RESUMEN

El autor explica el concepto y elementos definitorios de las organizaciones criminales, destacando, junto al factor colectivo y al de estabilidad y vocación de permanencia, la importancia del “método delictivo” (lesivo al Estado de derecho) para alcanzar sus fines ilícitos (sean estos económicos o no económicos); factor este último que diferencia las organizaciones criminales de otras formas de delincuencia colectiva tradicional.

MARCO NORMATIVO

Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional: passim.

Código Penal: art. 317.

PALABRAS CLAVE: Delitos de organización / Delincuencia colectiva / Organización criminal / Criminalidad organizada / Injusto de organización

Fecha de envío: 10/04/2019

Fecha de aprobación: 17/04/2019

I. Cuestión preliminar

Sigue vigente el análisis del profesor Yacobucci (2017), quien alega que desde algunos años atrás asistimos a la crisis de un modelo de Derecho Penal que no implica su desaparición, sino la transformación de aquel modo de entenderlo, explicarlo y legitimarlo (p. 36).

Es decir, la crisis de nuestra ciencia va más allá de la intolerancia antitécnica del legislador de turno, sino que se ha alimentado del quiebre entre la construcción del Derecho Penal proveniente del iluminismo ante los problemas que trae consigo un mundo globalizado dentro del siglo XXI. Esa bisagra se encuentra debilitada, pues los problemas sociales actuales merecen nuevas respuestas normativas y académicas. He ahí el gran reto.

Ahora bien, la delincuencia organizada es una realidad incuestionable en nuestros días, que representa una amenaza directa en contra de la seguridad y estabilidad nacional e internacional, por ello su combate no debe ser solo de carácter estatal, sino que debe contar con todo el apoyo de la comunidad internacional. La realidad nos ha demostrado que la delincuencia organizada es la evolución de la delincuencia común, que irradia mayor peligrosidad tanto en el momento de actuar como por el solo hecho de conformar una asociación criminal.

En ese sentido, la labor del Derecho Penal ante dicho fenómeno debe ir acorde con los cambios mundiales que se han dado en los dos últimos siglos, pues la delincuencia organizada también es fruto de esta metamorfosis. En efecto, este problema no se deberá atender con herramientas convencionales con las que se le hacía frente a la delincuencia común –que tiene consigo principios basados en la búsqueda de la responsabilidad individual del autor–.

De manera que, desde el año 2000, mediante la Convención de Palermo, la mayoría de Estados del planeta acordaron ingresar en sus legislaciones penales, especialmente, el delito de pertenencia a una organización criminal. Tal decisión, creo que ha sido oportuna, sin embargo, quedan muchos matices por dilucidar con relación a la implementación de nuevos delitos de organización con base en un Derecho Penal garantista perteneciente a un Estado de Derecho.

En este orden, el presente trabajo tiene la intención de dejar en claro qué se entiende por delincuencia organizada y presentar una nueva propuesta para la definición de organización criminal, sin elementos ambivalentes, subjetivos o abstractos. Estas dos precisiones son claves para enrumbar a una política criminal sin rasgos del Derecho Penal “simbólico o del enemigo” que, al mismo tiempo, colabora con los efectos perjudiciales que asume la sociedad por completa.

El estudio penal de los delitos de organizaciones tiene suma importancia, ya que para enfrentar a la delincuencia organizada se deberá utilizar herramientas jurídicas pertenecientes solo a un Estado de derecho, dejando de lado aquellas ideas de que en aras de una mayor eficacia para solucionar el problema se acude al Derecho Penal, sancionando todo lo que sea posible así sea el caso de interferir con las conductas neutrales o adecuadas de cualquier ciudadano.

En el caso peruano creo que las cosas andan desordenadas: solo se encuentra vigente el delito de pertenencia a una organización criminal, mas no el de asociación ilícita. Tampoco existe un enfoque colectivo desde el plano normativo ante el terrorismo. No obstante, la realidad peruana será estudiada en un posterior trabajo, pues las líneas críticas y de propuesta son más amplias.

Por último, las ideas y conclusiones que emanarán del presente estudio son secundarias, si en caso se desea aplacar sutilmente a la delincuencia organizada. Digo esto porque la primera y principal razón para combatir dicho fenómeno radica en las políticas educativas, sociales, económicas y otras, que deberán ser las más adecuadas para que la sociedad contemple, de una vez por toda, su completo bienestar social.

II. Parámetros para la definición de delincuencia organizada

La tarea descriptiva de la delincuencia organizada desde las distintas ciencias sociales, como la ciencia penal, es ardua y tiene suma complejidad por encarar un fenómeno nuevo, de difícil delimitación y cada vez más cambiante con rangos diferentes en cada rincón del planeta, por lo que, es preciso buscar generalizaciones y características que puedan ser aplicadas a una determinada manera de operar.

Acertadamente señala Kinzig (2004) que “la delincuencia organizada es como un elefante, sabemos que podemos verlo, pero es difícil describirlo” (p. 71). De igual manera, Zincani (1989) refiere que “el estudio de la criminalidad (delincuencia) organizada encuentra a su primer obstáculo en la definición de su objeto” (p. 13).

En la bibliografía, muchos han ensayado –fundamentalmente– compactar la descripción de la delincuencia organizada en reducidos términos, pese a ello, hasta nuestros días, la definición carece de cierta tonalidad general y no es unánime en la doctrina ni en las leyes nacionales^[1]. Tampoco es uniforme la terminología utilizada para hacer razón al fenómeno. Algunos la llaman delincuencia, crimen o criminalidad organizada.

Un primer alcance, debido al crecimiento de la criminalidad organizada en los mapas, muchos juristas y hasta instituciones internacionales amurallaron la definición de delincuencia organizada como aquellos grupos estructurados dedicados a cometer una serie de delitos con el propósito de lograr beneficios económicos de alto impacto. Prescindiendo de aquella delincuencia, también colectiva y organizada, pero con fines no económicos, lo que, a mi parecer, sigue dejando dudas en la definición.

Sin embargo, también es cierto que la doctrina ha presentado importantes avances y acuerdos en cuanto a los elementos que la caracterizan (organización, estructura, estabilidad y permanencia), permitiendo, si se quiere medianamente, su definición, la cual dependerá en la eficacia de su control. Y es que resulta incuestionable la conveniencia que exista una definición clara de delincuencia organizada y, más aún, que sea recogida en una disposición legal (Ochoa Romero, 2007, p. 70).

Antes que nada, cabe aclarar que la delincuencia organizada no es la referencia de un determinado delito o delitos perpetrados por una pluralidad de sujetos, sino que se alude más bien a una relación permanente de interdependencia entre los miembros de una organización criminal, que resulta directamente proporcional a una estructura jerárquica estricta, y a vínculos de coordinación e interconexión entre dichos miembros o, en un segundo plano, a relaciones entre diversas organizaciones del mismo o diferente corte criminal tendentes a la perpetración de algunos delitos en los que tienen particular injerencia.

Ahora bien, como se ha podido advertir del relato criminológico conocido a nivel internacional, considero que la definición de delincuencia organizada es más amplia que la de criminalidad organizada, según lo expuesto por gran parte de la doctrina; debido a que este fenómeno general, desde el punto de vista funcional, incluye todos los grupos organizados y estructurados con estabilidad y permanencia en el tiempo con métodos delictivos de suma gravedad para alcanzar sus fines tanto de carácter lucrativo y no lucrativo (Bassiouni y Vetere, 1998, citados por Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 133).

