RESUMEN

El autor estudia las estructuras típicas del delito de trata de personas y el delito de explotación sexual conforme a la reciente modificatoria producida al Código Penal por la Ley N° 30963. Así, señala que la trata de personas no es el único hecho anterior de donde surge el delito de explotación sexual, sino que es una de sus posibles fuentes. De este modo, conforme a la regulación de las agravantes en el artículo 153-B, afirma que entre ambos delitos existe una relación de progresividad, por lo que el sujeto activo del delito de trata de personas pueda ser el mismo del tipo penal de explotación sexual.

Marco normativo

Constitución Política: arts. 2.24.a) y b).

Código Penal: arts. 153, 153.2, 153.3, 153.4, 153.5, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 176, 176-A, 179 y 181.

Ley N° 30963: passim.

PALABRAS CLAVE: Explotación sexual / Trata de personas / Concurso de delitos / Favorecimiento a la prostitución / Proxenetismo

Fecha de envío: 19/06/2019

Fecha de aprobación: 20/06/2019

I. Antecedentes

En el vigente Código Penal peruano de 1991 (en adelante, CP), el delito de trata de personas inicialmente fue tipificado en el artículo 182, siendo ubicado por el legislador en el capítulo X: Proxenetismo, dentro del título IV que recoge los delitos contra la libertad.

Posteriormente, el artículo 182 fue derogado por la quinta disposición complementaria, transitoria y final de la Ley N° 28950 (Ley contra la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes), publicada el 16 de enero de 2007. Asimismo, en virtud de esta Ley se retiró del artículo 153 del CP el delito de retención o traslado de menor de edad o de persona incapaz y, en su lugar, se incorporó el delito de trata de personas. Tras ello, este ilícito ha quedado ubicado dentro del capítulo I: Violación de la libertad personal, del título IV sobre los delitos contra la libertad.

El tipo penal básico del delito de trata de personas es acompañado en nuestro CP por el artículo 153-A, donde se recoge un grupo de condiciones y circunstancias que constituyen sus formas agravadas, las cuales han sido reunidas en dos distintos niveles. El legislador no ha previsto formas atenuadas ni culposas de este ilícito.

Por su parte, el delito de explotación sexual se encuentra tipificado en el artículo 153-B del CP, precepto que fue incorporado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1323, Decreto Legislativo que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, publicado el 6 de enero del año 2017.

Tomando en consideración su ubicación en el CP, el delito de explotación sexual ‒al igual que el de trata de personas‒ se encuentra dentro del capítulo I: Violación de la libertad personal, del título IV que contiene los delitos contra la libertad.

El texto de este delito ha sido modificado por la Ley N° 30963, Ley que modifica el Código Penal respecto a las sanciones del delito de explotación sexual en sus diversas modalidades y delitos conexos, para proteger con especial énfasis a las niñas, niños, adolescentes y mujeres, publicada con fecha 18 de junio del año 2019.

Tras esta reforma legislativa, el CP contiene una tipificación del delito de explotación sexual para el caso de víctimas mayores de edad, la que se ubica en el artículo 153-B, y contiene, asimismo, una regulación de la explotación cuando las víctimas son niños, niñas y adolescentes, la que se encuentra en el artículo 153-H.

Así también, en los mismos artículos 153-B y 153-H se ha regulado tanto el tipo penal básico de la explotación sexual, como una serie de condiciones y circunstancias que conforman su catálogo de agravantes, agrupadas también en diferentes niveles. En ninguno de estos casos el legislador ha previsto formas atenuadas o culposas de la explotación.

Ahora bien, como quiera que nos encontramos ante dos delitos con características típicas similares y que, a su vez, poseen cierto nivel de afinidad, es posible que en su aplicación se generen problemas, ya sea porque se afirme la presencia de uno de ellos en donde corresponde el otro, o ya sea porque se reclame la concurrencia de ambos frente a un mismo hecho.

Estas dudas, incorrectamente resueltas, terminarían afectando los intereses de los involucrados. En tal sentido, y a efectos de favorecer la labor hermenéutica, analizaremos ambos delitos para delimitarlos con justeza.

II. Las características típicas de la trata de personas y la explotación sexual

1. Sobre el bien jurídico protegido

Tomando en consideración la ubicación en nuestro CP tanto del delito de trata de personas como del delito de explotación sexual, ambos se nos presentan como delitos contra la libertad personal. Ello permite ya diferenciarlos de delitos afines, como son el favorecimiento a la prostitución y el proxenetismo, en tanto que en estos se estarían protegiendo manifestaciones más concretas de la libertad de una persona, concretamente de la víctima quien es mercantilizada por otro, el que, a partir de su prostitución^[1], obtiene beneficios.

