RESUMEN

La autora desarrolla las similitudes y las diferencias típicas entre los delitos de estafa y estelionato, sosteniendo que ambos son modalidades de defraudación, pero no por ello deben coincidir en todos sus elementos típicos, sino que –tal como lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 461-2016-Arequipa– cada uno mantiene sus propios elementos típicos que los dotan de autonomía e independencia.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 196, 196-A y 197.4.

PALABRAS CLAVE: Estafa / Estelionato / Defraudación / Engaño / Error / Buena fe

Fecha de envío: 10/06/2019

Fecha de aprobación: 17/06/2019

I. Introducción

A lo largo del desarrollo de las actividades propias del ejercicio del Derecho, se pueden advertir diversas problemáticas que impiden cumplir con los objetivos que una norma persigue y en general originan que la aplicación del Derecho se contraponga a la realidad, mutilando así la función del Estado para la protección de sus miembros.

Dentro de estos escenarios, y específicamente en materia penal, se puede observar que muchas veces conductas realmente vejatorias de bienes jurídicos pueden alcanzar niveles insospechados de impunidad que dejan en el desamparo a sus titulares y deslegitiman en cierto modo la función del Estado respecto a su protección.

Uno de los puntos problemáticos, en los que el Derecho Penal tiene aún una tarea pendiente, es el que guarda relación con la protección del bien jurídico patrimonio, en los que los supuestos de hecho de la norma sustantiva no son suficientes para sancionar conductas altamente perjudiciales y que incluso se derivan de una de las modalidades más usadas actualmente por las redes delincuenciales, como lo es el tráfico de terrenos.

Tal situación puede ser observada, por ejemplo, en los procesos penales por los delitos de defraudación, específicamente dentro del denominado delito de estelionato, previsto en el inciso 4 del artículo 197 del Código Penal, en lo relativo a los casos en que se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

Se verifica en la realidad que muchas veces no se efectiviza el ejercicio del ius puniendi ante supuestos de comisión de esta clase de delitos, donde básicamente el sujeto activo vende o enajena un bien inmueble en más de una ocasión, a varios compradores, resultando agraviados principalmente la primera persona que adquirió el bien y que debido a múltiples razones no inscribió inmediatamente su titularidad en el registro correspondiente, esto básicamente debido a la interpretación por parte de la doctrina y la jurisprudencia respecto a la estructura del tipo penal y que se orienta a establecer que al ser el estelionato una modalidad del delito de estafa, deben concurrir los elementos típicos de este último: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio económico en forma consecuente, resultando típica la conducta relativa a la venta al segundo o último comprador, que sería el sujeto sobre quien se despliega el engaño por parte de quien enajena, vende o graba (afirmando ser el propietario del bien), sin embargo, el legislador no ha tomado en cuenta que muchas veces es el comprador primigenio quien se ve defraudado por el vendedor, quien en algunas oportunidades en confabulación con los compradores posteriores realiza su actuar ilícito, quedando el tema de la buena fe, en un ámbito muy cuestionable y que merece una revisión de la figura penal en comento.

En ese sentido, consideramos que así lo ha entendido la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República en la Casación N° 461-2016-Arequipa, al emitir una serie de criterios orientadores respecto a la relación entre el delito de estafa y el de estelionato, estableciendo básicamente que ambos son especies del género defraudación, por tanto cada uno presenta sus propios elementos normativos, no siendo correcto afirmar que en el estelionato debe concurrir el iter defraudatorio del delito de estafa, lo que implica que el sujeto pasivo puede ser tanto el comprador del bien que participó en la celebración del contrato y a quien se le oculta la ajenidad del mismo, como también el verdadero propietario que no intervino en el contrato de compraventa, ya que se le ocultó la celebración de dicho contrato.

A continuación, brindaremos algunas definiciones importantes respecto a los delitos de estafa, estelionato y el género defraudación, realizando las precisiones que guardan relación con los lineamientos establecidos en la casación materia del presente artículo.