Sobre esto, ya decía Herrero Herrero (1997) que –desde un plano funcional–:

(…) la delincuencia organizada es la que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestidos de las siguientes características: carácter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos antijurídicos con intención sociopolítica, valedores de la disciplina y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos. (p. 477)

En efecto, la delincuencia organizada cobija a las agrupaciones criminales como mafias, carteles, organizaciones terroristas, grupos paramilitares, pandillas (de darse el caso), incluyendo aquellos grupos que se organicen para desestabilizar en armas al Estado (grupos rebeles), como también las agrupaciones estatales perversas que frecuentemente lesionan los derechos humanos de la población, cometiendo delitos de rango internacional. Todas, identificadas por cuatro características principales, que por ahora solo serán nombradas: 1) colectividad en el agente; 2) organización; 3) estabilidad y permanencia mínima en el tiempo y; 4) el alcance de los fines mediante la activación de métodos delictivos de especial gravedad.

En particular, los grupos encajados en la definición de criminalidad organizada y los grupos terroristas se diferencian solo por los fines delictivos que ostentan, el primero se dirige a la obtención del lucro y el último, a socavar al Estado para alcanzar el poder e implantar su ideología política. Las diferencias definitorias son a grandes rasgos percibidas. No obstante con la similar fenomenología con que actúan para conseguir sus objetivos, es notable que las dos definiciones comparten una raíz común: la organización del grupo estable y permanente en el tiempo con métodos perjudiciales para la sociedad; de modo que las dos forman parte de la delincuencia colectiva.

Con todo, el Derecho Penal no estaría a la vanguardia de los grandes cambios que sugiere la delincuencia corporativa, en caso de que siga discriminando a las organizaciones criminales que persigan un fin no lucrativo. Ello debilitaría el reto normativo para enfrentar cabalmente a una delincuencia que amerita, sobre todo, el empleo de medidas e instituciones jurídico-penales diferentes. Es decir, este deslinde traería consigo dificultad y ambigüedad en la uniformidad de la regulación normativa de los ordenamientos jurídicos y en el ámbito internacional. Incluso, se vería afectada las innovaciones jurídicas que utiliza el Derecho Procesal Penal para investigar y juzgar la delincuencia organizada (agente encubierto) (Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, 2004, p.177); así como el empleo de las nuevas tecnologías para hacer freno anticipado a la avalancha de la delincuencia organizada^[2].

En otros términos, la opaca identificación de este fenómeno delictivo y de sus clases, según creo, repercutiría, cardinalmente, en el tratamiento de la política criminal que afronta el Estado y la comunidad internacional en la lucha contra la delincuencia organizada, porque, su radio legal estaría disperso en diferentes normas internas. Situación que se aprecia en muchos compendios legales como los casos en España y Perú.

Por otro lado, aunque gran parte de la doctrina señale que el Derecho Penal siga en crisis por su actuación ante los titánicos desafíos que le somete la metamorfosis global^[3], en este trabajo se intentará presentar una justificación sustantiva de los delitos de organización alejada de todo criterio de excepción, guerra^[4] o emergencia, teniendo como límite el respeto a la dignidad humana de todo ciudadano dentro de un Estado de derecho, enarbolando criterios jurídicos iguales y justos tanto para los agentes delictivos como para las víctimas, que al fin y al cabo todos forman parte de la sociedad^[5].

Antes de profundizarnos en el plano dogmático de los delitos de organización, como respuesta jurídica a la delincuencia organizada, considero necesario, a fin de un mejor y mayor reconocimiento del problema –ahora– de enfoque, comprobar cómo la comunidad internacional enfrenta, desde su campo, la delincuencia organizada presentándonos indicadores para el concepto de organización criminal y la regulación legal de los delitos de organización. El siguiente paso será examinar el significado sustantivo de la definición de organización delictiva, exponiendo las características más resaltantes como muestra la experiencia cotidiana-delictiva. Por último, me detendré en estudiar el singular contenido del injusto penal por organización, muy pocas veces tenida en cuenta por los legisladores de turno y también por la doctrina.

III. Regulación internacional contra la delincuencia organizada

Conforme a lo dicho en líneas precedentes, es menester subrayar una advertencia: las normas internacionales frecuentemente utilizan la nomenclatura crimen organizado o criminalidad organizada para nombrar a la delincuencia corporativa transnacional cuyos fines se dirigen al acopio de beneficios económicos, omitiendo –en algunos casos– la regulación conjunta de otras clases delictivas-colectivas, como el terrorismo internacional.

Ahora bien, el interés por integrar acciones emprendidas en diversos encuentros internacionales se ajusta a la necesidad de combatir a este fenómeno delictivo en bloque multinacional, tanto a nivel judicial como a nivel policial, amparados en las necesarias reformas legislativas, tanto en el ámbito de la legislación sustantiva como de la procesal.

En ese contexto, Bueno Arús (1999) enseña que:

De nada servirían los esfuerzos realizados en el campo unilateralmente por uno o por unos pocos países si en los restantes existiera una insuficiencia sustancial en la prevención y represión de tal actividad. Por ello, se hace totalmente necesaria la integración de todos los enfoques paralelos y parciales a través de acciones comunes elaboradas en el seno de diversos foros internacionales, sean regionales o propiamente a escala mundial. (p. 61)

Aunque no es este el mejor lugar para un examen detallado de los pactos internacionales contra la delincuencia organizada, que por otra parte son conocidos, sí deseo especificar los hitos que han brindado los mismos para conducir, por un lado, la implementación de estructuras básicas legales (normas de organización) y la creación o fortalecimiento de tipos penales como respuesta del Derecho Penal.

1. Naciones Unidas

Debido a que la delincuencia organizada ya es un problema mundial, exige el trabajo común de los países en desarrollo como desarrollados, en todos los niveles. Así, las Naciones Unidas se vieron en la necesidad de contraponer la situación en igual dimensión que el problema, yendo a la par en búsqueda de asistencia y coordinación internacional. Blanco Cordero (2000) anota que los trabajos de las Naciones Unidas al reforzamiento de la cooperación internacional contra el crimen organizado se remontan al año 1975 con la realización del Quinto Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Crimen y Tratamiento de los Delincuentes, que tuvo lugar en Ginebra (p. 8). Ahí comenzó el debate en este organismo sobre el crimen organizado.

Luego de otras reuniones, el primer trabajo importante sobre el tema se efectuó en la Conferencia Mundial de Ministros sobre Crimen Transnacional Organizado, celebrada en Nápoles en noviembre de 1994. La conferencia reunió a más de dos mil participantes y delegaciones de ciento cuarenta y dos Estados y aprobó por unanimidad la Declaración Política de Nápoles y el Plan de Acción Global Contra el Crimen Transnacional Organizado, que fueron suscritos por la Asamblea General un mes después, mediante Resolución 49/159 de 23 de noviembre de 1994 (Vlassis, 2005, p. 133). En ese encuentro se subrayó la necesidad para la comunidad internacional, de llegar a un concepto generalmente admitido de organización criminal, básica para una más efectiva cooperación internacional.

Por esta razón a partir de 1998 las Naciones Unidas comenzaron a elaborar una convención internacional relativa al crimen organizado mediante un comité especial para la elaboración de una convención ad hoc (Vlassis, 2005, p. 141)^[6].

El fruto del comité fue la Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), realizada, con ocasión de la Cumbre del Milenio, en la ciudad de Palermo el 20 de diciembre de 2000. El propósito principal fue promover la cooperación entre los Estados para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional. Junto a ella se anexan tres importantes protocolos: 1) Protocolo para prevenir, eliminar y sancionar el tráfico de personas especialmente niños y mujeres; 2) protocolo en contra del contrabando de migrantes por tierra, aire y mar y; 3) protocolo en contra de la manufactura y tráfico ilícito de armas de fuego, partes y componentes y municiones.