En cuanto a la libertad personal, debemos recordar que nuestra Constitución Política define la libertad como un derecho de naturaleza fundamental, así se desprende de su mención en el artículo 2, inciso 24, de nuestra ley fundamental. Asimismo, es habitual que se afirme que, por el derecho a la libertad, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución).

La libertad, entonces, implica “el reconocimiento, como principio general inspirador del ordenamiento jurídico, de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presente, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias” (Santana Vega, 2011, p. 380). Se trata, pues, de un valor superior del ordenamiento jurídico nacional. De ello se sigue, tal como la propia Constitución lo señala expresamente en el artículo 2, inciso 24, literal b), que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos expresamente previstos por la Ley. De esta manera, quedan prohibidas, por ejemplo, la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

Ahora bien, el alcance de la libertad personal como bien jurídico tutelado por el Derecho Penal ha sido expuesto ya en el fundamento décimo segundo del Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116, “Asunto: Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad”. En este plenario se sostuvo que la libertad personal constituye “la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito territorial determinado”. Con base en esta definición, podemos sostener que en el delito de trata de personas y en el de explotación sexual se tutela la libertad de los ciudadanos de poder adoptar una decisión propia en un ámbito de sosiego y seguridad, así como la posibilidad de comportarse en sociedad según las propias decisiones. Estos intereses son afectados con la acción del tratante de aprehender violentamente a la víctima para explotarla; o con la del explotador de obligarla a realizar acciones de connotación sexual con fines económicos o de otra índole.

No obstante ello, debemos anotar que si bien el delito de trata de personas y el delito de explotación sexual tutelan el mismo bien jurídico; ambos presentan determinadas características típicas que los hacen distintos, motivo por el cual corresponde analizar cada uno de estos ilícitos por separado.

2. El delito de trata de personas

2.1. Definición

El delito de trata de personas, conforme a su vigente regulación en nuestro CP, consiste en la acción de un sujeto o grupo de sujetos de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a la víctima ‒sin importar su nacionalidad‒ dentro de nuestro territorio, ya sea para su salida o para su ingreso, con el empleo de violencia, amenaza o una variada serie de medios; ello con la finalidad de explotarla de diversas maneras.

Con la tipificación de este delito, el legislador nacional ha decidido proteger “bienes jurídico-penales individuales constituidos por la libertad y la dignidad del ser humano en el contexto de la desigualdad económica, social o interpersonal, con la finalidad de evitar su cosificación y/o mercantilización” (Santana Vega, 2011, p. 420).

2.2. Sujetos del delito

La condición de sujeto activo (el tratante) puede recaer sobre cualquier persona, pues se trata de un delito común. Asimismo, ciertas cualidades presentes en él o determinadas circunstancias podrán agravar su sanción. Así ocurrirá, por ejemplo:

- Cuando el tratante comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; cuando es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y estas actividades para perpetrar este delito.

- Cuando el tratante es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.

- Cuando es cometido por dos o más personas.

- Cuando el tratante es parte de una organización criminal.

En el lado del sujeto pasivo, si bien puede serlo también cualquier persona, no importando su nacionalidad, empero, por lo general, en esta clase de delitos tal condición recaerá sobre un individuo que presenta determinados condicionamientos que permiten calificarlo como vulnerable. Esta afirmación encuentra corroboración con la presencia en la ley penal de condiciones o circunstancias de vulnerabilidad que se erigen como agravantes de la pena del tratante; por ejemplo, tenemos:

- La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz.

- La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental.

Por último, en lo que concierne a la víctima, también diremos que la presencia de una pluralidad de ellas ha sido considerada por el legislador como una circunstancia de agravación de la pena.

2.3. Comportamiento típico

2.3.1. Tipicidad objetiva

Ya en el plano del comportamiento típico, el delito de trata de personas se caracteriza por ser un delito de acción, en tanto el desarrollo de los verbos rectores que lo componen (captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener) solo son imaginables mediante acciones positivas o de hacer del sujeto activo. Se descarta, por tanto, la realización de este delito mediante una omisión simple o pura.

Por captar se entiende cualquier conducta realizada por medios materiales o intelectuales que orienten a la víctima hacia los fines típicos perseguidos por el sujeto activo. Tanto transportar como trasladar implican el llevar o conducir a alguien o algo de un sitio a otro. Acoger se define en este contexto como servir de refugio o albergue a alguien (Corcoy Bidasolo y Mir Puig, 2011, p. 423). A este concepto de acoger se puede equiparar también el acto de recibir. Finalmente, con retener se hace referencia, en el entorno de la trata, a impedir que alguien se movilice por su propia voluntad.

Estas seis conductas que caracterizan el delito de trata de personas han sido formuladas por el legislador con relación de alternatividad. Sobre el empleo de este catálogo de comportamientos, en el fundamento décimo tercero del Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116, se indica que “se trata de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta su recepción o alojamiento en el lugar de destino y en las cuales se involucran frecuentemente varias personas”.

