castigar con una pena justa al agente que es hallado culpable, previo debido proceso con las garantías constitucionales que para tal propósito se establecieron.

A partir de estas reflexiones quedan pendientes otras interrogantes por absolver: ¿para qué castigamos?; ¿cómo o de qué manera castigamos?; ¿sobre qué bases se fundamenta la sanción penal? Estas cuestiones guardan una fuerte conexión con el uso de la fuerza y la facultad de administrar justicia, pues el Estado conserva el monopolio de estas y eso es poder.

Ahora bien, un poder sin control ni limitaciones mantiene la posibilidad del abuso como algo real, téngase en cuenta que el ejercicio del poder (para bien o para mal) llega hasta donde encuentra sus límites, por tanto, todos nos veríamos perjudicados por la posibilidad del despotismo judicial en caso no se limite el poder; sin embargo, en el orden convencional de las cosas, los hombres optaron por controlar el poder con otro poder, sujetándose a la Constitución y a los tratados que versan sobre los derechos humanos.

En suma, los límites materiales (dignidad de la persona humana, principio de humanidad, intervención mínima del Estado, etc.) y los formales (principio de legalidad, de proporcionalidad, etc.) cumplen una función limitativa del poder, si el agente hallado culpable sufre la imposición de una pena, debe ser bajo parámetros de la función racional estatal para cumplir los fines de prevención general y especial positiva, concordante con el principio constitucional prescrito en el artículo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Perú^[1].

II. La dignidad de la persona humana como valor absoluto y sus límites al Derecho Penal

En un Estado constitucional de Derecho la acción punitiva del Estado está limitada por la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales y, dentro de ella, la libertad individual, a lo que resulte proporcional y razonable en cada caso concreto^[2]. En ese sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código Penal (en adelante, CP) reafirma la nueva tendencia moderna de un Derecho Penal constitucionalizado que limite el poder sancionador del Estado^[3]; en esta misma línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída sobre el Expediente N° 0010-2002-AL/TC-Lima, ha establecido que:

La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado constitucional y democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución.

Si la dignidad humana fundamenta la Constitución, es natural que con mayor razón fundamente la ley penal como límite material; además, si bien la dignidad de la persona humana empezó a ser una expresión utilizada inicialmente por la doctrina constitucional, hoy también es usada por la doctrina penal^[4]. Siendo esto así, un reo no puede ser expuesto a la humillación pública, tampoco puede ser atormentado ni sometido al escarnio público debido a que es considerado inocente hasta que se demuestre su culpabilidad por hecho propio, previo debido proceso. El Estado (policías, fiscales, jueces, etc.) debe garantizar que toda persona a quien se atribuya un delito o falta penal tenga el derecho a ser tratada con el respeto de su dignidad, antes, durante y después del proceso; ya que el puente que reconduce la dignidad humana es la conciencia de la racionalidad de los actos del individuo, la sociedad y el Estado o, en palabras de Schiller (s/f),“[l]a razón es el signo distintivo del género humano” (p. 164).

En lo sustancial, ninguna persona puede ser cosificada o instrumentalizada por algún acto que pueda afectar este principio como valor supremo, ya que como lo señaló Kant (1943):

[J]amás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable, en todo o en parte, de las penas que merece según el proverbio: “más vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo el pueblo”; porque, cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra. (pp. 171-172)

Es curioso, nos independizamos de la naturaleza salvaje que no tiene ley, sino tan solo necesidad;“[s]in embargo, las fuerzas naturales se dejan dominar o rechazar solo hasta cierto punto, más allá del cual se liberan del poder del hombre y lo sujetan al suyo”^[5] (Kant, 1943).

En un orden racional de la naturaleza humana, los derechos fundamentales no pueden ceder ante una ley penal, más aún tratándose de su dignidad humana, sea como valor, principio o valor-principio^[6]. Lo extraordinario de esta idea es haberse hecho conciencia de su reconocimiento como algo inherente a su propia naturaleza constitutiva, como un valor absoluto (dentro del orden del derecho natural) y como valor-principio (dentro del orden constitucional) que nace con la vida y se agota en ella, perdurando en su memoria. Por tanto, la primacía de la dignidad y la defensa de los derechos fundamentales son la base de toda la ley penal por el elevado nivel de su conectividad; del mismo modo, una estimación de mayor jerarquía valorativa indica que la dignidad humana y la defensa de la persona humana constituyen fundamentos de la Constitución y de la ley penal; en ese sentido, la dignidad humana representa una pretensión de respeto absoluto^[7], porque es el presupuesto ontológico y axiológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales.