En síntesis, la estructura de la Convención puede dividirse en cuatro áreas principales: penalización^[7], cooperación internacional^[8], cooperación técnica^[9] y puesta en práctica^[10].

En lo que me corresponde, interesa destacar en estas líneas la definición que se plantea sobre “grupo delictivo organizado”, puesto que los Estados miembros, a nivel mundial, por primera vez tienen como fuente legal la reunión de características pertenecientes a la delincuencia organizada.

El artículo 2 de la Convención reza de la siguiente manera:

a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá a un grupo estructurado por tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

b) Por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave.

c) Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

(…).

Es de suma importancia esta calificación, porque, independientemente de los delitos cometidos, los Estados deberán penalizar el delito de organización denominado “pertenencia a grupos delictivos organizados”. La creación de nuevo ilícito penal sirve para anticiparse a la realización de los actos de la delincuencia organizada, y asimismo tener como base punitiva aquellos resultados de inteligencia que manejen las autoridades policiales.

Por otro lado, en esta obra normativa llama la atención el discernimiento dirigido a los fines del grupo delictivo. Dice la Convención que, para acoplarse al concepto, las organizaciones deben ostentar beneficios directa o indirectamente de orden económico u otro de orden material, lo que puede criticarse como discriminación a los grupos delictivos organizados que anhelen objetivos, y por ende beneficios, políticos o religiosos u otros. Cuando ya se ha dicho que la respuesta a la delincuencia organizada, a pesar de las diferencias conceptuales entre criminalidad organizada y terrorismo, no puede ser dispersa, más aún que los dos fenómenos han alcanzado la preocupación internacional con los estragos que ocasionan. Por tal razón, un problema detectado en la Convención sería la falta de compromiso por parte de los Estados para tipificar la participación a organizaciones terroristas.

Por último, Faraldo Cabana (2012) añade otra crítica a este concepto por tratarse de un supuesto de coparticipación delictiva de carácter no meramente ocasional, en la que no se precisa ni división del trabajo ni estructura jerárquica, esto es, no resultaría necesario un elevado grado de organización interna (p. 38).

2. Unión Europea

A causa de las políticas integradoras de la Unión Europea (UE) para el libre tránsito de personas, servicios y capitales, que no solo trae beneficios a los ciudadanos europeos, sino también a las organizaciones criminales, era necesario armonizar los criterios legales y dar nacimiento a medios jurídicos de cooperación judicial europea para hacer frente a la delincuencia organizada en conjunto^[11].

El principal avance de cooperación contra la criminalidad organizada en la UE radica principalmente en el Tratado de Ámsterdam de 1997^[12], donde se potencia la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, es decir, el Tercer Pilar (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 51). En este tratado ya se encuentra una referencia expresa a la lucha del crimen organizado como uno de los objetivos prioritarios de la UE en materia de justicia y asuntos de interior (JAI).

El artículo 29 señala:

Sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea, el objetivo de la Unión será ofrecer a sus ciudadanos un alto grado de seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia.

Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico de drogas y de armas, la corrupción y el fraude.

Así también, el artículo 31.e establece que la fuerza conjunta versará sobre “la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada y el tráfico ilícito de drogas”.

En el mismo año, relata Blanco Cordero (2000), el Consejo adoptó un “Plan de Acción para Luchar Contra la Delincuencia Organizada”, que recoge las recomendaciones de un “Grupo de alto nivel” que recibió este encargo del propio Consejo en la reunión de Dublín en diciembre de 1996 (p. 7). Dentro de las iniciativas políticas que se proponen está la de adoptar una “Acción Común” para la tipificación penal de la participación en una organización delictiva y su repercusión independientemente del lugar de la Unión donde se concentre la organización o donde ejerza su actividad delictiva (p. 7).

El resultado, en concreto, fue la “Acción Común 98/733/JAI”, mediante la cual se pretende llegar a un enfoque común en los diversos Estados miembros en materia de participación en las actividades de las organizaciones delictivas^[13].

En ese sentido, el artículo 1 define la organización delictiva como:

Una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto periodo de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública.

Sobre este precepto, López Barja de Quiroga (2001) sostiene que una organización criminal implica una agrupación de al menos tres personas que actúen de forma estructurada, mediante un sistema de división de funciones, en uno o más países de la Unión Europea, para la realización de delitos considerados graves. Es indiferente que estos delitos sean fines en sí mismos o medios para obtener beneficios patrimoniales o para coaccionar o corromper a los funcionarios públicos (p. 121).

El segundo párrafo del presente artículo aclara que los delitos a que se refiere el primer párrafo incluyen los mencionados en el artículo 2 del Convenio Europol y en su anexo, siempre que puedan ser sancionados con una pena al menos equivalente a la indicada en el párrafo anterior. Los delitos mencionados en el artículo 2 son: terrorismo, tráfico ilícito de estupefacientes, tráfico ilícito de material nuclear y radioactivo, redes de inmigración clandestina, trata de seres humanos, tráfico de vehículos robados, el blanqueo de dinero ligado a las anteriores; en el anexo se agrega otra larga lista refiriéndose a las formas más graves de los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la propiedad, falsificación de moneda y medios de pago, falsificación de documentos y tráfico de documentos falsos, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, tráfico ilícito de bienes culturales, tráfico ilícito de especies animales y vegetales protegidas, tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento, etc. (Sánchez García de Paz, 2008, p. 34).

Como se aprecia, la acción común admite diversos fines distintos al económico, como políticos o religiosos, para la definición de organización delictiva (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 134). Esta deducción toma fuerza por lo considerado en el preámbulo de este cuerpo normativo: “el Consejo estima que la gravedad y el desarrollo de determinadas formas de delincuencia organizada requieren el fortalecimiento de la cooperación entre los Estados miembros de la Unión Europea, especialmente en lo que se refiere a los siguientes delitos: tráfico de drogas, trata de seres humanos y terrorismo (…)”.

Otro punto a destacar radica en el compromiso de los Estados miembros para sancionar dos conductas relativas a la participación en organizaciones delictivas, con el objeto de facilitar la lucha contra la delincuencia organizada (artículo 2):

a) El comportamiento de toda persona que, de forma intencional y teniendo conocimiento bien del objeto y de la actividad delictiva general de la organización, bien de la intención de la organización de cometer los delitos en cuestión, participe activamente:

- En las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1, aun cuando esta persona no participe en la ejecución propiamente dicha de los delitos de que se trate y, sin perjuicio de los principios generales del Derecho Penal del Estado miembro, incluso cuando no tenga lugar de dicha ejecución,

- En las demás actividades de la organización teniendo, además, conocimiento de que su participación contribuye a la ejecución de las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1;

b) El comportamiento de toda persona consistente en concertarse con una o varias personas para llevar a cabo una actividad que, en caso de materializarse, equivalga a la comisión de los delitos contemplados en el artículo 1, aunque dicha persona no participe en la ejecución propiamente dicha de la actividad.

El último comportamiento refiere a las conductas de concierto para llevar a cabo la comisión de delitos, aunque dicho sujeto no participe efectivamente en la ejecución de los indicados delitos. Sobre esto, López Barja de Quiroga (2001) alega que el castigo para dichos delitos es la conspiración para delinquir (p. 123).

Una década después, el 24 de octubre de 2008, la UE con la finalidad de seguir luchando con mayor contundencia contra la delincuencia organizada transnacional y armonizar una posición similar a la contenida en la Convención de Palermo sustituye la Acción Común al emitir la Decisión Marco 2008/841/JAI^[14].

Se destaca la definición de organización delictiva que establece el artículo 1, siendo una mezcla de lo dicho por la Acción Común y la Convención de Palermo:

(…) una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto periodo de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

El segundo párrafo define a la asociación estructurada como “una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarrollada”.