Por otro lado, hay que indicar, también, que el delito de trata de personas es uno de medios determinados, pues deberá ser realizado por el sujeto activo empleando violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio.

No obstante, en el inciso 3 del artículo 153, nuestro legislador ha desarrollado una “interpretación auténtica o legal” (Santana Vega, 2011, p. 424), al sostener que cuando se trata de captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación, estaremos ante un supuesto de trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.

En cuanto al ámbito territorial de la trata, la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la recepción o la retención de la víctima, debe tener lugar en nuestro territorio, sea para su salida o su entrada al país.

Es importante mencionar que en el inciso 4 del artículo 153 se plantea una nueva interpretación legal por parte del legislador cuando refiere que, en el caso de trata de personas mayores de edad, el consentimiento otorgado por estas a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.

2.3.2. Tipicidad subjetiva

Analizando el ámbito subjetivo del delito de trata de personas, diremos que nos encontramos ante un delito que se comete exclusivamente con dolo. En concreto, se exige la presencia del dolo directo (certeza), pues el sujeto activo tiene que conocer que, mediante uso de formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio; logra captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a otro.

También desde el lado subjetivo de este ilícito, sostendremos que nos encontramos ante un delito de tendencia interna, toda vez que se requiere que el sujeto activo lleve adelante los actos de trata con fines de explotación de la víctima. No obstante, es importante indicar que el delito se perfecciona sin necesidad de que aquella sea realmente explotada.

Sobre la finalidad perseguida por el tratante, en el inciso 2 del artículo 153, el legislador ha establecido un catálogo abierto (pues emplea las expresiones “entre otros” y “así como cualquier otra forma análoga de explotación”) de posibles fines de la explotación. Así, tenemos: la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o los servicios forzados, la servidumbre, la extracción o el tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos.

2.4. Consumación

El delito de trata de personas se consuma cuando, mediando el uso de los medios previstos por la ley o distintos a ellos conforme el inciso 3 del artículo 153 del CP, el tratante consigue captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a la víctima, con fines de explotación.

Asimismo, y atendiendo a la forma en la que el legislador ha planteado el supuesto típico de la trata al requerir la necesaria concurrencia de dos comportamientos (uno como medio para la posterior concurrencia del otro); entonces es posible castigar la tentativa en este ilícito, lo cual ocurrirá cuando pese al uso de los medios previstos por la ley, el tratante no consigue alcanzar su objetivo de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a la víctima.

2.5. Formas de intervención en el delito

En lo que concierne a las formas de intervención en el delito, en la trata de personas es posible que se presenten todas las formas de autoría (directa, mediata, coautoría) y de participación (complicidad e instigación). Sin embargo, el legislador en el inciso 5 del artículo 153 ha decidido que las formas de participación sean reprimidas con la misma pena prevista para el autor. Así ocurrirá, entonces, con la instigación que se encuentra presente en el promover; y con la complicidad que aparece en el favorecer, financiar y facilitar.

Sobre estas mismas formas de participación, el fundamento octavo del Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116 las ha definido como la “[p]romoción que implica un comportamiento que estimule, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica, y facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución”.

2.6. Pena

En lo que concierne a la sanción prevista para el delito de trata de personas, el legislador nacional ha decidido castigar su comisión, en su tipo básico, con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. En el caso de la sanción ante la concurrencia de circunstancias agravantes, las cuales son presentadas por el legislador en dos grupos o niveles, la pena privativa de libertad se amplía de doce a veinte años para el primer grupo, y de veinticinco a treinta para el segundo.

Asimismo, nuestro legislador ha previsto que la sanción que le corresponde al tratante se agrave si es que, durante el desarrollo de los actos de trata, la víctima muere, sufre lesión grave o se le pone en inminente peligro para su vida y su seguridad.

3. El delito de explotación sexual en mayores de edad

Antes de ingresar al análisis de este tipo penal, es oportuno recordar que mediante la Ley N° 30963, publicada el 18 de junio de 2019, la explotación sexual pasó a ser regulada en dos supuestos: uno en el artículo 153-B cuando la víctima es mayor de edad, y el otro en el artículo 153-H cuando las víctimas son niñas, niños y adolescentes.

Ambas regulaciones, salvo ciertos aspectos, son bastante similares en el núcleo del comportamiento prohibido, razón por la cual las afirmaciones que haremos en este ítem tienen valor para el caso de la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes.

3.1. Definición

Según la fórmula típica propuesta por el legislador en el primer párrafo del artículo 153-B, este ilícito castiga al que obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole.

Mientras que, en el segundo párrafo del artículo 153-B, se amplía la forma de comisión de este delito a supuestos distintos al obligar, esto es, cuando el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento. Esto último impide caracterizar el tipo penal del delito de explotación sexual como uno de medios determinados.