II. Estafa y defraudación

Si bien en el lenguaje coloquial se utilizan los términos estafa y defraudación indistintamente para denominar a la conducta consistente en engañar a un tercero sobre un hecho o realidad a fin de obtener un beneficio o una ventaja patrimonial a costa del daño patrimonial de este, es necesario establecer que, para el Derecho Penal, no tienen el mismo significado.

Refiere Martínez López (1995) que:

El verbo defraudar en el sentido propio y común de los delitos contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial logrado por medios fraudulentos, especialmente por medio de que actúen sobre la voluntad de un sujeto, determinando una resolución tomada libremente, pero encontrándose aquel en error acerca del significado de lo que decide. (p. 157)

Bustos Ramírez (1991, p. 189), con mayor claridad, explica que mediante la expresión defraudación se intenta expresar que el ataque contra el patrimonio no se realiza por comportamientos o medios materiales (aprehensión de la cosa, violencia o intimidación, ocupación), sino por medios intelectuales. Se trata fundamentalmente del uso del engaño, del abuso de confianza o de procedimientos semejantes que impliquen la elaboración de una determinada maquinación del sujeto activo en contra del patrimonio del otro.

Al respecto, debemos tener presente que la defraudación no es una figura delictiva, sino que con esa expresión se designa a toda lesión patrimonial producida con fraude; sin embargo, la mayor parte de la doctrina considera que sería en vano otorgarle una definición a lo que entendemos por defraudar, por lo que es más recomendable remitirnos a lo expuesto por los distintos códigos penales y la forma en que regulan tanto a la defraudación como a la estafa.

Algunos autores consideran que la estafa es una modalidad de defraudación, es decir, “la defraudación es el género y la estafa la especie” (Damianovich de Cerredo, 1998, p. 223). Otros por su parte no le otorgan más valor que el de orientación, como las demás designaciones genéricas, para dar sentido e interpretar cada una de las figuras particulares (Soler, 1976, p. 295).

A pesar de las discrepancias acerca de lo que debemos entender por defraudación, lo que, interesa a este estudio es establecer que, en efecto, defraudación no implica en modo alguno un tipo delictivo y que, por otro lado, sirve de denominador común para catalogar a todos aquellos tipos penales cometidos por fraude, incluyéndose en ellos, a la estafa, siendo el medio defraudatorio empleado, el engaño^[1], así como el estelionato o el abuso de firma en blanco, como lo prevé el artículo 197 del Código Penal.

1. Delito de estafa

La estafa en nuestra legislación está clasificada como una forma de defraudación, cuya tipificación en el artículo 196 del Código Penal ha seguido la orientación de definirla de manera unitaria y abierta en contraposición a las legislaciones francesa, argentina y chilena que continúan con una formulación enumerativa y casuística de los supuestos de estafa. En cuanto a la estructura del concepto, ha seguido al pie de la letra la definición clásica de estafa brindada por Antón Oneca en 1958, en la cual se mencionan los elementos necesarios para la configuración de la estafa: engaño, error, disposición y perjuicio patrimonial.

La estructura del delito de estafa tiene una configuración necesaria, con un orden predeterminado de sus elementos típicos, “en que no es posible intercambiar uno de ellos o suprimirlo sino bajo la consecuencia de que desaparezca la posibilidad de la imputación en el tipo de estafa” (Corredor Pardo, 2003, p. 335). Por ello, bajo tal orden, serán descritos a continuación los elementos del tipo de estafa sin los cuales no se materializa el delito en mención.

1.1. Engaño

El engaño es el elemento característico de la estafa que lo diferencia de los demás delitos contra el patrimonio, según la tradicional concepción de Antón, citado por Moyna Menguez (2000):

Engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, partiendo de esta definición, por engaño debemos entender a todo ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, determinándolo a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. (p. 610)

Asimismo, el engaño debe reunir las siguientes características:

Precedente o concurrente: Es decir, debe ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, ya que, en el concepto mismo de estafa, el engaño aparece como causa del error que motiva el acto de disposición por el que el perjuicio se produce; por dicha razón, el dolo de la estafa debe, al menos, coincidir con la acción del engaño, pues es la única forma en que se puede afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito (Arroyo de las Heras, 2005, p. 24).