Dicha definición se diferencia sustancialmente de la expuesta en la Acción Común por ser una noción restrictiva. En ella solo se acoge a las organizaciones que tengan como objeto beneficiarse económicamente u otro de carácter material (Méndez Rodríguez, 2009, p. 18). Según Méndez Rodríguez (2009), esta definición se acerca a la misma que emitió la Convención de Palermo para facilitar así su aplicación y la lucha contra esta forma de criminalidad al aproximar lo más posible las diversas definiciones contempladas en los distintos instrumentos nacionales e internacionales (p. 18).

No obstante, debido al abandono de la idea de incluir organizaciones criminales con otras finalidades, la Decisión Marco en su considerando cuarto señala que:

(…) las obligaciones derivadas del artículo 2, letra a), deben entenderse sin perjuicio de la libertad de los Estados miembros para tipificar como organizaciones delictivas a otros grupos de personas, como por ejemplo aquellos grupos cuya finalidad no sea la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Por otro lado, la Decisión Marco también obliga a los Estados miembros a penalizar nuevos delitos de organización (artículo 2), esto es, la participación en una organización delictiva, y el acuerdo para realizar un delito de participación en una organización delictiva.

Artículo 2. Delitos relativos a la participación en una organización delictiva

a) La conducta de toda persona que, de manera intencionada y a sabiendas de la finalidad y actividad general de la organización delictiva o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en las actividades ilícitas de la organización, incluida la facilitación de información o de medios materiales, reclutando a nuevos participantes, así como en toda forma de financiación de sus actividades a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva de esta organización;

b) La conducta de toda persona que consista en un acuerdo con una o más personas para proceder a una actividad que, de ser llevada a cabo, suponga la comisión de delitos considerados en el artículo 1, aun cuando esa persona no participe en la ejecución de la actividad.

Estas conductas guardan similitud con la participación en organizaciones criminales que han resuelto tanto la Convención de Palermo como la Acción Común. Méndez Rodríguez (2009) clasifica estos casos como conductas de participación activa en las actividades de la organización definidas estas de forma más o menos amplia; y, en segundo lugar, conductas que suponen llegar a un acuerdo para la comisión de los delitos anteriores, sin necesidad de que estos se lleven a cabo, ni de que la persona llegue a participar directamente en la ejecución de los mismos, lo que supone una modalidad amplia, como la conspiración delictiva (p. 19).

3. Otros organismos internacionales

Como era de esperarse, en otras regiones del mundo también existen instituciones internacionales atentas a enfrentar la delincuencia organizada, diseñando planteamientos multilaterales para brindar mecanismos potenciales dirigidos a la resolución de dicho problema. Entre ellas tenemos a la Organización de Estados Americanos (OEA), que periódicamente sus jefes de Estados se reúnen en las llamadas Cumbres de las Américas para revisar y fortalecer los sistemas de defensa y seguridad de la región.

En la Cumbre de 1998, en Santiago, los Estados reconocieron la necesidad de fortalecer la cooperación internacional al revisar e incrementar las políticas nacionales contra el narcotráfico. Para ello se creó el Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM) que permitiría a los países ajustar regularmente, modificar o reforzar las políticas antidrogas. A su vez, el MEM ayudará a que los miembros de la OEA sean más rigurosos en la planeación de sus acciones y en juzgar la efectividad de sus métodos de trabajo, y extraigan lecciones más convincentes de sus éxitos y fracasos y se beneficien del acceso a la información y las experiencias de toda la región^[15].

Además, la OEA aprobó la Convención de Armas de fuego en 1998 para regular en la región el control de acceso de armas, obligando a las partes a establecer como delitos el tráfico de armas y todas las actividades relacionadas, e incluir estos delitos en la lista de criminales extraditables.

Por otra parte, se destaca el trabajo que viene realizando el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) respecto a las recomendaciones que brinda a los Estados sobre el combate contra el blanqueo de capitales, como delito último de las grandes organizaciones criminales, y el financiamiento del terrorismo^[16].

Entre otras más, resalta las recomendaciones para combatir el crimen organizado que ha elaborado los países del G7/8 (Sánchez García de Paz, 2008, p. 98).

Estos consejos tienen como eje la idea de una legislación internacional que persiga delitos transnacionales y el compromiso político de los Estados en luchar cooperativa y conjuntamente.

IV. ¿Qué entendemos por organización delictiva?

El proceder criminológico de la delincuencia organizada como los indicadores presentados por las instituciones internacionales nos permite tener presentes ciertas características al momento de entender qué es una organización delictiva. A ello conviene tener en cuenta, por ahora, los (nuevos) delitos de organización que ha incluido la reforma penal española del 2010 (organizaciones y grupos criminales, organizaciones y grupos terroristas), así como el reparo de otras legislaturas^[17] para dar respuesta a la delincuencia organizada.

Antes de presentar mi valoración personal, cabe agregar que el número 4 del artículo 282bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España considera a la delincuencia organizada como “la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos” que allí se indican y que van desde el secuestro de personas, terrorismo, hasta el tráfico de especies de flora o fauna, etc. Al respecto, Anarte Borrallo (1999) entiende que:

(…) esta definición está orientada a una finalidad muy determinada, a saber, el régimen procesal/policial y penal de lo que se ha denominado agente encubierto. Según esto, más allá de esta esfera, la significación que le atribuye el artículo 282bis de la LECrim solo podría considerarse una posibilidad interpretativa más que habría de competir con el resto de opciones posibles. (p. 31)

Por todo lo expuesto, según mi análisis, la definición de organización delictiva o criminal puede puntualizarse como aquel conjunto de sujetos organizados, estructurados jerárquicamente, estables con mínima permanencia en el tiempo que, como unidad colectiva, de manera concertada, buscan obtener beneficios lucrativos y no lucrativos mediante la utilización de métodos delictivos con cierta gravedad.

1. Factor colectivo

Así pues, el principal requisito que parece articularse en la denominación de organización delictiva es el factor colectivo, esto es, la concurrencia de diversos individuos para llevar a cabo un programa criminal. Este factor colectivo compromete otras características que se detallarán a continuación.

a) La organización se debe al acuerdo voluntario de los integrantes para constituirse en colectivo y someterse al mismo. Así también, se dan casos en que la voluntad del miembro se dirige para acoplarse a la organización respetando la estructura y jerarquía de los miembros. En otros términos, la cohesión se fija por el compromiso de un número indeterminado de sujetos tendentes al desarrollo de acumulación de cualquier beneficio mediante la comisión de delitos con repercusión especialmente lesiva para la sociedad. En este caso, la organización está por encima de sus miembros individuales.

b) Además, como parte del acuerdo voluntario, en consecuencia, la organización debe ser vinculante para los distintos miembros y que esa vinculación se mantenga en el tiempo desde el punto de vista subjetivo de un número suficiente de integrantes (Cancio Meliá, 2010, p. 159).

c) Para que los integrantes se encuentren organizados requieren de una mínima división de funciones a desempeñar por sujetos con perfiles diferentes, lo que implica una coordinada repartición de tareas o funciones en el colectivo, deduciendo la necesidad de determinados mecanismos de coordinación interna para hacer confluir las aportaciones de los distintos miembros. Habitualmente las órdenes e instrucciones emanan de un núcleo de poder que pone en marcha el engranaje que hará, dentro de la planificación, conseguir los objetivos acordados. Esto es lo que se denomina estructura colectiva de tomas de decisión.

A veces el esquema de poder es único, cuando solo existe un nivel de mando. En otras es múltiple, cuando el núcleo deriva la comunicación de sus órdenes a células de la misma organización, que son, al mismo tiempo, transmitidas a los miembros subordinados (por ejemplo, las maras).