Como ya indicamos supra, en cuanto al bien jurídico tutelado en el artículo 153-B, la ubicación de este ilícito dentro de los delitos de violación de la libertad personal nos permite sostener que será, precisamente, la libertad, el interés a proteger.

Así las cosas, en el delito de explotación sexual se suprime esta capacidad de la víctima de tomar sus propias decisiones para desenvolver su proyecto de vida, pues, anulando su voluntad, se le trata como una mercancía, cuya explotación, en este caso de contenido sexual, genera un provecho para el sujeto activo.

Llegados a este punto debemos subrayar que el delito de explotación sexual es diferente del delito de proxenetismo (artículo 181). Primero, porque sistemáticamente el proxenetismo no se encuentra planteado como un delito contra la libertad personal, tal como sí ocurre con la explotación sexual. En segundo lugar, porque, como se señaló en el ya referido Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116, la conducta del proxeneta consiste en comprometer o seducir a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso carnal, situación muy distinta a la acción que debe desarrollar el explotador quien, según el texto legal, debe obligar −mediante violencia, amenaza u otro medio− a la víctima. Cabe el mismo razonamiento respecto del segundo párrafo del artículo 153-B cuando se alude a la conducta del explotador de emplear el engaño, la manipulación u otro condicionamiento. Y, en tercer lugar, porque si nos fijamos en el fin económico que persigue el agente, este forma parte de los elementos típicos de la explotación sexual, mientras que en el delito de proxenetismo nuestro legislador no ha contemplado expresamente la presencia de factor económico alguno.

Sostener que en nuestro país es ajeno a la interpretación del tipo penal del proxenetismo, creer que solamente tiene lugar cuando existe un intercambio económico entre el proxeneta y el usuario-cliente, encuentra justificación legal en el contexto de las agravantes de este delito, pues en el inciso 3 del segundo párrafo del artículo 181 del CP se incluye el caso de quien hace del proxenetismo su medio de subsistencia. Ello evidencia que el tipo base del proxenetismo en nuestro CP −extrañamente− contempla una serie de supuestos que van más allá del favorecimiento económico.

Adicionalmente, el proxenetismo tiene como objeto un acto de connotación sexual mucho más concreto como es el acceso carnal; mientras que en el caso de la explotación sexual no solamente se piensa en este acto, sino en una diversidad de ellos, tornándolo en un tipo penal genérico.

Por otro lado, en cuanto a las relaciones del delito de explotación sexual con el delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179), debemos tomar en cuenta que la Corte Suprema nacional ha definido este último ilícito también en el Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116 y en los siguientes términos:

[E]n los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. (fundamento dieciséis)

Conforme a esta definición, en el delito de favorecimiento a la prostitución ‒por lo menos desde la interpretación del tipo básico‒ se trata de un ilícito en donde sí existe la voluntad de una persona (la víctima) para prostituirse, situación que no ocurre en el delito de explotación sexual, donde la víctima es obligada −mediante violencia, amenaza u otro medio− (también manipulada, engañada u otro condicionamiento), precisamente, para ser explotada sexualmente.

3.2. Sujetos del delito

El delito de explotación sexual es un delito común, en tanto el tipo penal no exige condición especial alguna para ser sujeto activo. Sin embargo, el legislador nacional ha decidido castigar con mayor severidad a determinados supuestos en atención a las condiciones de este o a circunstancias que lo atañen. Así tenemos, por ejemplo:

- El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él.

- El agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.

- El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad.

- La explotación es un medio de subsistencia del agente.

En cuanto al sujeto pasivo, esta condición puede recaer también sobre cualquier persona. Empero, se debe destacar la idea de que, por lo general, la víctima del delito de explotación sexual se encuentra en una situación tal que no le permite formular oposición a la obligación −también al engaño, la manipulación u otro condicionamiento− que le plantea el sujeto activo.

En ese sentido, la víctima de la explotación sexual suele ser una persona vulnerable, en virtud de ciertos condicionamientos personales, económicos, sociales, educativos, culturales, raciales, de identidad sexual, entre otros. Precisamente, el legislador nacional ha elegido algunas condiciones de vulnerabilidad presentes en una víctima de explotación sexual para construir las formas agravadas que prevé el mismo artículo 153-B. Por ejemplo, tenemos:

- La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

- La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de una enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.

Finalmente, también, aquí es importante destacar que la presencia de una pluralidad de víctimas ha sido considerada como circunstancia que agrava la pena del explotador.

3.3. Comportamiento típico

3.3.1. Tipicidad objetiva

Ya en lo que concierne al análisis de tipicidad objetiva del delito de explotación sexual, debemos mencionar que para la realización de este delito se requiere que el sujeto activo imponga su voluntad sobre la víctima, lo que ocurre no solo cuando la obliga −mediante violencia, amenaza u otro medio‒, sino también ‒conforme propone el legislador‒ cuando emplea engaño, manipulación u otro condicionamiento. Precisamente esta situación es la que subraya la condición del delito de explotación sexual como ilícito contra la libertad, comprendida esta como capacidad de autodeterminación.