Bastante o idóneo: Ello implica que ha de ser suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto (baremo objetivo-subjetivo) (Suárez-Mira Rodríguez, 2017, p. 231).

Expreso u omisivo (explícito o implícito): Es expreso cuando el agente realiza una conducta activa efectuando aseveraciones falsas y omisiva o implícita, ocultando la verdad, siempre y cuando, como refiere Tiedeman, se presente una posición de garante, es decir, cuando haya una obligación del agente de impedir el error en el sujeto pasivo.

1.2. Error

Es el que provoca en el sujeto pasivo un conocimiento inexacto o deformado de la realidad, debido a las manipulaciones engañosas del sujeto activo. Por su parte, el error como elemento del tipo de estafa juega un doble papel.

En primer lugar, el error debe ser consecuencia del engaño, hasta el punto de que la capacidad de la acción para su provocación dependerá la relevancia penal de la misma. En segundo lugar, el error debe motivar la disposición patrimonial perjudicial (Quintero Olivares y Valle Muñiz, 1985, p. 171).

1.3. Disposición patrimonial

La situación de error debe llevar a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial, el cual consiste en el “desplazamiento de bienes o servicios económicamente valorables desde el patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo” (Queralt Jiménez, 2002, p. 314).

El jurista peruano García Cavero (2010, p. 98) señala que “esta exigencia del delito de estafa, permite clasificarlo como un delito de participación necesaria, pues no es posible su configuración sin la intervención activa de la víctima a través del acto de disposición”.

1.4. Perjuicio patrimonial

Para determinar la existencia de perjuicio, debemos tener en cuenta cuál es el criterio o la concepción de patrimonio que se maneje y siendo que, en párrafos anteriores, hemos arribado a la conclusión de que es la concepción personal del patrimonio a la cual nos adherimos, debemos asumir que el perjuicio patrimonial existirá cuando la utilidad que el patrimonio reporta a su titular se ha visto menoscabada tras la disposición patrimonial concreta como consecuencia de la acción de la estafa, pudiendo consistir en la salida de un activo patrimonial o en la asunción de una obligación como consecuencia del engaño (Choclán Montalvo, 2000, p. 165).

2. El delito de estelionato

Definiendo al delito de estelionato, conforme al artículo 197, inciso 4, del Código Penal, Peña Cabrera (1995) refiere que:

Vender o gravar como bienes libres, los que son litigiosos o que están embargados o gravados, y en vender, gravar o arrendar como propios bienes ajenos. Involucra “una conducta engañosa en torno a la propiedad o libertad de disposición del bien”. (pp. 326-331)

Señala Paredes Infanzón (1999) que “los engaños a que hace referencia el estelionato, aprovechan la buena fe de la víctima, quien adquiere los bienes en la creencia que se encuentran sin ningún tipo de restricción” (p. 329).

En la primera parte del artículo 197, numeral 4, el que vende o grava el bien tiene que ser el propietario o el poseedor legítimo del bien. El engaño (que es un medio fraudulento) consiste en vender o gravar un bien como libre de dicha calidad cuando no es así, ya sea por ser litigioso (objeto de proceso judicial), embargado (objeto de medida cautelar) o gravado (objeto de derecho real de garantía: prenda, hipoteca, etc.) (Bramont-Arias Torres, 1997, p. 360).

En la segunda parte, consiste en vender, gravar o arrendar los bienes ajenos como si fueran propios, la acción le corresponde a quien, sin ser poseedor autorizado (ajenidad parcial) o sin ser propietario (ajenidad total), induce o mantiene en error a su víctima, despojándolo de su patrimonio, vendiéndole, gravando en su favor o arrendándole un bien sin tener libertad de disposición (Hugo Vizcardo, 2005, p. 232).

La doctrina mayoritaria entiende que los engaños a que hace referencia el precepto en comentario constituyen una defraudación contra el patrimonio, aprovechando la buena fe de la víctima, quien adquiere los bienes en la creencia de que se encuentran sin ningún tipo de restricción y son de propiedad absoluta del sujeto activo. Refiere entonces Peña Cabrera (2013), siguiendo las pautas antes reseñadas, en el caso del estelionato, que deben concurrir todos los elementos normativos, propuestos en el artículo 196 (engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio) (pp. 325-326), de lo contrario no se configura el tipo penal.