III. Límites del Derecho Penal impuestos en el principio de la legalidad

El principio de legalidad es un principio-derecho sustancial insuficiente pero necesario que cumple un papel fundamental limitando y racionalizando todo ejercicio de la potestad punitiva del Estado. De esta forma, el contenido esencial de este principio en materia penal establece que el Estado no puede procesar o sancionar por acto u omisión no previsto de manera expresa e inequívoca como delito o falta en una ley penal vigente al momento de los hechos; asimismo, este principio es extensivo a penas o medidas de seguridad y es expresión del aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege.

Este principio, en lo esencial, busca dar seguridad y garantía a todo ciudadano de que no padecerá algún abuso de poder en materia penal; no obstante, está también la exigencia del principio de legalidad, porque el más grande riesgo para la libertad es la ambigüedad de los principios rectores que orientan las acciones punitivas del Estado.

En cierto modo, este principio contiene pautas fuertes para toda actividad sancionadora o investigadora del Estado; sin embargo, es usual que el Congreso de la República hago uso excesivo de la facultad de tipificar delitos, ejemplo de esto lo son las figuras o tipos penales que describen supuestos abiertamente indeterminados que lesionan el subprincipio de taxatividad o certeza de ley. La expresión “de manera expresa e inequívoca” contenida en el literal d), inciso 24, del artículo 2 de la Constitución Política (lex certa) resulta bastante elocuente en cuanto a la prohibición de exceso del acto tipificante^[8].

La trascendencia de este principio es transversal, ya que, por ejemplo, una de las primeras garantías del debido proceso es el principio-derecho de legalidad de los actos de investigación y punitivos del Estado y, desde luego, todas las exigencias que se derivan de este, como el subprincipio de taxatividad que conforme al artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, implica que:

Artículo 9.- Principio de legalidad y de retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Este principio-derecho constituye una garantía de los derechos fundamentales y rige los actos de investigación y sanción del Estado.

El principio de legalidad exige que los tipos penales contemplen supuestos punibles de manera expresa, inequívoca, clara y cierta; allí radica la función garantista del tipo. Dicho reconocimiento no implica desconocer que el lenguaje no sea un instrumento del todo exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad rica y variable de las acciones humanas que el legislador considera reprochables penalmente, pero sí debe ser la expresión de la máxima exigencia de claridad en la redacción que deje mínimas posibilidades de duda sobre los elementos o supuestos que integran el tipo penal, de forma tal que la expresión utilizada por la Constitución Política del Estado, “de manera expresa e inequívoca”, debe entenderse en este contexto^[9].

Cuando el legislador emplea términos o expresiones extremadamente generales, indeterminadas, inexpresivas, extensivas, etc., da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al fin perseguido o al campo de la aplicación de la norma penal; en ese sentido, no puede abusarse del empleo de elementos normativos en la formulación de los tipos legales.

IV. El principio de intervención mínima y sus límites al Derecho Penal

En tiempos de peligrosa expansión del Derecho Penal, al extremo de hacer de este la primera razón de Estado, cobra mayor relevancia el principio de intervención mínima que menciona que el Derecho Penal solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos protegidos, por eso se hace referencia del carácter subsidiario de esta rama del Derecho. Este principio es limitativo del poder en la medida que establece la necesidad de restringir al máximo la intervención de la ley penal. La potestad del Estado sancionador no puede ir más allá de lo necesario para los fines constitucionales de prevención general y especial positiva de la pena y para la protección de los bienes jurídicos, más aún cuando existen otros mecanismos legales que pueden cumplir y de hecho cumplen mejor esta necesidad de protección.

Por ejemplo, es un despropósito sancionar por peculado al agente (funcionario público) cuando hace uso de cuatro hojas de papel (propiedad del Estado) para fines particulares, ya que basta la sanción administrativa; lo propio puede decirse de los denominados delitos de bagatela, en aquellos casos en los que debe intervenir el Derecho Administrativo sancionador o cuando se tipifican delitos por meras políticas públicas de prevención; es decir, que existiendo la posibilidad real de hacer uso de otros mecanismos de control social que cumplen fines de protección con mayor eficiencia y oportunidad, se recurre de manera incorrecta al Derecho Penal.