A ello hay que sumar la exigencia de que el sujeto activo se encuentre en la posibilidad de someter a la víctima a su voluntad, razón por la cual, también, se consolida la idea según la cual el sujeto pasivo debe hallarse en una condición de vulnerabilidad que simplifique este proceso.

Por otro lado, consideramos importante destacar que la víctima del delito de explotación sexual no necesariamente debe provenir de un caso de trata de personas. En efecto, no hay obstáculo para pensar que la explotación puede ocurrir también cuando la persona que contrata a una empleada del hogar, con quien no habita en el mismo lugar, y durante sus horas de trabajo, la obliga a realizar actos de connotación sexual, con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico.

Lo acabado de afirmar encuentra sustento legal en el segundo grupo de las circunstancias que aparecen en el artículo 153-B del delito de explotación sexual y que son castigadas con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Específicamente, en la circunstancia agravante prevista en el inciso 6 se indica que el delito de explotación sexual se agrava cuando la víctima derive de una situación de trata de personas.

Por otro lado, por la forma en que el legislador tipificó la explotación sexual, sostendremos que este tipo penal es uno de realización activa (un hacer), en tanto se requiere un comportamiento del sujeto activo vinculado con los verbos obligar, engañar o manipular. Se descarta, por tanto, la realización de este delito mediante una omisión simple o pura.

El acto de obligar supone el empleo de algún medio de coerción como la violencia o la amenaza, en tanto se tratan de los medios típicos para coaccionar a otro. Por manipular se entiende el acto de intervenir sobre la víctima con medios hábiles y, a veces, arteros, con distorsión de la verdad y al servicio de intereses distintos al de ella; mientras que engañar consiste en hacer creer a alguien que algo falso es verdadero (RAE).

En cuanto a los actos que debe realizar la víctima cuya libertad ha sido afectada, el tipo penal precisa que se trata de actos de connotación sexual. Como tales se entienden las acciones de exhibicionismo, tocamientos o roces que tengan vinculación con los órganos genitales o con las partes o zonas del cuerpo humano comúnmente señaladas como erógenas, pudiendo incluir también bajo dicho concepto a la pornografía.

Por otro lado, en aquellos supuestos en donde el sujeto activo doblega la voluntad de la víctima para obligarla a realizar actos de connotación sexual, pero en su propio provecho, entendemos que será de aplicación el artículo 153-G del CP incorporado por la Ley N° 30963. Ello, en tanto, en este se castiga a quien dirige o gestiona la explotación sexual de otra persona con el objeto de tener acceso carnal.

3.3.2. Tipicidad subjetiva

Ya en el ámbito subjetivo del tipo penal podemos sostener que este delito se comete con dolo. Concretamente, se requiere un dolo directo (certeza), pues el sujeto activo debe ser consciente de que obliga (manipula, engaña u otro condicionamiento) a otro a ejercer actos de connotación sexual.

Además, se trata de un delito de tendencia interna, pues con el acto de explotación sexual, el sujeto activo persigue la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole. Hay que requerir, entonces, la presencia de esta finalidad para el perfeccionamiento del ilícito.

3.4. Consumación

En cuanto a la consumación del delito de explotación sexual, esta tendrá lugar cuando se obliga (manipula, engaña u otro condicionamiento) a la víctima a realizar actos de contenido sexual, con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole.

Ni el hecho de que la víctima finalmente realice el acto de contenido sexual ni que el sujeto activo alcance el aprovechamiento inciden en la consumación o el perfeccionamiento del delito de explotación sexual. Estamos, pues, ante un supuesto de adelantamiento de la intervención penal al momento de la acción en desmedro del de producción del resultado. Esto tiene como consecuencia que se descarte la posibilidad de apreciar la tentativa en este delito.

3.5. Formas de intervención en el delito

En cuanto a la intervención en el delito, en la explotación sexual son posibles todas las clases de autoría (directa, mediata, coautoría). En cuanto a las formas de participación como son la complicidad y la instigación, estas han sido recogidas en un tipo penal independiente como es el artículo 153-D, que castiga a quien promueve, favorece o facilita la explotación sexual de otra persona. Este ilícito fue incorporado al CP por la reforma operada en virtud de la Ley N° 30963.

En lo que concierne al sujeto que sería el destinatario de los actos de contenido sexual de la víctima y, por ende, de la explotación sexual, su intervención encajaría en el supuesto típico del artículo 153-E que castiga al cliente de la explotación sexual. En efecto, según este artículo incorporado también al CP por la Ley N° 30963, se castiga al que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de esas vías con una víctima de explotación sexual.