Al respecto, en el presente artículo se asume una posición contraria, es decir, no consideramos al estelionato un delito derivado del tipo penal de estafa y que, por tanto, debe regirse por sus elementos normativos, pues, si bien es cierto es una modalidad de defraudación, es una conducta típica diferente a la estafa y no un tipo específico al que necesariamente tiene que calzarle la verificación concurrente del inicial engaño, para inducir a error y luego generar el perjuicio patrimonial, pues muchas veces la persona defraudada en el delito de estelionato no es precisamente aquella a la que se le convence de comprar o adquirir un bien ajeno, que ya tiene un propietario, siendo que incluso en muchas ocasiones se verifica un contubernio, un acuerdo previo entre el sujeto activo y la persona a quien se le venderá el bien ajeno, la misma que no actúa de buena fe, circunstancia que en la práctica se devela con los casos denunciados y llevados a juicio, lo que no obsta a considerar sujeto pasivo a cualquiera de las personas que se perjudica con la venta fraudulenta de un bien.

III. Conclusión

Consideramos acertado el criterio por el cual se ha inclinado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 461-2016-Arequipa, puesto que resulta necesario que sea mediante el tipo penal de estelionato que se sancionen los supuestos antes analizados, ya que la tipicidad de tales comportamientos no gira en torno a si concurren o no concurren los elementos típicos del delito de estafa, pues más allá de que se considere que ambos son una modalidad de defraudación, ello no implica desconocer la independencia de cada uno de ellos, siendo que en el delito de estelionato se está protegiendo, además del bien jurídico patrimonio, la buena fe en los negocios, no solo para el que compra un bien ya enajenado anteriormente, sino también a aquel que adquiere primero el bien y que confía en que el transferente respetará el contrato pactado.

Referencias

Arroyo de las Heras. A. (2005). Los delitos de estafa y falsedad documental. Barcelona: Bosch.

Bramont-Arias Torres, L. (1997). Manual de Derecho Penal. Parte especial. Lima: San Marcos.

Bustos Ramírez, J. (1991). Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición. Barcelona: Ariel.

Choclán Montalvo, J. (2000). El delito de estafa. Barcelona: Bosch.

Corredor Pardo, M. (2003). El delito de estafa. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Bogotá: Cordillera.

Damianovich de Cerredo, L. (1998). Delitos contra la propiedad. 2ª edición. Buenos Aires: Universidad.

García Cavero, P. (2010). Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial. Una revisión normativa de los delitos contra el patrimonio. Lima: Jurista.

Hugo Vizcardo, S. (2005). Delitos contra el patrimonio. Lima: Pro Derecho.

Martínez López, A. (1995). Delitos de falsedad y fraude. 2ª edición. Bogotá: Librería del Profesional.

Moyna Menguez, J. (2000). Código Penal. Comentarios y jurisprudencia. 5ª edición. Madrid: Colex.

Paredes Infanzon, J. (1999). Delitos contra el patrimonio. Lima: Gaceta Jurídica.

Peña Cabrera, R. (2013). Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Lima: Idemsa.

Queralt Jiménez, J. (2002). Derecho Penal español. Parte especial. 4ª edición. Barcelona: Atelier.

Quintero Olivares, G. y Valle Muñiz, J. (1996). Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Tomo I. Pamplona: Aranzadi.

Suarez-Mira Rodríguez, C. (2017). Manual de Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Madrid: Civitas.

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* Abogada por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Fiscal adjunta provincial en lo penal del Distrito Fiscal de La Libertad.

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^[1] Por ejemplo, nuestro Código Penal prevé en en el capítulo V referente a la estafa y otras defraudaciones, es decir, considera a la estafa como una modalidad de defraudación, incluyendo como formas de defraudación al fraude procesal, abuso de firma en blanco, alteración de cuentas y estelionato.