La distribución del trabajo puede ser horizontal, cuando intervienen sujetos con el mismo rango funcional, y vertical, en el caso de que los miembros sean de distinto rango jerárquico (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 129).

Por lo tanto, la organización tiene una estructura claramente jerárquica, dentro de la cual los órganos decisivos no son los mismos que los ejecutivos. Si fuese horizontal entonces la organización no sería estructurada y la línea delimitadora con la coautoría sería invisible. Normalmente, la ejecución de los delitos es realizada por distintos agentes de los que forman parte del núcleo de poder (Joshi Jubert, 1995, p. 654). Por esta forma piramidal prima la disciplina entre los miembros.

d) Con ello se deja en claro que la participación de los miembros no puede ser pasiva sin intervención en las tareas objetivas de la organización (Cancio Meliá, 2010, p. 160). Las tareas serán distribuidas según el grado de formación o profesionalismo delictivo que ostenten los miembros. La profesionalidad significa conseguir un enmascaramiento perfecto de los objetivos (Joshi Jubert, 1995, p. 665). Deduce Zúñiga Rodríguez (2009) que mientras más profesionalizado sea el miembro menos fungible es dentro de la organización (p. 129).

e) Para cumplir sus objetivos, la organización debe proporcionarse de materiales y apoyo logístico, y contar con un número de miembros. Sobre lo último, hay normas y juristas que apelan porque el número mínimo de integrantes sea dos y, otro sector alega por tres. Sin embargo, creo que el aspecto numérico es secundario, lo que se requiere es un grupo organizado y estructurado que intente alcanzar los límites de lesividad social.

Para fortalecer mi posición suscribo las palabras de Faraldo Cabana (2012), quien señala que “lo relevante no es el número (de miembros), sino que ese número sea suficiente para afirmar la intercambiabilidad de los miembros a la hora de ejecutar el plan criminal de la asociación, lo cual depende, una vez más, del tipo de actividad delictiva que la organización pretende emprender” (p. 67).

Desde tal punto de vista, lo importante es contar con sujetos disponibles y comprometidos con los planes y actos de la organización, quiero decir, con la fungibilidad e intercambiabilidad de los miembros (Choclán Montalvo, 2000, p. 9). He aquí la gran diferencia con la coautoría por ser la organización un conjunto de personas organizados y estructurados con miembros fungibles. Por otra parte, los integrantes se comprobarán no en el momento de la ejecución de los delitos, sino antes, cuando se elabora el plan criminal, circunstancia en la cual deben existir suficientes sujetos dispuestos a ejecutarlo con independencia que al final, si realmente se llega a la fase de ejecución, solo sea uno o unos pocos los que ejecuten, pues si no fueran ellos, serían otros (Faraldo Cabana, 2012, p. 71).

Independientemente de lo dicho, la inclusión de los nuevos delitos de organización en el Código Penal español establece que para llamarse organización delictiva el grupo debe contar con más de dos personas^[18].

2. Estabilidad y vocación de permanencia

Volviendo a las reflexiones de Faraldo Cabana (2012), no se debe confundir la estabilidad con permanencia. Por organización estable cabe entender la no formada fortuitamente para la comisión de una única infracción delictiva, mientras que con el adjetivo permanente se alude a la vocación de duración indefinida (p. 49).

La propia definición de organización delictiva como estructura jerárquica que utiliza métodos delictivos para perseguir sus fines presupone esta característica; pues, es reflejo del vínculo que une a sus integrantes y que va más allá del agruparse para la comisión de un hecho concreto (Faraldo Cabana, 2012, p. 76).

En buena medida, la estabilidad depende de la estructura de la organización al tener vocación para alcanzar sus fines y/u objetivos más allá de la concreta realización de un delito (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 172). En ello reside, en particular, la diferencia con la mera intervención de varias personas –puestas de común acuerdo– con la organización que requiere de un aparato estructurado de forma adecuada y estable.

En cuanto a la permanencia, debido a la autonomía funcional de la organización bajo la planificación estructural de la misma esta es tendente a prolongarse indefinidamente en el tiempo a fin de cumplir su programa delictivo (Fabián Caparrós, 1997, p. 172).

3. El método delictivo para alcanzar los fines

Sobre este punto tanto la normativa legal internacional y la doctrina se encuentran divididas. Un primer sector sostiene que el fin lucrativo es innato y solo se le puede designar a la delincuencia o criminalidad organizada^[19]. Y un segundo sector alega que el fin puede ser de carácter económico como cualquier otro, lo que incluiría el fin político, y por ende las organizaciones terroristas encajarían en la definición^[20].

Antes de sentar mi posición, cabe añadir algunas observaciones sobre el fin de la organización. Es evidente que el andamiaje de la organización tiene su origen en la planificación de alcanzar ciertos fines mediante la utilización de la comisión de delitos. Finalidad que no es particular a los miembros, sino que es el fin colectivo. Por ejemplo, las organizaciones dedicadas al tráfico de droga se organizan para obtener y beneficiarse (todo el grupo) de grandes sumas de dinero mediante –valga la redundancia– el procesamiento, distribución, comercialización de la droga. Comportamiento que es encajado como delito, sin importar el uso del dinero que le dé cada integrante. Además, la organización para alcanzar sus fines deberá también, como política de autoprotección o autoencubrimiento, ver la forma de cómo proteger sus objetivos eliminando todos los obstáculos a presentarse, puede ser la persecución o procesamiento de la autoridad para lo que, en darse el caso, tendrán que corromper o asesinar (carteles latinoamericanos de la droga).

Como se aprecia en el ejemplo, que es común para todos los grupos, toda organización criminal tiene fines que son conseguidos por medio de conductas delictivas de especial gravedad. Otra cuestión, la finalidad del grupo no es un rasgo único de la delincuencia organizada, sino que este también se encuentra presente en todos los delitos de la delincuencia tradicional. Por lo que esta característica no puede ser distintiva a efectos de la definición que abordamos.

Ahora bien, dos puntos más para presentar el peculiar requisito descriptivo. Como ya se ha dicho, limitar la definición de organización delictiva por la finalidad del grupo en nada coadyuva a la política criminal eficiente y preventiva para combatirlos, lo cual generaría la dispersión de las normas que identifican un mínimo común: organización estructurada, estable y permanente del agente; y mayor confusión.

En ese aspecto, la finalidad del grupo sigue siendo una valoración subjetiva y variante que solo se encuentra identificada en el pacto clandestino de los integrantes (factor interno). Sobre la variabilidad, nótese el caso de la mafia italiana y el cartel de Medellín: después de adquirir el poder económico sus fines cambiaron para luego insertarse en la política del país local.

Otro caso esclarecedor es el de “las maras”, que se organizaron similarmente como las mafias para, al principio, defenderse de otros grupos rivales, siendo su principal arma la realización de métodos espantosos como asesinatos, secuestros, robos, etc., con expansión internacional (Centroamérica). Su fin no fue lucrativo al inicio, pero ahora se encuentra en variación, al dedicarse al tráfico de drogas y el de inmigrantes.

Por tales razones, me atrevo a decir, y me separo de las dos posiciones expuestas, que los fines de la organización pueden ser diversos como el lucro, poder, el alcance político, etc., pero que no es relevante para la identificación de una organización delictiva. Que la finalidad sea económica o no, al fin y al cabo, la organización estructurada, estable, permanente, y que tenga como método –para alcanzar sus fines– la comisión de delitos, sin duda, es el foco de peligro que hemos detectado en la proscripción criminológica del fenómeno.