La Ley N° 30963 ha incorporado también el artículo 153-F que contiene el supuesto de beneficio por explotación sexual. En este caso, se castiga a quien, sin participar de dichos actos de explotación, recibe un beneficio económico o de otra índole derivado de dichos actos.

El delito expuesto en este artículo es presentado por el legislador como doloso. En ese sentido, entendemos que su destinatario es aquella persona que, sin ejercer actos concretos de explotación o de inducción o ayuda, conoce que otra persona, por fines económicos o de otra índole, obliga a un tercero a ejercer actos de connotación sexual. Y, precisamente, por su nula oposición a estos hechos es que recibe un beneficio, lo cual fundaría el desvalor de su acto justificando su sanción penal.

3.6. Pena

En cuanto a la sanción con la que se reprime la realización del delito de trata de personas, tenemos que este delito se castiga, para el tipo penal base, con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. En el caso de la sanción frente a la concurrencia de circunstancias agravantes, las cuales son presentadas por el legislador en dos grupos o niveles, la pena privativa de libertad se amplía de quince a veinte años para el primer grupo, y de veinte a veinticinco para el segundo.

Por otro lado, en nuestra legislación nacional se ha previsto agravar la pena del sujeto activo en aquellos casos en donde la víctima de la explotación sexual muere, castigando este hecho con una pena no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

4. El delito de explotación sexual en niñas, niños y adolescentes

Como ya hemos señalado ut supra, en virtud de la Ley N° 30963, se ha incorporado al CP el artículo 153-H que castiga con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años, a quien hace ejercer a niña, niño o adolescente actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole. La pena prevista para esta clase de actos es superior a la que se aplica en el caso de la explotación sexual de mayores de edad.

En estos casos de explotación de niñas, niños y adolescentes, el legislador no requiere que la explotación se consiga obligando a la víctima mediando violencia, amenaza u otro medio; ni tampoco con engaño, manipulación u otro condicionamiento.

Asimismo, el legislador nacional en el segundo párrafo ha realizado una interpretación legal al manifestar que el consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos.

Este artículo presenta tres niveles de agravación de la pena. Los dos primeros hacen referencia a condiciones o circunstancias presentes en el sujeto activo o el sujeto pasivo. Desde el primero tenemos que la pena se agrava cuando el explotador:

- Es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial que aprovecha esta condición y realiza actividades para perpetrar este delito.

- Tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia, por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que impulse a depositar la confianza en él.

- Es ascendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad, tutor, cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

- Tiene en la explotación un medio de subsistencia.

- Ponga en inminente y grave peligro la vida o la salud física o mental de la víctima.

- Actúe como integrante de una banda o una organización criminal.

Mientras que desde el lado de la víctima ya sea niña, niño o adolescente; la pena se agrava cuando:

- Exista pluralidad de víctimas.

- La víctima tenga discapacidad, padezca de una enfermedad grave o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

- La víctima pertenezca a un pueblo indígena u originario.

- La víctima esté en situación de abandono o de extrema necesidad económica.

- La víctima sea menor de catorce años.

Adicionalmente, y tal como ocurre con el caso de la explotación sexual de mayores de edad, la explotación de niñas, niños y adolescentes se agrava si se deriva de una situación de trata de personas. Así se ha previsto en el inciso 7 del segundo grupo de circunstancias agravantes presentes en el artículo 153-H.

El tercer nivel de agravación plantea el uso de la cadena perpetua cuando la víctima muere, es lesionada gravemente en su salud física o mental o el acto de connotación sexual supone el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la realización de cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

De igual forma a lo que ocurre con la explotación sexual de mayores y la incorporación de los artículos 153-F y 153-G, en el caso de la explotación de niñas, niños y adolescentes también se han incorporado las figuras del beneficio por explotación sexual y la gestión de la explotación sexual en los artículos 153-I y 153-J, respectivamente.

Contrariamente a lo que ocurre con los casos de explotación sexual de mayores de edad, el legislador en los supuestos de explotación de niñas, niños y adolescentes no ha tipificado figuras similares a las comprendidas en el artículo 153-D sobre promoción o favorecimiento de la explotación sexual y en el artículo 153-E respecto a cliente de la explotación sexual que regulan.

Sobre la promoción o el favorecimiento de la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes, parece que al legislador le es suficiente con remitirse al artículo 181-A del CP. Sin embargo, esto no solo resulta siendo asistemático, sino también que coloca este supuesto como un supuesto de proxenetismo, y no como un caso de delito contra la libertad personal al que, según el legislador, pertenece la explotación sexual.

Hay pues aquí, evidentemente, una carencia de coherencia al momento de tipificar todos los supuestos que rodean la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. Además, se genera confusión en torno a la naturaleza de esta clase de conductas, pues a raíz de la decisión del legislador tenemos un caso de explotación sexual ahora como un supuesto de proxenetismo.

