Resumen

El autor nos presenta algunas de las tensiones acumuladas respecto a la crisis que atraviesa el Derecho Penal, a fin de reflexionar, analizar y proponer algún tipo de formulaciones a los problemas por los que atraviesan las ciencias penales. Así, desarrolla las dos dimensiones (juicio y ejecución) en las que se desenvuelven la aplicación de la ley penal, la cual es paradójica y contradictoria respecto a los fines que persigue la sanción: la resocialización, conforme así lo han previsto los sistemas normativos.

Palabras clave: Ciencia penal / Delito / Pena / Fines de la pena / Aplicación de la ley penal / Crisis del Derecho Penal

Recibido: 02/06/2020

Aprobado: 25/06/2020

I. Introducción

Un merecido y justo reconocimiento al destacado doctor Luis Felipe Villavicencio Terreros en su condición de maestro universitario en la enseñanza del Derecho Penal y ciencias afines, con quien compartí desde épocas muy tempranas distintas experiencias académicas en los planos de la docencia universitaria, la investigación rigurosa y la disertación.

Una lamentable pérdida la partida del profesor Villavicencio, quien nos deja sus doctas enseñanzas como profesor y apreciado académico, no solo por haber formado nuevas generaciones de destacados abogados, sino lo que es más trascendente: las bases doctrinarias lo suficientemente sólidas y consistentes como para enfrentar los nuevos desafíos que implica el Derecho Penal del futuro. En ese marco, van las siguientes líneas.

Desde hace un tiempo a la fecha, el Derecho Penal es motivo de serias interrogantes, controversias y cuestionamientos sobre su real validez y misión de proteger a la convivencia en sociedad de las personas. Con el tiempo nadie puede ser absolutamente independiente, sino que más bien todos los individuos están destinados por la propia naturaleza de sus condiciones esenciales, al intercambio, a la colaboración y a la confianza recíproca. El Derecho Penal tiene por ello un significado fundamental como ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales^[1].

Se objeta el rol y las labores que cumple el Derecho Penal en la actualidad como parte de un sistema de convivencia mutua y respeto por la ley al haber dejado de ser una ciencia normativa basada en principios que tienen entre sus fines orientar y emplazar a las autoridades y la ciudadanía, para pasar a convertirse en un régimen teórico y secular de contenido abstracto y especulativo, alejado de la realidad en la que se plasma y los fines propios que preconiza, toda vez que aparece incapacitado e inoperante para prevenir y tratar adecuadamente el aumento de los delitos y la delincuencia.

Hablamos de la desconexión con el medio y la realidad en la que se desenvuelve el Derecho Penal, distanciándose de sus objetivos iniciales para los cuales fue ideado y creado, toda vez que ha perdido supremacía como ciencia normativa y rectora de la conducta humana frente a otras ciencias en el logro supremo del bienestar individual y comunitario sin distinciones de ninguna naturaleza.

Cuando me refiero al Derecho Penal hablo de aquella forma de control social que tiene entre sus fines resguardar bienes jurídicos, valores sociales y principios que permiten calificar determinados hechos catalogados como delitos o infracciones en la legislación penal^[2]. Pongo énfasis en aquella parte del Derecho Penal que de forma específica protege a la sociedad y a los individuos a través de determinados bienes jurídicos respecto a violaciones que se denominan delitos o faltas. Hablo del Derecho Penal que tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad, eso ocurre tomando el hecho punible en su significado como aporte comunicativo, como expresión de sentido y respondiendo ante él^[3]. Se refiere al conjunto de normas obligatorias que se imponen para regular la conducta de los hombres en sociedad respecto a sus relaciones recíprocas. El concepto de Derecho Penal está relacionado íntimamente al concepto de sociedad^[4], no hay Derecho sin sociedad y no puede concebirse a la sociedad sin Derecho. Derecho y sociedad son dos términos que se corresponden. El hombre es un ser llamado a vivir en sociedad, y la vida social requiere, como anota Olaso (1971), un respeto mutuo entre sus miembros, una división de actividades, según las cualidades de cada uno, una colaboración hacia determinados objetivos y fines, en una palabra, un orden, y precisamente para conseguirlo se requieren normas jurídicas (p. 7).

Sin embargo, como sostiene Novoa Monreal (1978), existe un doble enfoque: por un lado, la presencia constante y firme del grupo de raigambre que ve en el Derecho y los valores normativos la solución de los problemas sociales relacionados con el delito. Lo constituye los iuspenalistas de formación fuertemente dogmática, dominados casi siempre por conceptos a priori, los de delito como ente jurídico, responsabilidad, necesidad de restablecer el orden social y sentido de pena retributiva. Por otro lado, se encuentra una nueva estirpe científica que a lo largo de los últimos años ha iniciado el estudio del delito no como un fenómeno jurídico, sino como un portento social y que ha encarado su examen y análisis desde un punto de vista multidisciplinario, indagando no sobre el enfoque jurídico al que se le otorga mayor importancia, sino multidisciplinario, sobre los factores endógenos y exógenos que lo determinan o favorecen, y analizando en sus formas sociales de presentación, en los sujetos que lo perpetran y en las medidas apropiadas para combatirlo (p. 525).

Visto de esta manera, la idea de una dogmática penal que pudiera formularse completamente a partir de los contenidos de los textos legales no responde al paradigma actual. Si hoy sabemos algo, ello es, precisamente, que la dogmática de la imputación requiere una prolija tarea de construcción del sistema, de confrontación de las soluciones con los resultados de su interpretación y, a la vez, de revisión crítica de nuestras instituciones de justicia según el material construido. Reflexión y construcción son las tareas permanentes del jurista penal (Sancinetti, p. 18).

La realidad actual es el resultado de lo que está aconteciendo en los últimos años. Frente a los cambios que confronta el mundo moderno en permanente transformación y nuevos desafíos, nos muestra un Derecho Penal debilitado y alejado de la realidad respecto a la efectividad de sus principios, a los logros obtenidos y a los resultados devenidos de su propia y particular aplicación. Esta rama tan importante y esencial del Derecho Público aparece sometida a agudas tensiones y conflictos internos, algunos de ellos contrapuestos y antagónicos respecto a los resultados, beneficios y logros deseados.

Un Derecho Penal desconcertado e incapaz de preservarse a sí mismo de muchas de las grandes dudas, no solo por estar distante de las necesidades sociales que resultan apremiantes, sino frente a la misma sociedad y al ciudadano que lo percibe como teórico y alejado de las necesidades sociales en el mundo en el que opera. Sucede igual o algo parecido por parte de quienes se dedican a su más serio y concienzudo análisis y estudio^[5], que observan su incapacidad para solucionar problemas en materia de delincuencia, corrupción, violencia ciudadana y abuso de poder que de diferentes maneras afectan a la humanidad.

No se trata, como sucedió en el antaño, de un debate álgido y agudo entre escuelas penales que tantos frutos y satisfacciones trajeron en épocas pasadas para los teóricos y dogmáticos del Derecho Penal respecto al tratamiento e interpretación más adecuada y convincente que había que darle a una serie de figuras jurídicas y principios rectores que conforman el Derecho Penal, como los elementos constitutivos del delito o del tipo penal que corresponde a cada caso en especial, esto es, a la interpretación más correcta y adecuada entorno a la propia acción penal, a la tipicidad, a la antijuricidad y la culpabilidad, o aquellas discusiones dogmáticas suscitadas respecto al denominado error de tipo penal, de prohibición o de comprensión; a las distintas formas de participación criminal, de la autoría o la participación, la tentativa frustrada, la acción idónea o inidónea, o al concurso real o material de delitos, que dados sus atractivos e importancia justificaban desde todo punto de vista no solo largos e intensos debates entre sus partidarios, defensores, teóricos, escuelas u opositores, sino que implicaban la elaboración y redacción de verdaderos tratados jurídicos de gran volumen sobre la materia penal. Hablo de los planteamientos dogmáticos o sociológicos defendidos o cuestionados de manera acérrima por parte de quienes se consideraban positivistas, causalistas, naturalistas, normativistas, los que defendían el propio finalismo hasta llegar a momentos más recientes y cercanos relacionados con los interesantes sociologismos planteados Roxin y Jakobs.

Lo que ahora sucede con el Derecho Penal, es algo cercano a la convicción o mejor dicho frustración, de haber recorrido todo un largo camino de fórmulas jurídicas entredichas para no poder concretarlo con sus propios fines. Una desafección aguda sobre la validez de sus objetivos, aunado a una justicia penal a la que se considera como demasiado indulgente frente hechos considerados como graves, y a la misma vez, particularmente severa y apremiante respecto a otros hechos o conductas que no resultan tan graves.

Sabemos bien que todos aquellos que cultivan el Derecho Penal como una de las tantas expresiones culturales del conocimiento humano, tras haberse sentido otrora los únicos preparados para resolver el problema de la criminalidad y el delito, en el entendido de proponer suficientes medios teóricos u doctrinarios para prevenir, enfrentarla y sancionar la criminalidad en sus distintas formas y modalidades, se han visto forzados a tener que admitir sobre la incapacidad y limitaciones del Derecho Penal para resolver problemas que a la fecha siguen agudizándose y ponen en jaque al Derecho Penal.

Aun así, la mayor parte de los iuspenalistas continúan pensando que su papel es central para una debida y apropiada reacción contra el delito. Y para demostrarlo acuden al argumento de que el delito es en última instancia una infracción particularmente grave y dañosa del ordenamiento jurídico, lo que no puede ser entendido en todo su alcance ni determinada con acierto sino solo por parte de quienes poseen un saber jurídico especializado^[6].

Las tensiones que amenazan dislocar al Derecho Penal son múltiples y solamente en parte se han originado en las que podríamos llamar ciencias rivales (Criminología y otras disciplinas que aportan mayores conocimientos más agudos y creíbles sobre el delito y la criminalidad). Me refiero a un área diferente, distante y ajena al Derecho Penal que se avoca al estudio y análisis de las condiciones sociales, económicas y políticas que provocan la desintegración y alienación del individuo que orientan el comportamiento delincuente o desviado. Lo que se pretende aquí no es otra cosa que reafirmar solo la parte de un panorama general de la deslegitimación del sistema penal y de una propuesta de reinterpretación del Derecho Penal frente a la realidad social. Un discurso jurídico penal falso que no dispone de otra alternativa que la de recurrir a ese discurso en su versión de “Derecho Penal garantista”, con la finalidad de ensayar la defensa de quienes caen en los engranajes del sistema penal como procesados, criminalizados o victimizados, característico del ejercicio estructurado del poder que existe en todos los sistemas penales^[7].

En última instancia, mi propósito sobre el presente artículo es solo mostrar algunas de las tensiones acumuladas sobre la crisis por la que atraviesa el Derecho Penal, para fines solo de reflexión, analizar y eventualmente que surja algún tipo de enmienda sobre un problema que no dudo que requiere mayor amplitud que un artículo académico. De ninguna manera persigo tener la razón sobre el tema que motiva el presente artículo y menos proponer algún tipo de salida. Un intento de proponer o insinuar soluciones provisionales no se encuentra a mi alcance, en tanto que no necesariamente todas estas contradicciones son percibidas en los mismos términos por todos los que cultivan el Derecho Penal. Habrá como siempre quienes estarán en desacuerdo con las formulaciones que planteo en el presente artículo, habrá otros quienes coincidirán de alguna manera con partes de lo señalado, mientras que habrá quienes abiertamente discrepen con algunos o con todos los argumentos que señalo. En todo caso, el solo hecho de plantear la incapacidad actual del Derecho Penal para resolver muchos de los problemas que aquejan a la sociedad y, en particular, a las ciencias penales, es más que suficiente para sentirme que de alguna manera llamo la atención sobre la crisis por la que actualmente y de distintas maneras atraviesa el Derecho Penal.

II. Objetivos teóricos del Derecho Penal

La combinación de elementos físicos y normativos que caracterizan toda realidad social determinada debe tener en cuenta en todo análisis jurídico, empezando por el de la función que debe cumplir el Derecho en general y el Derecho Penal en particular. Si estamos en lo correcto, si en efecto todo hecho institucional se construye por la asignación de una función específica en particular, entonces el sentido del Derecho dependerá en primer lugar de la función que le atribuyamos. Visto de esta manera, el Derecho no es otra cosa que una construcción humana que se caracteriza por la función y la labor que cumple, la que se caracteriza, entre otras razones, por la propia regulación de la vida de los seres humanos en distintos aspectos. Hay diferentes formas de concretar esta función, la que en última instancia dependerá de la orientación política del Estado. Desde esta perspectiva, en un Estado social y democrático de Derecho, como efectivamente es el que se consagra en nuestra Constitución Política, corresponde al Derecho Penal una función de prevención limitada de delitos^[8], en el entendido que estos hechos llamados también como infracciones son dañosos y perjudiciales para los intereses directos o indirectos de todos y cada uno de los ciudadanos^[9].

Ello presupone que le asignamos diferentes funciones y labores al Derecho Penal entre la que cabe destacar el trabajo de influir en la realidad existente, más allá del propio Derecho Penal y de sus normas. Presupone que no debemos entender el Derecho solo como un sistema puramente normativo, cuyo mismo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo de Luhmann y Jakobs^[10], sino por el contrario como un sistema de principios y normas que se encuentran al servicio de las necesidades de la sociedad y de los seres humanos, es decir, como un sistema que establece pautas al servicio de los sistemas biológicos en el presente caso representados por los individuos que integran una sociedad. Siendo así, tampoco me parece suficiente reconocer esta conexión pero considerarla ajena al objeto específico de estudio de la teoría jurídica, limitando dicho objeto a los aspectos internos del sistema jurídico normativo^[11].

Así tenemos que el poder punitivo del Estado aparece dirigido a la protección de la convivencia de las personas en la comunidad, el que no puede estar dirigido de cualquier manera sin consideración a su alcance y proyecciones. En verdad, como afirma, Jescheck (2014) citando a Henkel, Engisch, Würtenberger, el Derecho Penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y poner coto a la arbitrariedad de las personas a través de las limitaciones graduables de su libertad, pero únicamente puede hacerlo de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de los individuos (p. 3).

En ese sentido, el Derecho Penal se constituye en un medio de control social por excelencia. En realidad, se convierte en un medio de control jurídico y normativo altamente formalizado porque comprende tanto aspectos formales como también materiales. Sobre el particular, como todo medio de control social se orienta a evitar que se cometan determinados hechos que atentan contra bienes que son fundamentales para la sociedad, que se reputan como contraproducentes y requieren la intervención del Estado para prevenirlos, controlarlos y eventualmente sancionarlos. Se establecen en los códigos penales las penas o sanciones y las medidas de seguridad como una alternativa de control frente a determinados hechos que son previamente motivo de evaluación. Todo ello con la finalidad de proteger a la sociedad y evitar en la medida de lo posible que se realicen.

Sobre el particular, diferentes autores contemporáneos se han pronunciado sobre el rol que cumple el Derecho Penal como mecanismo de control social, señalando que este viene a constituir el medio alternativo más enérgico que dispone el Estado para ejercer un control formal de la desviación, debido al papel simbólico que representa: la forma por excelencia de la violencia simbólica legítima cuyo monopolio pertenece al Estado^[12]. En términos similares, el Derecho Penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. Lo que se persigue es que se declaren determinados comportamientos catalogados como indeseables, amenazándolos como consecuencia de su realización con la aplicación de sanciones de un rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen en el sistema social y los comportamientos a los que estas se conectan –en principio– son las más intolerables para el sistema social^[13].

Al respecto, es en última instancia la misión más importante del Derecho Penal la de proteger la convivencia en sociedad de la persona, sin lo cual sería materialmente imposible que tanto el individuo como la colectividad se desarrollen de manera conjunta, armoniosa y similar en términos colectivos. Nadie puede ser ni es absolutamente independiente, sino más bien todos los individuos están destinados, por la propia naturaleza de sus condiciones esenciales, al intercambio, a la colaboración y a la confianza recíproca. El Derecho Penal tiene por ello un significado fundamental como ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales. Esta no es, sin embargo, su naturaleza primaria^[14]. La convivencia de las personas se desarrolla primordialmente de acuerdo con las reglas suministradas (normas) que configuran el orden social en su conjunto^[15].

En el mismo sentido, el Derecho Penal no es otra cosa que un medio de control social comprendido y a la vez complementado a partir de un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales. Bajo esa perspectiva, la actividad punitiva constituye uno de los dominios en los que el Estado ejerce su poder con el fin de conseguir o conservar las condiciones necesarias para el normal desenvolvimiento de la vida comunitaria^[16]. En todo caso, la orientación que dé a su actividad penal estará determinada por las distintas opciones sociopolíticas que haya adoptado con relación a la organización de la comunidad. Por ello, la Política Criminal se haya encuadrada y condicionada a la vez por su política social general^[17].

En ese mismo sentido, debido a la naturaleza de la intervención penal, siempre ha existido preocupación de establecer límites a la intervención estatal. Nos referimos al esfuerzo orientado a la constante búsqueda de una razón que pueda justificar la aplicación de una pena: a la determinación de un criterio suficientemente claro que permita discernir las acciones que deben ser prohibidas; la fijación de las condiciones, cuya preexistencia permita la imposición de una sanción; y a la especificación de los casos en que la actividad es oportuna, necesaria y positiva^[18]. Hablamos de la misión que le corresponde al Derecho Penal de ser fundamentalmente pacificador y protector de las relaciones sociales^[19].

Se señala que la validez de las normas penales es absolutamente independiente de su imposición externa, puesto que se basan en la aceptación general de su necesidad y son protegidas a través de sanciones inmanentes que reaccionan por sí mismas frente a los comportamientos que las trasgreden (represión social mediata). Sobre el particular, existe un sistema global de controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones. En todo caso, la tutela jurídico-penal es únicamente una parte de ese sistema de sanciones preventivas y represivas utilizadas hasta cierto punto de forma recíproca e intercambiable.

En este orden de ideas, El orden social por sí solo no puede garantizar la convivencia entre las personas en su vida comunitaria. Se requiere que sea complementado o mejor dicho reforzado por un ordenamiento jurídico materializado en el Derecho Penal, que es el que en última instancia garantiza las obligaciones generales de todos como normas vigentes del Derecho frente a los infractores. Titular del orden social preexistente es la sociedad, mientras que, del ordenamiento jurídico metódicamente creado por el Estado, el que tiene como misión la protección de las condiciones de vida. En ese sentido, el Derecho Penal asegura, en última instancia, la inviolabilidad del ordenamiento jurídico a través de la violencia estatal, en igualdad de condiciones que otras ramas del Derecho.

Cuando fracasan todas las normas y posibilidades de convivencia, el Derecho Penal asegura en última instancia el cumplimiento coactivo de lo permitido y prohibido por el ordenamiento jurídico. Tan pronto como el Derecho Penal no puede garantizar más la seguridad y el orden, existe el peligro de que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano y que los fuertes se impongan a los débiles sin consideración alguna. En verdad, el Derecho Penal debe contribuir a vencer el caos y el desorden, así como poner coto a la arbitrariedad de las personas a través de una limitación graduable de su libertad. En pocas palabras, la protección de la paz pública implica la ruptura con la supremacía del más fuerte, a los fines de posibilitar el libre desarrollo de los ciudadanos. El Derecho Penal, debe crear mediante el rechazo de la violencia y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual se puede decidir libremente y adoptar sus resoluciones según su propia discrecionalidad. Por ello, el Derecho Penal no solo limita, sino que también crea libertad^[20].

En definitiva, como lo establece Mir Puig (2004), de una forma específica, razonable y particularmente importante de control social que en el presente caso aparece en exclusividad monopolizada por el Estado, en tanto que sola a él le corresponde ejecutarla y llevarla a la práctica bajo los procedimientos y las pautas previamente establecidas en la ley (p. 49 y ss.).

En ese sentido, queda claro que al Derecho Penal no solo le corresponde el desarrollar, entre otros, los elementos de la ley penal, las fuentes del Derecho, las relaciones entre la norma penal y el Estado de Derecho, la vigencia del derecho, sus fundamentos, la antijuricidad y sus relaciones con el tipo penal, los elementos del injusto, la antijuricidad, los niveles de culpabilidad o las consecuencias jurídicas del delito. Aunque son todas ellas particularmente importantes y el Derecho debe a todas ellas en gran medida su razón de ser, más trascendente es verificar si, en efecto, en la práctica contribuyen en la misión de proteger la convivencia social en términos de óptimas razones de mutua y sana convivencia social.

III. Refinamiento de la dogmática penal^[21]

La sistematización de la materia jurídica desempeña un papel clave e importante en el análisis riguroso sobre las razones por las que el Derecho Penal, en los momentos actuales aparece cada vez más distante y desfasado de la realidad sobre la que se aplica y ejecuta. Una de las causas ha sido que la sistematización en términos organizativos y expositivos, ha sido llevada a situaciones extremas y coloquiales, sosteniendo entre otras razones, la misma necesidad de su clasificación para fines de evitar en términos contradictorios la tan alegada arbitrariedad. Sucede que, a diferencia del impulso por conseguir cada vez una mejor sistematización, en términos paradójicos y contradictorios, se ha logrado ya no al último el perfeccionamiento sobre tan alegada metodología, sino en última instancia, a la misma disolución o desmerecimiento del pensamiento sobre el referido tratamiento de la dogmática^[22].

Se trata de un minucioso desarrollo de las diferentes categorías sistemáticas en materia jurídica del propio Derecho Penal, a tal punto que se ha podido ver que cada vez se involucra un mayor amplio espectro de toda una gama de tipos, comportamientos, actitudes de acciones singulares, esto es, una concreción en el sentido de lo que refiere Engisch (1968), mediante la desnormativización sucesiva y sistemática de los propios conceptos jurídicos que rigen y están presentes en las distintas fórmulas jurídicas. Acontece así, desde un punto de vista analítico-lingüístico, de tal modo y a tales niveles que los conceptos técnicos puramente jurídicos del más alto grado de abstracción, se definen ante todo a través de términos coloquiales que muestran al principio un núcleo de significado relativamente pequeño, y por el contrario, de otra parte, un campo semántico exterior relativamente cada vez más extenso, cuyo rellenado y fundamentos se efectúan siempre en el plano normativo^[23]. Es decir, una mínima descripción de los hechos por medio de las normas legales, pero con un amplio espectro de aplicación dejado a la discrecionalidad y arbitrio de quienes primero lo entienden y después lo aplican. Este proceso de entendimiento se lleva a cabo de acuerdo con las reglas de la teoría jurídica del método, y en la práctica se manifiesta a través de una serie de subdefiniciones que lo que van haciendo es sustituir conceptos uno detrás del otro, de por sí nada concretos, lo que en la práctica termina dilucidándose en un campo netamente semántico de nula o escasa utilidad en la práctica frente a la realidad o el hecho o conducta en cuestión^[24]. Una subsunción de términos, vocablos, verbos rectores o conceptos que no solo no tienen utilidad práctica y real, sino que, en la apreciación de los diferentes hechos con fines de adecuación y valoración de una determinada conducta, se prestan a todo tipo de interpretaciones y coloquios incluso antojadizos y caprichosos en desmedro de la objetividad y la imparcialidad tan deseada y destacada como característica fundamental del Derecho Penal.

Conforme a lo señalado por Schünemann, el ejemplo típico sin parangón del desarrollo de un principio normativo hasta alcanzar a cada uno de los tipos de vida conforme a lo destacado, se encuentra en la elaboración del pensamiento del dominio del hecho de Claus Roxin, aunque también se puede encontrar en muchos otros casos vinculados con esta forma de proceder que caracteriza a la dogmática actual en materia penal. Así, por ejemplo, para solucionar la problemática de la equiparación en los delitos de omisión impropia, se crea la posición de garante, y acto seguido, se concreta sobre distintas categorías, como la del dominio del hecho sobre la causa del resultado, del dominio como fuente de peligro, o sobre la necesidad de protección del bien jurídico, pasando así sucesivamente de una categoría jurídica sobre otra^[25].

Otra de las consecuencias que tiene relación directa con el desarrollo del refinamiento alcanzado por la dogmática en el Derecho Penal, consiste en cuestionar de un modo inevitable y permanente todas las premisas sobre las que descansa la propia construcción jurídica. Se trata de un conglomerado de fijación de valores y preferencias, formalizaciones conceptuales y paradigmas de interpretación, a las que nosotros los juristas denominamos como “teorías”. Naturalmente, la dimensión de esa permanente puesta en tela de juicio y nueva producción del campo problemático a otro de iguales connotaciones y relevancias, resulta siempre muy variable y depende de circunstancias y otros aspectos de coyuntura. Sin embargo, lo que hay que resaltar es que cualquier nueva teoría que surge no hace otra cosa que relajar de forma decisiva los controles de la ciencia sobre la actividad de la jurisprudencia^[26].

En otras palabras, como lo refiere el mismo Schünemann, el refinamiento de la dogmática en sus más variadas acepciones, esto es, en la idea misma acerca de la existencia de una red dogmática sin lagunas y en la de estrictos controles científicos y jurídicos, representa –y se ha convertido, en los últimos años–, algo así como en un poder dentro del Estado de Derecho como algo fuera de control, pero que en la práctica domina y construye un indispensable correlativo jurídico sobre lo señalado. Hablo de un refinamiento de la dogmática penal que ejerce control sobre su desarrollo y que aparece como inmune frente a cualquier circunstancia, entre otras consideraciones, porque sus armas son privativas del espíritu, por lo que ese poder, que no lo es, actúa en la práctica como si lo fuera^[27].

IV. Juridicismo exacerbado

Señala Novoa Monreal (1978) que la intensa polémica entre finalistas y los llamados causalistas desarrollada principalmente en Alemania y que ha tenido enorme repercusión en el iuspenalismo latinoamericano, ha desgastado la dogmática penal y ha permitido que muchos descubran su insuficiencia, su desconexión con la realidad y su estéril exclusivismo. De ser una disciplina que circunscribía su función a una labor metódica y minuciosa –muy fructífero posiblemente en su tiempo– del Derecho Penal positivo, quiso transformarse en una ciencia profunda, capaz de alcanzar las verdades últimas, cosa que excedía en mucho la limitación de su objeto y de su método (p. 533). La claridad de sus explicaciones y la solidez de sus enunciados que constituían sus más obvias virtudes, fueron remplazadas por la oscuridad y el esoterismo de sus planteamientos. Un afán extremado por agotar la capacidad de su análisis jurídico y por llevar a su última posibilidad las más agudas distinciones conceptuales, la condujo a un bizantinismo que se internaba en inacabables e imponderables filigranas de pensamiento con lo que perdía de vista los aspectos realmente importantes de los conocimientos jurídico-penales^[28].

Las contradicciones se derivan de las diversas formas de afrontar y resolver el problema de la delincuencia que se recogen en las legislaciones, tras la ayuda dada a los juristas por las ciencias naturales del hombre, con el fin de tener éxito en la lucha contra la criminalidad; asimismo, tienen origen en otras causas de profundo arraigo en el Derecho Penal: la relegación de la pena a un segundo plano; el carácter ético de este Derecho, su exacerbado juridicismo que la aparta de la realidad social latente en el delito; y el necesario aumento de las conductas penadas a pesar de las tendencias despenalizadoras. Pero al mismo tiempo que las contradicciones vistas pueden influir en un cambio radical del Derecho Penal en el futuro, a lo que se discute a esta rama del ordenamiento jurídico por parte de algunas tendencias de la Criminología (Sociología de la desviación), el papel que tradicionalmente tenía reservado como monopolio: determinar qué es delito, lo cual puede llevar a que sea desplazado como ciencia. Máxime cuando como han puesto de relieve marxistas y behavoristas, el criterio último empleado para este cometido no es de carácter jurídico en sentido estricto, sino político^[29].

No hace muchos años la dogmática penal tenía entre sus fines más importantes procurar en la medida de sus posibilidades una correcta y adecuada interpretación de los textos positivos, asimismo, buscar las relaciones o contradicciones existentes entre cada uno de ellos o en su totalidad, desarrollar las ideas ya existentes, analizar los principios e instituciones ínsitos que aparecían en las leyes para luego desarrollar de manera progresiva determinadas bases teóricas y sistemáticas que le permitieran clarificar en la medida de lo posible sus propios conceptos teóricos o razones. Me refiero a la posibilidad de construir y sistematizar las bases mismas ya existentes, para efectos de poder desarrollar o, en todo caso, cimentar de una forma mejor una teoría más completa y clara respecto a lo ya planteado sobre la existencia de un Derecho positivo. Como lo manifiesta, una vez más, Novoa Monreal (1978), era esta una manera de posibilitar una aplicación racional y uniforme de la ley, y de ayudar a garantizar la seguridad jurídica (p. 533). Al elevar la aplicación de la ley positiva por encima de la arbitrariedad o de las consideraciones puramente sentimentales, procuraba una administración de justicia más justa e igualitaria^[30].

Sin embargo, en lugar de mantenerse en su exacta dimensión para los fines de poder cumplir con sus objetivos, muchos de los seguidores del Derecho Penal pensaron que podían alcanzar los ápices del conocimiento a través de su método y procedimiento, y se condujeron a través de un inexorable sendero utilizando cada vez más un lenguaje sofisticado y rebuscado, plagado de lucubraciones sutiles con distintos contenidos. El resultado fue lograr una disciplina confusa, indeterminada y enredada, entendible solo por los que dominan esos conceptos y palabras en el entendido de que se trata de una élite, aunque cada vez más alejada de la realidad y de la solución de los propios problemas para los que fue creada.

El efecto ha sido originar una disciplina pretensiosa y abstrusa de menor sustancia de la que se le atribuye apta para ser entendida, comprendida y recorrida solamente por los iniciados que poseen sus claves lingüísticas y que creen, debido a su propio aislamiento, formar parte de la suma élite científica del iuspenalismo^[31].

Todo ello ha producido una clase de dogmáticos a ultranza a quienes podríamos llamar “integristas”, verdaderos gimnastas intelectuales y teóricos llamados a solucionar los problemas que incumben al Derecho Penal en el tratamiento del fenómeno de la criminalidad, los que ejercen en una especie de vacío y se caracterizan por sumergirla cada vez con mayor fuerza e ímpetu en una progresiva e interminable complicación de términos y teorías de contenido fundamentalmente abstracto y por lo además incierto e inútil, aunado a la agudización de las discusiones tan inútiles como extravagantes, con una ciega y total desconexión con la realidad y de sus fines iniciales. Pierden así de vista el verdadero y único fin del Derecho Penal y para el cual fue creado, que es el de evitar la criminalidad^[32]. Como ya se ha dicho, la función primordial y más importante del Derecho Penal no es otra que proteger la convivencia de las personas en la sociedad, en el sentido del respeto por el ser humano y las condiciones necesarias para su desarrollo espiritual y material. El Derecho Penal tiene por ello un significado fundamental y por encima de todo, como ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales^[33].

El propio Roxin (1972) señala que al encerrarse la dogmática dentro de sí misma, es decir, de dedicarse solo a elaboraciones abstractas e inconcretas, el no abrir ventanas a una consideración de la realidad social con el abandono de las particularidades de cada caso concreto, trae como consecuencia que pueda surgir un doble criterio de enjuiciamiento, pues puede “ser dogmáticamente cierto lo que desde el punto de vista político criminal es equivocado, y a la inversa” (p. 18). La historia de la teoría del delito construida por esa dogmática en los últimos decenios pude ser descrita solamente “como una peregrinación de los elementos del delito por los diferentes estudios del sistema” (p. 30).

Como lo explica una vez más Novoa Monreal (1978), una parte importante de los estudios iuspenales especializados producidos en los últimos treinta años versan sobre materias tales como la naturaleza del dolo eventual, sus diferencias con la culpa con representación, la solución adecuada a los problemas de error y sus particularidades en el caso de las justificantes putativas, el contenido psicológico en el desistimiento de la tentativa, etc., todo lo cual tiene una repercusión bastante reducida en la aplicación práctica de la ley penal. En todo caso, todo ello representa aspectos empíricos muy difíciles de verificar o de comprobar, por lo que generalmente quedan situadas en niveles de puras elucubraciones ideales (p. 535), es decir, sin ninguna utilidad práctica frente a los millares de casos que confronta la justicia todos los días en condiciones deplorables.

En todos estos casos se incurre manifiesta y en forma reiterativa respecto al abuso de un juridicismo exacerbado, reiterando las ficciones legales de contenido abstracto en afirmaciones apriorísticas incluso recurriendo a razonamientos absurdos alejados de la realidad cotidiana, si en última instancia de lo que se trata es de enfrentar el fenómeno criminal en su exacta y real dimensión. Ya el positivismo había denunciado la crisis que afectaba al Derecho Penal tradicional, centrando el problema penal en el delincuente e invocando sustitutos penales, pero ni siquiera esto trazó y mucho menos supuso una reforma radical y sistemática. En efecto, al lado del delincuente, el positivismo afirmó la noción de delito o contravención, agravando incluso la noción de responsabilidad penal o legal, eminentemente objetiva^[34].

Afortunadamente, como lo señala Jescheck, como todo exceso nocivo también ha despertado reacciones saludables dentro del iuspenalismo. Así, este autor refiere que llama la atención hacia la presencia de una dogmática jurídico-penal basada en fórmulas abstractas que podría llevar al juez a abandonarse al automatismo de los conceptos teóricos, olvidando así las particularidades de cada caso en concreto, para cuyos fines proclama este autor que lo decisivo debe ser siempre la solución de las cuestiones de hecho, mientras que las exigencias sistemáticas deben siempre ocupar el segundo lugar. Esto importa, como es obvio, atender en forma primaria la solución de los problemas reales y abordarlos con criterios de valoración político-criminales, antes que buscar soluciones jurídicas o conceptuales.

V. Paradojas y repercusiones sobre la aplicación de la ley penal

Me refiero a un aspecto paradójico y contradictorio que ha caracterizado en los últimos años la aplicación de la ley penal en los sistemas de justicia penal. Se trata de una controversia que no ha podido ser resuelta y que encierra una de las más grandes refutaciones, entre la aplicación de la ley penal y los fines que persigue la sanción penal que no solo no se condicen con sus fines teóricos, sino que revelan un absurdo inconmensurable de particulares proyecciones prácticas. Se trata de un enfoque ampliamente aceptado y que sucede en la práctica entre las etapas en las que se desarrolla la justicia penal desde su prevención, juzgamiento y aplicación.

Me remito a las dos dimensiones consecutivas en las que se desenvuelve la aplicación de la ley penal, tomando en consideración que la pena o sanción persigue la rehabilitación del penado con fines de resociablización. Así lo señalan los sistemas normativos llámense procesales, sustantivos y en materia de ejecución de la ley penal.

La mayor parte de las penas persiguen fines distintos e incluso disímiles, que en gran parte dependen del papel asignado a cada una de las autoridades encargadas de su aplicación. En unas de sus tantas expresiones, Rico (1979) refiere que así, para el legislador (que suele operar en el nivel abstracto, y yo de mi parte agregaría esencialmente político), busca en general la intimidación colectiva, a lo que yo agregaría popular, mientras que el juez, al intervenir en casos concretos, persigue la prevención especial mediante la individualización de una sentencia, y la administración penitenciaria busca esencialmente la reeducación o reforma del individuo (p. 42 y ss.).

Lo real es que, en muchos lugares y sistemas de justicia penal basados en las teorías absolutas, el sentido de las penas todavía sigue siendo retributivo, es decir del mal por el mal. Esta teoría se basa en ficciones que aunque han sido largamente superadas por la ciencia y el conocimiento científico, lo real es que está basada en mitos que parten de premisas desacreditadas por la ciencia moderna. Según refiere Rico (1979) citando a Durkheim, la función primaria del castigo es confirmar los valores de las personas honradas al mostrar la aversión que causa el crimen. Si no existiese castigo, piensa este autor, se produciría el derrumbamiento emocional de la “conciencia colectiva” y de la solidaridad que de ella depende (p. 46). Visto de esta manera y conforme a lo señalado, me refiero a ese enfoque tan disímil y controvertido que se acostumbra dar a esas dos etapas consecutivas respecto a la aplicación de la ley penal: el propio juzgamiento que se lleva a cabo en sede judicial conforme a los fundamentos que rigen el Derecho Penal, y el que corresponde, acto seguido a la propia ejecución de la sentencia impuesta en el presente caso inmerso casi en su totalidad ven el sistema carcelario o penitenciario.

- Primera etapa

La primera etapa a la que nos referimos se ciñe exclusivamente al propio juicio criminal, cuya finalidad como sabemos no es otra que esclarecer y reconstruir el hecho delictuoso que lo ha motivado, y que es el que ponen en movimiento todos y cada uno de los mecanismos procesales de control y aplicación de la ley penal. Su finalidad es reunir todas las pruebas posibles que puedan conducir al juicio penal propiamente dicho para los fines de examinar las mismas, valorarlas a la luz de las razones que motivaron el hecho, la valoración de la conducta delictiva y, por último, tomar una decisión que puede o no corresponder a alguna fórmula en materia de responsabilidad penal o exención de pena. Se verifica las aptitudes y condiciones internas o externas sobre una o varias personas que son motivo de una imputación en concreto respecto a la comisión de un delito en particular. Como se puede observar, respecto al proceso penal, es una etapa limitada por un tiempo de acuerdo a las leyes procesales que se encuentran vigentes, para verificar aspectos subjetivos y objetivos en materia de responsabilidad penal. Aunque pueden existir varios periodos respecto a las verificaciones de una determinada intervención en el delito que motiva el enjuiciamiento, es el pronunciamiento de parte de un órgano jurisdiccional o judicial predeterminado, el que pone fin a esta etapa a través de una sentencia condenatoria u absolutoria. Tras su finalización se emite un veredicto final en materia de gravamen penal. En esta etapa de valoración de hechos, por medio de un juzgamiento y actuación de las partes que intervienen, lo que interesa es la gravedad del hecho investigado y juzgado, la imputación en concreto y la culpabilidad del acusado.

Implica, por lo general, la imposición de una pena o sanción con un sentido retributivo bajo el paradigma de la rehabilitación o resocialización. Se quebrantó y afectó un bien jurídico señalado en la doctrina, por medio o a través de la realización de un hecho catalogado como delito en el ordenamiento penal, y por consiguiente se subsana o repara el daño moral y material con la imposición de una sanción. Según Rodríguez Devesa (1973), la pena o la sanción consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos establecidos por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente conforme a las atribuciones que señala la ley a una persona que ha cometido un delito y se le ha encontrado responsable. Son principios rectores de la pena los de legalidad, personalidad e igualdad de todos ante la ley (p. 732). En los mismos términos, para las sociedades de hoy, la pena aparece como una función necesaria de defensa social, sin la que es imposible mantener el orden público tal y como se lo concibe (Rico, 1979, p. 9 y ss.). La teoría preventiva señala que la pena debe impedir que los individuos considerados en su conjunto caigan en el delito, ello mediante la intimidación de las sanciones conminadas en las leyes, es decir, se emplea la pena como única referencia al delincuente que ha delinquido al haberse violentado la ley, por haber desarrollado una conducta punible. Teorías relativas más modernas señalan varios fines a la pena, entre los que destacan la intimidación, la corrección e incluso la inocuización (p. 10). Se piensa en el efecto intimidante de la pena como sanción bajo el postulado de que la amenaza de un castigo es un medio eficaz para intimidar a posibles infractores o para evitar que los que ya cometieron un delito lo vuelvan hacer (p. 12).

En consecuencia, esta primera etapa aparece matizada por la rigurosidad jurídica plasmada en una ley penal. Por lo general, el concepto jurídico de la conducta cuestionada y punible se ciñe a aspectos abstractos y teóricos ceñidos a la teoría del delito, el dolo, la culpa y otros componentes que son concomitantes con el hecho juzgado. En este momento lo que más interesa es la gravedad del hecho y la culpabilidad del sujeto sobre el que recae una imputación en especial. Se le asigna a la sentencia un sentido irreversible no solo por su condición de cosa o hecho juzgado, sino porque debe resultar irrevisable en la gran mayoría de casos, por las exigencias tan severas que implica una reapertura del proceso y el cuestionamiento sobre una sentencia ya emitida. Vale decir, es la última verdad, salvo el recurso de revisión en los términos que se mencionan.

- Segunda etapa

Una vez finalizado el momento del juzgamiento y emitida una condena se ingresa a una segunda fase que corresponde a la ejecución de la condena, la que opera bajo premisas, motivaciones y condiciones muy distintas a las que primaron en un primer momento. Sucede en esta segunda etapa que la condena ha pasado a un segundo lugar en términos de importancia, en tanto que si bien es cierto que es la que posibilitó su ingreso a este segundo gran momento, no necesariamente los criterios que primaron en la etapa judicial o jurisdiccional continúan con la misma fuerza a posteriori. Los criterios que van a primar a partir de este nuevo momento o etapa, poco o nada tienen que ver con la valoración jurídica de la conducta que suscitó y se desarrolló tanto en el proceso, en la condena como en el propio juicio. Para apreciar el curso de la ejecución de los considerandos establecidos en la condena y el posterior resultado sobre el cumplimiento de los mismos, se deja de lado los aspectos teóricos y dogmáticos vinculados con la realización del delito. Ahora el interés es por la personalidad del condenado y si ella ha evolucionado en condiciones favorables, conforme a determinados parámetros ceñidos a valoraciones psicológicas, rehabilitación y en materia de sociabilidad o recuperación. El sistema técnico progresivo como se le denomina a uno de los programas de rehabilitación, es un ejemplo sobre los parámetros que priman en un régimen carcelario.

Como manifiesta, Novoa Monreal (1978), hasta la tremenda inmutabilidad de la que fuera la llamada “cosa juzgada” implícita de por sí en el contexto en la sentencia condenatoria, pierde su rigidez y los parámetros se flexibilizan de manera significativa y preponderante. Durante la ejecución de la condena, se les dan a los internos facilidades que hubieran sido inaceptables durante el momento del proceso penal. La experiencia nos muestra que las administraciones penitenciarias eficientes, que procuran guiarse conforme a criterios científicos se sienten facultadas para determinar decisiones especiales sobre el tratamiento penitenciario que no se condicen rigurosamente con el mandato literal de la sentencia condenatoria (p. 525).

Esta segunda etapa, integrada por los científicos naturales y sociales, resignados en un primer momento a no desempeñar un papel relevante dentro del juicio criminal, ahora dedica su esfuerzo a hacer admitir su presencia dentro de la etapa posterior, la que tiene por objetivo fundamental la ejecución de la condena y la reincorporación a la sociedad del que delinquió y violó la ley penal. La historia de esta segunda etapa, nunca tuvo la importancia que se le debía dar y menos un interés particular por parte de los iuspenalistas, los cuales en gran parte prefirieron concentrar su labor e interés en la dogmática y la teoría del delito, en el entendido de que se trata de una fase eminentemente jurídica-penal-judicial. La razón, posiblemente haya sido aquella que entiende que una vez dictada la declaración de responsabilidad del delincuente, la función propiamente jurídica que interpretaba los hechos en materia de responsabilidad penal, había terminado y solamente cabía esperar que funcionarios del orden administrativo se atuvieran al veredicto (Novoa Monreal, 1978, p. 527).

Por ello, muchos de los que se avocaron al estudio concienzudo y sistemático de la dogmática penal, posiblemente por su mismo ímpetu académico optaron por una de las teorías absolutas sobre la filosofía clásica en la que se sustenta los conceptos acerca de la pena y su función, la que, por su mismo sentido y atribuciones, les resultaba más fácilmente accesible y, por ende, también más manejable y adaptable: la teoría de la retribución. Por esa razón, entendería que se conformaban con explicar que la pena es una retribución jurídica indispensable para la incolumidad del orden en una sociedad. En otras palabras, se castiga y sanciona quia peccatur est, simplemente y solo porque se ha delinquido. Bajo estos considerandos la pena es justa en sí, con independencia de la utilidad que de ella puede derivarse. La sanción es pura y simplemente la consecuencia jurídica del delito. Según esta teoría el fin de la pena no es otro que la expiación del delito cometido. El castigo lleva en su propia existencia su propio fin. El delito no solo es el presupuesto de la pena, sino su fundamento absoluto, y la sanción es pura y simplemente la consecuencia jurídica del delito, consecuencia por demás necesaria y forzosa que jamás puede faltar. De aquí que la característica común, que en todas estas doctrinas predomina, es el concepto de justicia, de retribución del mal por el mal: malum propter malum, bonum propter bonum. En otras palabras, la relación entre delito y la pena, principalmente cuantitativa, se expresa en la fórmula: retribución del delito^[35].

Referencias

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* Socio fundador del Estudio Jurídico Lamas Puccio & Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios de doctorado por la misma universidad.

^[1] Véase: Jescheck y Weigend (2014, p. 2 y ss.).

^[2] Véase: Muñoz Conde y García Arán (2000, p. 31).

^[3] Véase: Jakobs (1998, p. 33).

^[4] Cfr. sobre estas ideas Mussoto citado por Arteaga Sánchez (1979, p. 17).

^[5] Véase: Novoa Monreal (1978, p. 521).

^[6] Ídem.

^[7] Zaffaroni (p. 13 y ss.).

^[8] Cfr. Mir Puig (2004, pp. 103-105).

^[9] Cfr. Jakobs (2008, p. 57 y ss.).

^[10] Ídem.

^[11] Véase: Mir Puig (2008, p. 57 y ss.).

^[12] Véase: García Inda (pp. 38-40).

^[13] Véase: Bacigalupo (1989, p. 1).

^[14] Véase: Jescheck y Weigend (2014, p. 2 y ss.).

^[15] Cfr. Mayer. Rechstnormen und Kulturnormen, p. 16 y ss.; el mismo Lehrbuch, p. 37 y ss.; Henkel, Rechtsphilosophie, p. 28 y ss.; Noll, Engisch-Fetschrift, p. 129 (la normatividad como hecho antropológico fundamental); Schmidhäuser, Von den zwei Rechtsordnungen, p. 12.

^[16] Cfr. Jakobs (2008, p. 57 y ss.).

^[17] Véase: Hurtado Pozo (p. 4).

^[18] Ídem.

^[19] Véase: Jescheck (p. 2 y ss.).

^[20] Jescheck y Weigend (2014, p. 4 y ss.).

^[21] Término utilizado por Schünemann (2002, p. 12).

^[22] Ídem.

^[23] Véase, Schünemann (2002, p. 12).

^[24] Ibídem, p. 13.

^[25] Ídem.

^[26] Ibídem, p. 16.

^[27] Ibídem, p. 18.

^[28] Cfr. Roxin (1972, pp. 18-19).

^[29] Véase: Novoa Monreal (1978, pp. 755-777).

^[30] Cfr. Jescheck (1969, p. 136). Es también la opinión de Gimbernat (pp. 18-521).

^[31] Véase: Novoa Monreal (1978, p. 534).

^[32] Ídem.

^[33] Jescheck (2014, p. 2).

^[34] Véase: Gramática (1974, p. 31 y ss.).

^[35] Véase: Jiménez de Asúa (1964, p. 26).