Entonces, de qué serviría discriminar este fenómeno cuando contiene dentro de sí las características principales de una organización criminal, que, al mismo tiempo, se diferencia de la delincuencia tradicional, siendo de suma peligrosidad, con los mismos efectos nocivos para la comunidad. En otros términos más explícitos, una organización con fines lucrativos o políticos que tenga disposición a utilizar métodos destructivos (consecuentes) para la sociedad es, de igual razón, peligrosa y las dos forman parte de la delincuencia organizada.

La unificación del concepto de organización delictiva para vencer a la delincuencia organizada y, construir un nuevo sistema normativo penal para enfrentarlos, no puede ser irregular.

Lo importante a destacar, no es el fin, sino que la organización está propensa a cometer cualquier delito con tal de alcanzar los beneficios que ellos se han planteado. La identificación de los fines sigue siendo superficial cuando el método es catastrófico y lesivo para las columnas de un Estado de Derecho^[21].

Llegado a este punto, considero necesario hacer una aclaración dogmática sobre la expresión de criterios subjetivos en la tipicidad de una conducta o incluso en la descripción de un fenómeno. Partir de elementos subjetivos en la valoración de un comportamiento traería consigo un error metodológico, es decir, se desea iniciar la imputación de lo subjetivo a lo objetivo, pero no a la inversa. Como bien sustenta Robles Planas (2003), en las perspectivas subjetivas se afirma que “la acción es peligrosa si el sujeto sabe lo que ocurrirá después. Si lo desconoce, en cambio, o existe creación alguna de riesgo típicamente relevante. La peligrosidad surge, entonces, únicamente a partir de los conocimientos del sujeto” (p. 65). Si se siguiese esa línea se infringiría el principio cogitationis poenam nemo patitur, que quiere decir según el cual lo que el sujeto conozca, piense o desee queda en su ámbito privado siempre que no exista una manifestación externa que además sea objetivamente peligrosa (Robles Planas, 2003, p. 65). Por lo tanto, no puede castigarse en tanto que no se traduzcan en una configuración externa objetivamente desaprobada por sí misma.

Asimismo, en un Derecho Penal de un Estado de libertades se trata del control de lo externo; la pregunta acerca de lo interno solo está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores. Lo anterior, según Robles Planas (2003), pone de manifiesto que “no siempre es legítimo acudir al lado subjetivo de la persona, sino que será necesaria una razón especial o cualificada para ello. Esta razón no puede ser otra que la desaprobación objetiva o la relevancia objetiva de la conducta en cuestión” (p. 67).

Al respecto, Jakobs (1997) mejora el panorama explicando que:

(…) una conducta que solo llama la atención si se conoce el ámbito interno del autor nunca puede ser tratada legítimamente como delito, pues en otro caso sería únicamente lo interno el fundamento de la pena (...). Solo si y solo en la medida en que sea reconocible ex re una arrogación actual, resulta legítimo preguntar al autor cómo llegó a esa conducta y qué fin perseguía con ella, esto es, cómo hay que interpretar, por tanto, su conducta a la luz de los factores internos. (p. 302)

Retomando el hilo de la exposición sobre el método delictivo, la comisión de delitos por una organización presenta una peligrosidad superior a la propia de la delincuencia individual. Acota Sánchez García de Paz (2008) que esta peligrosidad se debe: a) Porque en el grupo se reducen o excluyen los factores de inhibición de la comisión de delitos y los sentimientos de responsabilidad criminal que sí suelen actuar cuando se delinque individualmente y; b) porque la organización permite la construcción de estructuras racionalmente orientadas a la planificación y comisión del delito, así como ulteriormente al encubrimiento de sus miembros para evitar la persecución penal (pp. 63-64).

Entonces, se detecta que lo preocupante para la comunidad –y, por ende, para el Derecho Penal– es el método espeluznante que utiliza la delincuencia organizada para alcanzar sus fines, por ser una realidad objetiva que se puede percibir con facilidad y la que demuestra la dimensión colectiva-peligrosa de la organización. Métodos que sirven tanto para lograr directamente los fines (narcotráfico, tráfico de inmigrantes, tráfico de armas, prostitución clandestina, etc.) como para protegerse a ellos mismos y fortalecer sus objetivos (coacciones, amenazas, secuestros, asesinatos, lesiones, etc.).

En conclusión, considero que los fines de la organización pueden ser diversos: económicos o no económicos, pero lo que cuenta y resalta para la identificación de una organización delictiva es la disposición del grupo para cometer cualquier delito (grave) y conseguir a como dé lugar los objetivos trazados. He ahí la diferencia con la delincuencia tradicional.

V. El injusto en los delitos de organización

Ante la situación descrita, novedosa y distinta, no se debe seguir combatiendo, desde el plano penal, con instrumentos propios de la lucha contra el autor individual, como se está percibiendo en muchas legislaturas nacionales, claramente han revelado su insuficiencia.

Es decir, el norte necesario para combatir la delincuencia organizada debe vincularse con nuevos criterios dogmáticos apegados a la identificación conjunta de la responsabilidad penal de la organización.

Aunque las modificaciones de la parte general de la teoría del delito serían extensas para dar pie a la creación de un nuevo orden dogmático sobre la delincuencia organizada, a continuación, me dedicaré a reseñar sintéticamente las aportaciones de los tres principales juristas (actuales) que han abordado el contenido del injusto penal de los delitos de organización.

Con el debido orden cronológico, Lampe (1994) desarrolló el injusto del sistema que emana de un sistema de injusto para la delincuencia organizada (p. 127). Gracias a la traducción de Gómez-Jara Díez, dicho trabajo se encuentra en español. Posteriormente, Cancio Meliá (2008) manifestó que el injusto de los delitos de organización se basa en el arraigo del monopolio de la violencia estatal que asume la delincuencia organizada (p. 75). Por último, un año después, Zúñiga Rodríguez (2009) hizo hincapié en la determinación del injusto penal de la organización criminal formulando un criterio de imputación doble (pp. 260-261).

1. El injusto orientado al sistema

Merece ser elogiada la propuesta desarrollada por Lampe (1994) con base en la necesidad por construir una teoría de responsabilidad penal centrada en el injusto sistémico (Systemunrecht), complementaria a la responsabilidad individual de cada uno de los miembros, por su injusto personal.

Sobre esto, Lampe (1994) pone de manifiesto que aparte del injusto de los sistemas simples (donde habita la coautoría) debe identificarse al injusto de sistemas sociales constituidos. Para tal distinción resalta las particularidades comunes del injusto de las agrupaciones criminales, empresas económicas con tendencia criminal y para aquellas estructuras estatales criminalmente pervertidas. El último injusto es un sistema formal y se da cuando la organización funcional de un sistema de injusto adopta una forma duradera y ya no es simplemente “más que la suma de partes”, sino incluso independiente del cambio de sus partes.

Los lineamientos del injusto del sistema, explica Lampe (2003), son formados por dos factores objetivos y otros dos de carácter subjetivo. Los primeros se dirigen: a) al considerable potencial de riesgo que se acumula en los sistemas, comprendidas en las personas preparadas para el conflicto y los medios técnicos que pueden ser creados o utilizados mediante una división de trabajo para la distribución de conflictos y; b) su concreta peligrosidad desarrolla el potencial de riesgo humano y técnico debido a su ataque organizado contra bienes jurídicos o debido a su integración defectuosa organizada en un concepto socialmente compatible de protección para los bienes jurídicos puestos en peligro (pp. 137-138).

En cuanto al segundo grupo, se advierte: c) el sentimiento de comunidad, en relación con la defectuosa conciencia de responsabilidad por parte de las personas vinculadas organizativamente en el sistema de injusto y; d) adjudicarse un fin que contradice el ordenamiento jurídico o la revelación de una falta de cuidado (Lampe, 2003, pp. 138-139).

En general, dice Lampe (2003) que:

(...) en caso verifiquemos los cuatro factores al mismo tiempo estamos ante un injusto sistémico. Es más, el injusto del sistema es un estado de injusto en sí, que puede confirmarse en acciones, pero que no tiene necesariamente por qué. Se corresponde con la predisposición al injusto del autor individual en los delitos de comportamiento. (p. 139)

Agrega que “sin embargo, la disposición a cometer el delito no constituye un injusto ya que al ‘sistema’, y allí donde se encuentre, al carácter personal, le falta la asocialidad inmediata, la predisposición de un sistema de comunidad a cometer delitos, su ‘carácter’ asocial, es ya un injusto” (Lampe, 2003, p. 139).

A continuación, señala Lampe (2003) que “el injusto del sistema es un injusto punible, pero no necesariamente injusto merecedor de pena y necesitado de pena”. Quiere decir que el merecimiento de pena del injusto dependerá de la contrariedad a los valores ético-sociales y de su eficacia en la desestabilización social (p. 140).

En cuanto a las responsabilidades del injusto del sistema pueden ser o bien el propio sistema o bien sus miembros. Los últimos pueden ser además responsables por el propio injusto del sistema o por su injusto de resultado (Lampe, 2003, p. 141).

En particular, luego de saludar la teoría de Roxin sobre la autoría mediata en aparatos de poder organizado, Lampe (2003) propone distinguir entre responsabilidad imputable al injusto de relación y responsabilidad imputable al propio injusto de sistema, estableciendo las características que permiten hablar de un sistema de injusto según derive de aparatos estatales de poder, de la actividad empresarial o de asociaciones criminales. Si coinciden las personas que llevaron a cabo el delito con los responsables del injusto sistémico, no se debe extinguir ninguna de las responsabilidades, debiéndose aplicar, a su juicio, un concurso ideal de delitos (p. 155). En cualquier caso, si el sistema no tiene forma institucional o su forma institucional se opone al Derecho vigente, entonces Lampe descarta que se le pueda exigir responsabilidad penal.

Por último, Lampe (2003) cree que para la realización de la responsabilidad del sistema faltan en la actualidad normas jurídico-penales suficientes, aparte de las referidas a las agrupaciones criminales. Especialmente, en el marco de la criminalidad empresarial y de la criminalidad estatal, existe, hoy en día, a consecuencia de esto, un considerable déficit de justicia penal (p. 179).

2. El arraigo del monopolio de la violencia estatal

La segunda posición sobre el injusto en los delitos de organización es la formulada por Cancio Meliá (2008). Esta consiste, en que la existencia de una organización criminal en cuanto agente colectivo conduce a la concurrencia de una especial peligrosidad, es decir, la estructura del colectivo aparece únicamente a título de una especie de factor de multiplicación de los elementos de peligrosidad individual, pero que, al mismo tiempo, amerita de la explicación de una incriminación específica para aprehender ya el contenido verdaderamente específico de los delitos de organización (p. 51).

Al respecto, se pregunta Cancio Meliá (2008), ¿qué significa la (mera) existencia de una organización típica en términos de injusto? La respuesta estaría en el significado autónomo de la organización para poder imputar de un injusto colectivamente realizado a los distintos intervinientes. Entonces, según el jurista citado, esta sería la arrogación del ejercicio de derechos perteneciente al ámbito de la soberanía del Estado, esto es, a la adjudicación del monopolio de la violencia estatal (pp. 73-75).

Sobre este arribo cabe hacer algunas observaciones críticas que pueden deducirse, fundamentalmente, del planteamiento de Lampe (1994). En primer lugar, tantas veces expresado, las organizaciones delictivas son aquellas que dentro de su dimensión colectiva se encuentran estructuradas, estables, con mínima permanencia en el tiempo, utilizando métodos de altísima gravedad para alcanzar sus fines. De ahí que, dentro de ese esquema, puede darse el caso que el propio Estado, mejor dicho, el Gobierno de turno, forme una organización delictiva con diversas modalidades. Organización que Lampe ha denominado como Estado e instituciones estatales criminalmente pervertidas.

En segundo lugar, este tipo de organización (el Gobierno) tiene como tarea funcional –sobre todo constitucional– cumplir con el manejo correcto de la violencia estatal a fin de circular y proteger todos los sistemas que aglomera la funcionalidad del país local.

En tercer lugar, a pesar de verificar los grandes esfuerzos que la doctrina hizo para delimitar, primero, la definición de organización criminal y, luego, de significar el injusto de estos delitos, creo que todas las propuestas –en ambos casos– como mínimo deberán intentar abrazar la omnipresencia que tiene la delincuencia organizada, y, por ende, su tratamiento dogmático y normativo.

En general, para los casos de organizaciones criminales provenientes u originados del Gobierno de turno, no alcanza la propuesta que presenta Cancio Meliá (2008), debido a que, en sus manos se encuentra el monopolio de la violencia estatal, siendo imposible arraigarse esta etiqueta cuando a él mismo le pertenece. Esta omisión en gran medida no agota los niveles de injusto que se desea para los delitos de organización.

A pesar de condimentar la propuesta junto a otro elemento más: el exceso o deformación de la violencia estatal, esta podría darse en muchos casos. Hasta con intentos de legitimación como por ejemplo la emisión de normas penales –aberrantes– con mayor elevación punitiva (la violencia penal es deformada y excedida). En todo caso, esta propuesta, en los próximos trabajos sobre el tema, necesitará ser analizada con mayor minuciosidad.

Incluso, Cancio Meliá (2010) utiliza el propio significado de injusto de organización que ha formulado para hacer frente –dogmáticamente– a los delitos de terrorismo (p. 131), suscribiendo la posibilidad del terrorismo de Estado (p. 187 y ss.). Entonces –según mi observación– dentro del programa analítico del jurista me pregunto ¿si el propio Estado podría adjudicarse el monopolio estatal cuando ha hecho uso discriminatorio del mismo como actos terroristas dirigidos a la población que gobierna?

Además, el arraigo de la violencia estatal proviene de una división y funciones políticas dentro del Estado. Denominarlo bien jurídico se aleja de los límites de discusión dogmática que se ha venido dando desde el siglo anterior.

3. El injusto como doble imputación

Por último, Zúñiga Rodríguez (2009), siguiendo a Ambos, deduce que la mejor forma para combatir sustantivamente a la criminalidad organizada, respetando los principios fundamentales del Derecho Penal es una doble imputación al integrante de una organización delictiva. Con las propias palabras de la jurista:

(...) al sujeto que realiza un delito a través de organización criminal se le imputa dos injustos distintos, pero interrelacionados: primero, un injusto penal por el delito concreto que cometa (conforme a las reglas de autoría y participación), y, segundo, un injusto penal por participación en una organización criminal. (p. 260)

Agrega que uno solo (injusto) no agota el desvalor total del comportamiento complejo, se requiere dos desvalores que son apreciados conjuntamente: el desvalor del delito cometido concretamente y el desvalor de formar parte de una organización criminal dedicada a la comisión de esos delitos que el sujeto cometió, o que es medio para cometerlos (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 261).

A dicha propuesta no debe confundirse como la suma de injusto para abrir la posibilidad de una agravante de los tipos penales, porque el delito concreto no es producto de su comportamiento individual, sino de una organización criminal (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 261).

El injusto de organización, según Zúñiga Rodríguez (2009), debe ser recogido en una regulación en la parte general del Código Penal dentro del supuesto de hecho de las consecuencias accesorias y del comiso (p. 280).

VI. Conclusiones

Los pocos estudios criminológicos de la delincuencia organizada más los acuerdos internacionales de la mano de una adecuada presentación dogmática nos permitirán entender los elementos constitutivos de la definición de la organización criminal y, por ende, de los delitos de organización como respuesta colectiva ante un fenómeno cada vez más agresivo en nuestros países y comunidad internacional.

Ahora bien, este trabajo se aleja de la posición doctrinaria sobre los fines delictivos de la organización criminal, entendiendo que son los métodos delictivos los que provocan el riesgo de las organizaciones criminales. Además, estos métodos las diferencian de cualquier otra organización lícita. De ahí que este aporte académico contribuye con una definición objetiva y coherente, que puede servir para una propuesta de mejora en la redacción peruana.

Finalmente, se ha descrito el injusto de las organizaciones criminales en base a tres interesantes posiciones. Hasta ahora el injusto de la doble imputación es el que más se acerca a fijar criterios de proporcionalidad y se acopla fácilmente a un Estado de Derecho.

No obstante, la tarea académica sigue y seguirá siendo ardua: aún queda analizar y solucionar los asuntos relacionados, sobre todo, a la intervención delictiva de la organización criminal vista de una respuesta colectiva. Asimismo, respecto de los problemas surgidos del dolo colectivo o de la culpabilidad, aún hay mucho por decir.

En Perú se hizo un intento de optar por la fijación de un nuevo delito (artículo 317 del Código Penal peruano), sin embargo, desde nuestra posición, este intento ha sido fallido y no da respuesta a la delincuencia colectiva que cada vez es notoria en el país. Repito la tarea es compleja, empero, los esfuerzos de una dogmática penal peruana responsable son desde ya mayores. ¡¡Vita brevis, ars longa!!

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* Doctorando en la Universidad de Navarra, España.

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^[1] Cfr. Fabián Caparrós (1997, p. 170) hacía esta mención, que hasta ahora sigue sin ser uniforme.

^[2] Para mayor estudio sobre la utilización de las nuevas tecnologías en el combate contra la delincuencia organizada puede revisarse: Del Rosal Blasco (2011).

^[3] En esta crisis se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento más poderoso (Silva Sánchez, 2010, p. 3 y ss.).

^[4] El modelo de reacción para un Derecho Penal de guerra se acrecienta luego del atentado terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York, el 11 de septiembre de 2001. Un mes después del suceso, el catedrático de la Universidad de Columbia, George Fletcher, escribió un artículo en Washington Post, en el que planteaba, un tanto provocativo, lo siguiente: “¿Se trata de un crimen que requiere la intervención de la Justicia, o constituye un ataque que exige una declaración de guerra?”.

^[5] Con ello también descarto la idea de atacar a la delincuencia organizada con sesgos del Derecho Penal del enemigo.

^[6] La Asamblea General mediante Resolución 53/111 optó por establecer un comité intergubernamental abierto ad hoc con el propósito de elaborar una convención internacional exhaustiva contra el crimen transnacional organizado y de analizar, en su oportunidad, la elaboración de los instrumentos internacionales referentes al tráfico de mujeres y niños, al combate de la fabricación ilícita y el tráfico de armas de fuego, sus partes y componentes y municiones, y al tráfico ilegal y transporte de migrantes, incluido por mar.

^[7] La Convención establece cuatro delitos: participación en un grupo delictivo organizado, blanqueo de capitales, corrupción y obstrucción de la justicia.

^[8] La Convención incluye artículos sobre extradición, asistencia legal mutua, transferencia de los réditos de los delitos y la cooperación en la imposición de la ley.

^[9] Incluye dos artículos: El primero destinado a cubrir la cooperación para desarrollar programas de capacitación específicos. El segundo para abordar la asistencia técnica en el sentido más tradicional, es decir, abarcando el financiamiento de actividades en un aspecto bilateral o por medio de organizaciones internacionales como la ONU.

^[10] Entre los más importantes, la Convención prevé que las partes se comprometan a hacer contribuciones financieras adecuadas y regulares a una cuenta económica para así ayudar a los países que no cuenten con recursos económicos para la lucha contra la delincuencia organizada.

^[11] Desde los años setenta, los Estados miembros de la Unión Europea han trabajado juntos para combatir el crimen transnacional. Se ha establecido una base para un cierto grado de institucionalización de la cooperación policial y judicial, así como la armonización de definiciones como la “organización delictiva” y el incentivo para penalizar conductas relevantes a la participación en organizaciones delictivas. Véase: Den Boer (2005, pp. 160-180).

^[12] Modifica el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, firmado en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997, ratificado por España por Ley Orgánica 9/1998 del 6 de diciembre de 1998.

^[13] Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) L 351/1 del 21 de diciembre de 1998. Debe exhortarse que las acciones comunes son de facto vinculantes para los Estados miembros (artículo k.3, letra b del apartado 2 del Tratado constitutivo de la Unión Europea).

^[14] Méndez Rodríguez (2009) explica que “las Decisiones Marco, introducidas ex novo por el Tratado de Ámsterdam (TA), han permitido la armonización a través del establecimiento de normas mínimas evitando las dificultades que habían surgido como consecuencia de la necesidad (previa a la aprobación del TA) de que los convenios fuesen ratificados por todos los Estados miembros lo que impedía su entrada en vigor (conforme a sus respectivas normas constitucionales (…). Han sido instrumentos muy flexibles desde el punto de vista material que se han utilizado para poner en marcha el sistema de asistencia judicial en materia penal y también para aproximar las legislaciones penales de los Estados miembros (…). Tienen efecto vinculante en cuanto a los resultados que deban alcanzarse, pero no con respecto a la forma y los instrumentos necesarios para alcanzarlos, que quedan en manos de los Estados” (pp. 6-7).

^[15] Para mayor análisis véase Granada (2005, pp. 149-159).

^[16] También lo destaca Sánchez García de Paz (2008, p. 97).

^[17] A modo de ejemplo: Italia, con su peculiar tipo de asociaciones mafiosas insertado en el artículo 416 bis del Código Penal italiano en 1982. México: Ley Federal contra la delincuencia organizada del 7 de noviembre de 1996 (última modificación 14 de junio de 2012). Venezuela: Ley Orgánica contra la delincuencia organizada del 26 de octubre de 2005. Guatemala: Ley contra la delincuencia organizada del 19 de julio de 2006. Costa Rica: Ley contra la delincuencia organizada del 22 de julio de 2009. Brasil: Ley N° 12850, en la que legisla y define las organizaciones criminales, del 2 de agosto de 2013. Perú: Ley contra el crimen organizado del 20 de agosto de 2013.

^[18] Artículos 570 bis, 570 ter y 571 del Código Penal español.

^[19] En España principalmente: Zúñiga Rodríguez (2009, p. 133). En el plano normativo está la definición de organización delictiva de la Convención de Naciones Unidas y la Decisión Marco 2008/841/JAI.

^[20] Choclán Montalvo (2000, p. 9); Sánchez García de Paz (2008, pp. 45-46); Gómez de Liaño Fonseca-Herrero (2004, p. 60); y Fabián Caparrós (1997, p. 178). En el campo normativo se tiene a la Acción Común 98/733/JAI.

^[21] Así también lo señala Blanco Cordero (1997): “Ciertamente el delito es, desde la perspectiva de tales grupos, de poca importancia; este constituye solamente un instrumento para la consecución en primera línea de fines materiales, para cuya obtención el grupo se puede servir, y de hecho se sirve, de medios legales. El método criminal es solo un medio para alcanzar un fin principal, en concreto, la obtención del máximo de ganancias” (p. 217).