Por otro lado, en lo que concierne al supuesto de cliente de la explotación sexual en el caso de niñas, niños y adolescentes, la Ley N° 30963 lo ha incorporado, pero, nuevamente, dentro del grupo de delitos afines al proxenetismo. Se trata del artículo 179-A definido como cliente del adolescente, y en donde se castiga a quien, mediante una prestación económica o una ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años.

Lo que ocurre con estas dos figuras demuestra la falta de coherencia en el legislador. Figuras que, por su contenido son afines a los actos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes, son consideradas como supuestos de proxenetismo. Lo más incomprensible del caso es que, pese a saberse que el proxenetismo es per se un acto en el que existe consentimiento de la persona que se prostituye; pese a conocerse que el consentimiento en esta clase de actos es un hecho completamente ajeno a niñas y niños, y pese a que los propios artículos 179-A y 181-A tienen un segundo párrafo que dice: “el consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos”; no se haya colocado estos supuestos junto a la explotación sexual, tal como sí ocurre en el caso de mayores de edad víctimas de este ilícito. Ciertamente aquí asoma una nueva reforma.

Un último desatino que pretendemos resaltar en la reforma operada por la Ley N° 30963 se encuentra en el contexto del delito de explotación sexual de mayores de edad. Al incorporar las figuras de promoción o favorecimiento de la explotación sexual en el artículo 153-D, el delito de beneficio por explotación sexual en el artículo 153-F, y el delito de gestión de la explotación sexual en el artículo 153-G, se han incorporado en cada uno de estos delitos diversos niveles de condiciones o circunstancias que agravan la pena del sujeto activo. Sin embargo, estas no se han previsto para el artículo 153-E que incorpora el delito de cliente de la explotación sexual, pese a que en este tipo de conductas también es posible afirmar la concurrencia de alguna de ellas (por ejemplo, pluralidad de víctimas).

III. Concurso entre los delitos de explotación sexual y trata de personas

Es posible que en la interpretación de los supuestos típicos del delito de trata de personas y la explotación sexual se presenten problemas de delimitación. Por ello, resulta necesario plantear algunas precisiones que favorezcan la labor hermenéutica de los operadores de justicia, para que desarrollen una correcta calificación de ambos delitos, esclareciendo cuando se configura uno u otro y, sobre todo, resolviendo los concursos que se puedan presentar entre ellos.

En ese sentido, y tomando en consideración todo lo expuesto líneas atrás, se debe destacar que, en el delito de explotación sexual, la víctima puede provenir de diversas situaciones, siendo una de ellas la trata de personas. En tal sentido, entre la trata y la explotación existe una relación en cuanto al hecho anterior-hecho posterior. Ello significa, entonces, que el sujeto activo del delito de trata puede ser también el mismo del delito de explotación sexual. En efecto, quien lleva adelante la trata de personas puede también, de modo sucesivo, obligar (engañar, manipular u otro condicionamiento) a la víctima para explotarla sexualmente, con la finalidad de obtener un provecho económico o de otra índole.

Incluso esta intervención de un mismo sujeto en los dos delitos puede, en algunos casos, agravar su sanción. Así, por ejemplo, recordemos que la sanción para la trata de personas es mayor cuando el tratante tiene vinculación consanguínea o de afinidad con la víctima; y si este mismo agente comete el delito de explotación sexual, su sanción también se agrava. Algo similar ocurre con el sujeto pasivo de ambos delitos, pues cabe la posibilidad de que la víctima de la trata sea la misma de la explotación sexual.

Como ya indicamos ut supra, lo que acabamos de señalar tiene como fundamento legal el artículo 153-B del tipo penal de explotación sexual, concretamente la circunstancia agravante prevista en el inciso 6 del segundo grupo de agravantes que se castigan con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. En este referido inciso el legislador nacional ha indicado de forma expresa que el delito de explotación sexual se agrava cuando se derive de una situación de trata de personas. Se replica lo mismo para el caso de la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes en el artículo 153-H, inciso 7, del segundo grupo de circunstancias agravantes.

Ello nos permite concluir, entonces, que afirmar el concurso real entre el delito de trata de personas y el delito de explotación sexual es la posición correcta. Esto, repetimos, no significa sostener que la trata de personas sea el único hecho-anterior de donde surge el delito de explotación sexual, sino que se trata solamente de una de sus posibles fuentes, que, por su relevancia, es castigada por el legislador con mayor severidad cuando se le conecta con la explotación sexual.

IV. Conclusiones

• El delito de trata de personas y el delito de explotación sexual han sido tipificados por el legislador nacional como delitos contra la libertad personal, entendida esta como la capacidad de autodeterminación con la que cuentan los ciudadanos para desarrollar su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito territorial determinado.