Existen, desde luego, varias dimensiones aplicativas de este principio que consagra la necesidad de fragmentar la acción penal, así como valorar qué bienes jurídicos requieren protección bajo parámetros de sanción penal, la dimensión de lesividad, etc., para dejar abierta la posibilidad de que otros mecanismos de control –de orden administrativo, religioso, educación, fomento de valores, etc.– permitan cumplir en mejores condiciones con el objetivo de protección directa o indirecta. Por ejemplo, si se educa de manera suficiente en valores al niño no se tiene necesidad de, en todos los casos, sancionar al adulto; por eso el Derecho Penal no puede ser la primera razón del Estado, sino la última.

En suma, el Derecho Penal no es el único instrumento de protección y sanción, ya que existen otros instrumentos de control social, por lo que recurrir a esta rama del Derecho para la solución de toda acción u omisión humana es una idea errónea y un despropósito. Los hechos y los índices de criminalidad indican una dirección contraria.

V. Los límites impuestos al Derecho Penal por parte del principio de lesividad

El artículo IV del Título Preliminar del CP establece lo siguiente:

Artículo IV.- Principio de lesividad

La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley^[10].

Es una cuestión elemental no fundar la pena en cualquier lesión o peligro de un bien jurídico “tutelado” de manera indirecta por el Derecho Penal, sino solo para aquellos casos de lesiones de envergadura y de peligro concreto. Hacer abuso de la tipificación de los delitos de peligro abstracto nos ubica en una línea de abuso del poder sancionador, peor aun tratándose de un Código Penal de tipos y no de simple voluntad.

Existe la necesidad de jerarquizar los bienes por su dimensión y/o naturaleza constitutiva; por ejemplo, el bien jurídico a tutelar por mayor relevancia: la vida, la dignidad de la persona humana, la integridad física u emocional, etc.; por lo tanto, el principio de lesividad o de dañosidad está vinculado al de exclusiva protección de bienes jurídicos y, además, ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad penal.

VI. La limitación del Derecho Penal por parte del principio de culpabilidad

La afirmación de que culpabilidad es reprochabilidad, predomina tanto en la doctrina penal nacional como en la extranjera, incluso en la teoría más radical que aboga por prescindir de ella. En términos generales, partidarios y adversos a dicho principio reconocen el juicio de reproche como contenido material del principio de culpabilidad; sin embargo, las discrepancias surgen al momento de determinar sus funciones, contenido, fundamento, utilidad, entre otras cuestiones vinculadas a este principio.

Usualmente el concepto de culpabilidad ha cumplido en el Derecho Penal dos funciones fundamentales, diferentes y excluyentes: la función justificante de la retribución de la pena y una función limitativa de la sanción o, dicho de otra manera, una función compensatoria de la culpabilidad como fundamento de la retribución y una función de la culpabilidad como límite superior de la pena (no hay pena sin culpabilidad); hoy solo este último tiene una justificación y explicación racional acorde con el respeto de la persona humana y su dignidad. Asimismo, al principio de la culpabilidad tampoco no le es ajena una función político-criminal que consiste en impedir los abusos de la pena, del carácter general o especial preventivo negativo.

Por otro lado, es la función limitativa de la pena la que debe mantenerse porque culpabilidad y retribución son incompatibles. La misión del Derecho Penal no puede consistir en la retribución de la culpabilidad, sino en la resocialización y en la exigencia ineludible de la prevención; en ese sentido, la función limitadora de la pena respeta la dignidad humana.

En palabras de Bacigalupo (1999):

El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de un fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona. (p. 169)

El principio de la culpabilidad permite evitar la cosificación de la persona humana, la sanción por la mera responsabilidad objetiva, la sanción del agente por error de prohibición invencible, por estado de necesidad exculpante o, dicho de otra manera, pone límites a la acción punitiva del Estado.

VII. La limitación del Derecho Penal por parte del principio de humanidad de las penas y de las medidas de seguridad

Se reconoce el principio de racionalidad y humanidad de las penas mediante el cual se proscribe la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes en la aplicación de cualquier forma de privación de la libertad, sanción penal o medida de seguridad. Dicha prescripción es conforme con artículo 2, inciso 24 de la Constitución Política y con las obligaciones internacionales del Estado peruano consagradas tanto en normas convencionales como consuetudinarias en términos absolutos. Fluye de esta disposición la prevención y sanción de los delitos de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes previstos en la sección I del libro segundo del CP, cuando dichas conductas violatorias de derechos humanos se perpetran tanto en tiempos de paz o de guerra, como en contextos de ataque generalizado o de plan sistemático contra una población civil.

El principio de racionalidad y humanidad va acorde con lo establecido por el inciso 1 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el derecho a la integridad física. Del mismo modo, el artículo 2 de este cuerpo normativo prohíbe la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos y degradante; el artículo 3 estatuye que las penas no pueden trascender del delincuente, y el artículo 6 establece que las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:

Artículo 7

Nadie estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

Del mismo modo el artículo 10, inciso 1 del mismo cuerpo normativo, reivindica la autonomía ética del ser humano cuando expresa que “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Igualmente, en el artículo 10, inciso 3 del citado pacto, se hace hincapié en el axioma de humanidad en los siguientes términos:

Artículo 10

(…)

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

VIII. La limitación del Derecho Penal por parte del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad no solo debe ser ubicado, a nivel limitativo de la acción punitiva del Estado, como principio básico de la ciencia penal peruana, sino como algo mucho más importante; desde luego, si bien no es único en cuanto a su naturaleza constitutiva, sí es uno de los más importante para un Derecho Penal mínimo.

La proporcionalidad, al igual que el principio de culpabilidad, tiende a legitimar la aplicación de la pena, así como una visión y un objetivo garantista del Derecho Penal, cuestiones que permiten establecer una relación equilibrada o justa entre la gravedad del hecho punible y la pena a imponer al agente culpable. Toda pena superior a ella es su propia negación (afirmación de exceso-arbitrariedad); en cambio, toda pena similar a la proporcionalidad del hecho o inferior a esta es su afirmación sí cumple con los fines racionales de la pena, de lo que se infiere que no puede imponerse pena superior a dicha proporción; solo de esa manera cumple un rol minimizador para el contenido material de la acción punitiva del Estado (violencia). La idea de proporción es equivalente a equilibrio, ponderación, justeza, racionalidad, o como lo señala De la Matta Barranco (2007), “(...) la idea de proporción es solo una exigencia de máximos y no de mínimos, una exigencia en la que solo han de atenderse unas finalidades del Derecho Penal y no otras” (p. 66).

El afán intimidatorio no puede llevar a la imposición de penas desproporcionadas respecto a la gravedad del hecho punible, en la medida que la persona humana se vería instrumentalizada para la obtención de efectos preventivos-generales sobre el resto de la colectividad; en tal sentido, en estas condiciones se hace necesaria la posibilidad de una acción de control constitucional frente a la vulneración de la dignidad de la persona humana.

La exigencia de actuación proporcional de la acción punitiva del Estado es la que le otorga cierta legitimidad; desde luego, la doctrina y la legislación nacional se orientaron en esa dirección, reconociendo esta idea de proporción en sentido estricto como una característica sustancial e irrenunciable de la pena y, en general, de cualquier consecuencia jurídico-penal.

Por cierto, este principio ha sufrido en la legislación penal un serio retroceso al modificarse el artículo VIII del Título Preliminar del CP mediante la Ley Nº 28730^[11]; ya que es simple, o se fortalece este principio o se introducen categorías que lo debilitan, y todo indica que el legislador peruano optó por lo segundo. Es decir, este principio de exigencia material no puede operar para casos de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito, el no respetar ello trae consigo una desproporción penal sustentada en la conducta o forma de vida del delito. No se debe olvidar que la actuación proporcional de la acción punitiva del Estado le brinda a este cierta legitimidad, lo que debe ser comprendido bajo el artículo VIII del Título Preliminar del CP.

El principio de proporcionalidad debe servir como ente racionalizador entre el hecho punible y la pena, mas no entre la reincidencia o la habitualidad^[12]; estas últimas categorías no forman parte de su naturaleza constitutiva. Se puede decir que el principio de proporcionalidad limita e integra a la pena, cuestión que no puede negarse ya que los principios son consustanciales a los derechos humanos; en todo caso, resulta más que elocuente el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1795, cuando establece de manera expresa que “[l]a ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionadas al delito”.

En el Perú, hablar de proporcionalidad es equivalente a prohibición del exceso de toda acción punitiva del Estado, téngase en cuenta que exceso y justicia son entes antinómicos, se excluyen y no pueden coexistir en un Estado social y democrático de Derecho, precisamente porque la acción punitiva del Estado siempre implica negación o restricción de derechos fundamentales de la persona humana (libertad, propiedad, etc.); entonces, cobra relevancia gigantesca el principio de proporcionalidad.

IX. Limitación del Derecho Penal por parte del principio de resocialización

La expresión “no hay pena sin resocialización” debe constituir en sí un principio fundamental irrenunciable que concibe la pena como un medio al servicio de finalidades preventivas sin renunciar a la resocialización del agente; a su vez, rechaza concebir a la pena como intimidación, coacción pura, retribución o como un fin en sí misma.

Ahora bien, el fin de la pena es preventivo general y especial, dando prioridad a la resocialización con respeto de la dignidad humana.

En esta línea de pensamiento, la resocialización del agente culpable debe ocupar un lugar preponderante, dejando de lado una exagerada tendencia represiva del Derecho Penal.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la crítica al Derecho Penal comienza precisamente con la crítica a la idea de resocialización por su escasa eficacia y utilidad, se argumenta la imposibilidad de una “educación para la libertad en condiciones de ausencia de libertad”, siendo esta una perogrullada efectivista en términos teóricos pero no fácticos, ya que nadie puede entender la libertad ni valorarla, sino cuando siente que la pierde o puede perderla^[13]. La libertad es absoluta y relativa al mismo tiempo.

El fin de la pena es la resocialización del condenado, ayudándolo a integrarse a la sociedad esta última acepta su corresponsabilidad y en esa condición actúa como tal, haciendo desistir al autor de cometer futuros delitos (prevención especial), de ese modo se diferencia de la teoría de la retribución. Se procura la resocialización a través del encierro que busque adoptar medidas tendientes a lograr la inserción del individuo en sociedad, respetando, como ya se dijo, su dignidad.

X. El principio de proscripción de la responsabilidad penal múltiple

El principio de proscripción de la responsabilidad penal múltiple emerge del artículo 3 de la Constitución Política y tiene una fuerte conectividad con el principio de cosa juzgada (artículo 139, inciso 13 de la Constitución Política); esa relación de supremacía de la Constitución “(…) implica una relación permanente del Derecho Penal a la Constitución que incluye, desde luego, el proceso de construcción de tipos penales, interpretación de las normas y su aplicación racional” (Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos, 2016, p. 303). En tal sentido, este principio supone la prohibición expresa de ser procesado o sancionado penal o administrativamente dos veces por un mismo hecho. No solo se trata de no revivir procesos fenecidos, sino también de no aplicar penas similares o diferentes más de una vez; aquello está proscrito en sede penal, administrativa o al mismo tiempo en ambas sedes, siendo que en esta última situación el Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo.

Este derecho-principio es vital y fundamenta parte importante de un Derecho Penal constitucionalizado, porque reconduce la acción justiciera del juez penal hacia un protagonismo comprometido con el reconocimiento, protección y defensa de los derechos fundamentales. Desde luego, en lo fundamental, hacia el respeto a la dignidad de la persona humana (defensa y observancia)^[14]. Entonces, este principio suma a otros (supremacía de la Constitución, legalidad, proporcionalidad, inaplicabilidad de analogía por ley penal, etc.) que hacen posible reconducir la racionalidad del juzgador a una interpretación pro homine o pro libertatis; es decir, del modo más favorable y racional a la persona humana.

XI. Conclusiones

En lo esencial, en un Estado constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución y el respeto a los derechos fundamentales es algo evidentemente incuestionable, sea como cuestión teorética o sea como cuestión práctica; por lo tanto, los límites materiales del Derecho Penal como un instrumento de control social están determinadas por la Constitución en la medida que solo pueden derivarse de ella.

Asimismo, el principal límite materializado del Derecho Penal es la dignidad de la persona humana. La relevancia de la dignidad humana como parámetro de la acción punitiva del Estado es determinante porque hace que toda pena que instrumentalice o cosifique al ser humano devenga en inconstitucional.

Por otro lado, el abuso del poder sin control y límites es real, por lo que el ejercicio de poder (para bien o para mal) llega hasta donde encuentra sus límites; siendo así, sin limitación del poder todos estamos perdidos ante el inminente despotismo judicial

Finalmente, las limitaciones materiales (dignidad de la persona humana, principio de humanidad, intervención mínima del Estado, etc.) y las formales (principio de legalidad, de proporcionalidad, etc.) cumplen una función limitativa del poder.

Referencias

Abanto Vásquez, M. (1997). Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Lima: Idemsa.

De la Matta Barranco, N. J. (2007). El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Tirant Lo Blanch.

Hugo Álvarez, J. B. y Huarcaya Ramos, B. S. (2016). Teoría para un Derecho Penal constitucionalizado. Gaceta Penal & Procesal Penal, (83), pp. 303-316.

Kant, I. (1943). Principios metafísicos del Derecho. Buenos Aires: Espuela de Plata.

Radbruch, G. (1934). Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Buenos Aires: Losada.

Schiller, F. (s/f.). De la gracia y la dignidad. Buenos Aires: Nova.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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^[1] “Artículo 139.- Principios de la administración de justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional

(…)

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

^[2] La dignidad humana es el principio guía del Estado, dado que se presenta en dos sentidos, por un lado, exige que el individuo quede libre de atentados, ofensas y humillaciones (acciones negativas); mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad y actuación (acciones positivas).

^[3] El Estado, debido a su ius imperium, puede tomar todas las medidas racionales que resulten necesarias para prevenir los delitos y faltas, pero estas no pueden afectar a la dignidad de la persona humana, tampoco se pueden adoptar acciones que impliquen su cosificación. Protágoras sostenía que la medida de todas las cosas es el hombre, en lo que es y lo que no es. En lo que es: único, indivisible e irrepetible. En lo que no es: un instrumento. Por tanto, usando el razonamiento del filósofo, la medida de toda acción punitiva del Estado es la dignidad de la persona humana.

^[4] ¿La dignidad es solo un valor individual? En realidad es mucho más que eso. A toda persona le es inherente la dignidad humana por naturaleza constitutiva y la suma de individualidades hace una colectividad en igualdad de dignidad; de poco sirve la conciencia individual de su dignidad, sin una conciencia colectividad que la reconozca. Planteada de esa manera, permite determinar si la protección es algo que concierne exclusivamente al individuo, a todos o al Estado, ya que la dignidad no solo es un patrimonio individual, también es un valor colectivo que procede defender incluso contra la voluntad del individuo. Por ejemplo, en el hipotético caso de que un individuo voluntariamente se hace esclavo de otro, la ley, desde luego, sanciona al que se aprovechó de la esclavitud del sometido voluntariamente, lo mismo sucede con el acto de quien promueve la prostitución y vive de las ganancias de esta actividad, porque instrumentaliza a la mujer. La voluntad del afectado en los ejemplos citados no puede comprometer el valor colectivo de la dignidad de la persona humana.

^[5] Del mismo modo, en un estado de naturaleza puro, el hombre es dominado por el instinto irracional (odio, hambre, violencia, deseo, etc.) que fue controlando gradualmente, pero nunca fue anulado porque forma parte de él. Lo que significa que puede dominarlo, rechazarlo o elevarlo a un plano superior que garantice su uso bajo parámetros de racionalidad, humanidad y bondad.

^[6] Diferenciar valor y principio escapa a los alcances de este artículo; sin embargo, es evidente la fuerte conectividad entre principio y valor en el ámbito filosófico y constitucional. Cierto es que el principio, en cuanto mandato, se ubica en el ámbito deontológico (del debe ser) y los valores en el ámbito axiológico (de lo bueno); por lo que, siendo tan estrecha esa relación, preferimos utilizar la expresión “principio-valor constitucional”. Por otro lado, se debe tener en cuenta que valor, orden de valores, jerarquía, sistema, etc., son cosas que suenan bastante comunes en nuestra lógica elemental, pero son mucho más complejas de lo que podemos suponer, debido a que plantean situaciones poco pacíficas, pero no menos pragmáticas. Para comprender mejor el tema, recomendamos leer Teoría de los derechos fundamentales, de Robert Alexy.

^[7] El artículo 1 de la Constitución Política del Estado es el principio supremo de un orden racional sistematizado de valores, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, su defensa y su protección; por tanto, respetarla y protegerla es obligación de todo poder público y privado.

^[8] Este precepto tiene significancia constitucional y está contenido por los siguientes subprincipios: i) lex praevia, que implica la prohibición de retroactividad de leyes que agravan la punición o prevén nuevas formas delictuales (en contraproposición admite la retroactividad benigna); ii) lex scripta, mediante la cual se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva de ley como potestad del Congreso de la República como el órgano legitimado, por excelencia, para el proceso o acto tipificante; y, iii) lex stricta o determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza que implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentarían contra la seguridad jurídica.

^[9] Según la Ejecutoria Suprema recaída en el Expediente N° 4058-2001-La Libertad, de fecha 14 de enero de 2002, “[e]l principio de legalidad, íntimamente vinculado a la labor de tipificación, exige al juzgador, al analizar el hecho denunciado y acaecido en el mundo fenomenológico, lo compare con la norma que describe la conducta infractora, a fin de determinar si existe la necesaria identidad entre ambos”.

^[10] Este artículo ha sido evaluado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley Nº 27837, de fecha 4 de octubre de 2002, encargada de revisar el texto del CP, las normas modificatorias y la adecuación a los delitos previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y demás instrumentos internacionales (Anteproyecto de Código Penal Peruano de 2004).

La Comisión Especial consideró pertinente reestructurar la fórmula del principio de lesividad (artículo IV del CP) a efectos de “(…) permitir excepcionalmente la sanción de comportamientos idóneos para producir un estado de peligro, siempre y cuando se trate de bienes colectivos o supra individuales como el sistema crediticio o el tráfico monetario. Estos no son más que los tipos de peligro abstracto cuya técnica es aplicada con cierta regularidad en las sociedades de riesgo, así el legislador rescata de manera excepcional estas fórmulas de peligro abstracto para delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos, en especial, aquellos que nacen con el desarrollo tecnológico, económico e intelectual de la sociedad. El fundamento político-criminal de los tipos de peligro abstracto consiste en la conveniencia de no dejar a criterio del juzgador la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son de alto grado, incluso en el caso de conductas prohibidas de manera general mediante tipos de peligro abstracto, pero en el caso concreto no peligrosas, la punición se basa en la decisión político-criminal de querer crear costumbre de determinadas acciones, a fin de poder obtener una protección suficiente a bienes jurídicos importantes” (Abanto Vásquez, 1997, p. 17).

^[11] Antes de toda modificación del artículo VIII del Título Preliminar del CP, este establecía que “[l]a pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”, lo cual implica que, en términos fácticos, se restituyen las viejas e inadecuadas categorías de la reincidencia y habitualidad proscritas en buena parte de las legislaciones penales democráticas; de modo que este principio pierde su carácter universal al excluir a los agentes considerados reincidentes y/o habituales al delito.

^[12] Resulta bastante ilustrativo transcribir la Exposición de Motivos del Código Penal Peruano de 1991 en lo relacionado a la reincidencia y habitualidad, en donde se señala que “[r]esulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (Derecho Penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o la habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233, inciso 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia o habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social”.

^[13] La naturaleza humana siente al agua como un componente vital para su subsistencia, en abundancia la aprecia poco porque todo lo tiene, en escasez la aprecia mucho más, pero cuando siente que la va a perder se desespera por obtenerla o conservarla. Entonces, el ser humano entiende que todo lo vital merece ser conservado, y todo lo que se conserva merece un uso racional. Así, la libertad y su ejercicio debe ser racional, el agente infractor no valora auténticamente su libertad, sino cuando lo pierde y lucha por obtenerla. Esa ansiedad y lucha natural por la libertad puede ser aprovechada por el Estado como argumento fundamental para la resocialización hacia la libertad por convencimiento o por exigencia del condenado; en todo caso, la resocialización para la libertad fracasa por acción del Estado y no por acción del agente.

^[14] La medida a toda acción represiva del Estado es la dignidad de la persona humana; tal consideración ofrece una indicación segura o un hilo conductor de racionalidad por el lado más humano: el respeto y defensa de la dignidad humana como valor supremo absoluto. En ese sentido, la noción constitutiva, su reconocimiento y su protección no pueden ser relativizados.