• Por su parte, el delito de trata de personas consiste en el acto de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a la víctima en nuestro territorio, sea para su salida o entrada al país, mediante el empleo de violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio.

• El tratante lleva adelante estos actos con fines de explotación de la víctima; entre los que destacan: la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o los servicios forzados, la servidumbre, la extracción o el tráfico de órganos, tejidos somáticos o componentes humanos.

• Mientras que el delito de explotación sexual tiene lugar cuando el sujeto activo obliga (manipula, engaña u otro condicionamiento) a la víctima a realizar actos de contenido sexual, con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole. Mientras que en el caso de niñas, niños y adolescentes se requiere −sin obligar− que ejerzan actos de connotación sexual con la misma finalidad.

• Ahora bien, como hemos apuntado ut supra, la procedencia de la víctima del delito de explotación sexual no se circunscribe necesariamente a la comisión de un delito de trata, pues puede configurarse también en el seno de una relación laboral como la que tiene lugar con las empleadas del hogar, que no habitan en el mismo lugar donde trabajan.

• Siendo ello así, se puede concluir que no todo delito de explotación sexual supone, a su vez, la previa comisión de un delito de trata de personas. En esa misma línea, y atendiendo a la expresa regulación de las agravantes en el artículo 153-B, entre ambos delitos existe una relación de progresividad. En tal sentido, no existe impedimento para que el sujeto activo de la trata pueda ser el mismo de la explotación.

• Lo dicho hasta aquí nos lleva a concluir que entre el delito de trata de personas y el delito de explotación sexual solo es posible la existencia de un concurso real.

V. Excursus

La Ley N° 30963 publicada el 18 de junio de 2019 no solo ha modificado diversos artículos del CP, sino que también ha incorporado algunos otros bajo el loable objetivo de proteger con especial énfasis a las niñas, niños, adolescentes y mujeres. Esta pretensión seguramente encuentra sustento en el interés de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (artículo 44 de la Constitución) y el derecho fundamental a la seguridad personal (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).

Sin embargo, consideramos que estos atendibles objetivos no legitiman una total desproporción de la intervención penal como se desprende del contenido de la Ley N° 30963, cuyas disposiciones complementarias finales y modificatorias despojan a ciertos ciudadanos de todo tipo de mecanismo que le permita un retorno a la vida en sociedad antes del cumplimiento de las elevadas penas que se prevén para sus ilícitos.

En virtud de esta Ley N° 30963, no es procedente para ciertos ciudadanos el indulto, la conmutación de pena y el derecho de gracia. Asimismo, en el ámbito procesal penal se les niega el beneficio de reducción de pena por terminación anticipada o conclusión anticipada. Asimismo, no se les aplica el beneficio de la confesión sincera. Mientras que en el campo de la ejecución penal se les veda el beneficio penitenciario de redención de la pena por el trabajo o el estudio. Tampoco se les otorgan beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional.

No hay duda de que esta Ley N° 30963, independientemente de las características de cada caso concreto, tiene como propósito apartar al delincuente de la sociedad hasta el cumplimiento total de su pena. Si bien esta pretensión puede alcanzar legitimidad social, no se puede negar que se trata de un intervencionismo penal avasallador y desmedido, que implacablemente homogeniza la respuesta para conductas heterogéneas. Con normas de esta clase es difícil negar que el ius puniendi estatal trata a ciertos ciudadanos −en la conocida expresión de Günther Jakobs− como “enemigos” a los que hay que excluir de la sociedad por largos periodos de tiempo. De ello no cabe duda.

Tal parece que, en nuestro país, hoy la función resocializadora de la pena es una quimera, mientras que se consolidan sus funciones preventivo-generales positivas y −sobre todo− negativas, así como la protectora.

Es cierto que la norma penal no debe proveer una protección insuficiente de los bienes jurídicos que pretende proteger, pero también es indiscutible que su uso no debe contener una intervención excesiva en un derecho fundamental como es la libertad personal. El justo medio en la intervención penal es un concepto ajeno y extraño al legislador nacional, y es por eso que nuestro CP, Código Procesal Penal y Código de Ejecución Penal siguen su andar en un mar de reformas irracionales por la carencia de un verdadero y real programa político-criminal. Mientras tanto el hacinamiento carcelario alcanza niveles preocupantes −máxime cuando tras cada reforma se siguen extinguiendo los mecanismos que ayuden a menguarla− y las constantes reformas del CP son una cruda realidad con la cual, penosamente, ya estamos acostumbrándonos a convivir.

Referencia

Santana Vega, D. M. (2011). Comentario al artículo 177. bis. En: Corcoy Bidasolo, M. y Mir Puig, S. (dirs.). Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010. Valencia: Tirant lo Blanch.

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* Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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^[1] Según la Real Academia Española, la “prostitución” es definida como la actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero.