El autor examina la reciente Sentencia Plenaria Casatoria N° 1 -2018/CIJ-433, que dejó sin efecto los criterios de reducción de la pena en el delito de violación sexual de menor, establecidos como doctrina jurisprudencial vinculante por la Casación N° 335-2015-El Santa. A su juicio, la sentencia plenaria si bien tiene el mérito de corregir los criterios fijados en la aludida casación, presenta, a su vez, ciertas inconsistencias, que requieren ser superadas a futuro.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. VIII, IX, 22, 29, 45, 45-A, 46 y 173.

PALABRAS CLAVE: Determinación de la pena / Delitos sexuales / Imputabilidad restringida / Proporcionalidad / Cadena perpetua

Fecha de envío: 17/01/2019

Fecha de aprobación: 24/01/2019

I. Consideraciones generales

Una reciente sentencia plenaria casatoria, como es la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, de fecha 18 de diciembre de 2018, destaca como una respuesta de la máxima magistratura judicial de la nación frente a los ya conocidos hechos descubiertos por los denominados “audios de la vergüenza”; respuesta que trata de subsanar o corregir determinados excesos incurridos en una casación común como es la Sentencia Casatoria N° 335-2015-El Santa, de fecha 1 de junio de 2016, que encuadraría dentro de lo que un sector de la doctrina denomina “sentencia espuria”.

Es propósito del presente trabajo teórico determinar si una corrección en tal sentido podría ser calificada como expresión de una regla de clausura definitiva e inmodificable, en cuanto producto jurisprudencial decantado por la corrección plenaria, o si puede ser vista en forma realista como un simple saludable intento de mejorar el tratamiento del tema de la determinación de la pena concreta en los delitos de violación sexual en agravio de menor de catorce años de edad; pero perfectamente superable y mejorable, más aun cuando se descubre en el cuerpo de la sentencia plenaria en mención ciertas inconsistencias dogmáticas y teóricas de consideración.

II. La sentencia espuria

La Sentencia Casatoria N° 335-2015-El Santa, de fecha 1 de junio de 2016, estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos 42, 43 y 45. Entre lo más resaltante, por el fundamento 42, según el cual el artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, siendo una disposición general, debe aplicarse a todos los imputados y no solo para algunos. Por su parte, en el fundamento 43 de la referida casación se fijó que, en aras de alcanzar el control de proporcionalidad de la atenuación, debe ponderarse como factores:

a) Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual;

b) Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce (14) años;

c) Afectación psicológica mínima de la víctima;

d) Diferencia etaria entre el sujeto activo y pasivo, en el sentido que cuanto menos sea la diferencia de edades entre el sujeto agente y la víctima en los delitos sexuales cometidos por sujetos de responsabilidad restringida (18 a 21 años), mayor será la posibilidad de atenuación de la pena.

Y finalmente el fundamento 45 estableció, en lo principal, que cuando se inaplica, por “control difuso”, la pena conminada prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, el juez penal debe acudir a la norma general prevista en el artículo 29 del Código acotado, que establece la pena privativa de libertad temporal (duración mínima de 2 días y máxima de 35 años), y es sobre este marco general el contexto en que el juez penal puede individualizar judicialmente la pena a aplicar en un caso concreto.

Es de destacarse que de los tres fundamentos declarados como doctrina jurisprudencial por la referida Sala Suprema, el fundamento que menos contrastó con el posterior desarrollo de la jurisprudencia vinculante viene al ser el fundamento 42, pues mediante el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CIJ-116, de fecha 12 de junio de 2017, que trata sobre los alcances de las restricciones legales en materia de imputabilidad relativa y confesión sincera, se autoriza el ejercicio del control difuso sobre el artículo 22, primer párrafo del texto penal sustantivo.

III. Los ejes centrales de la sentencia plenaria

Por medio de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, de fecha 18 de diciembre de 2018, se deja sin efecto el carácter vinculante de la disposición establecida por la Sentencia Casatoria N° 335-2015-El Santa; esto es, se deja sin efecto el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante de los fundamentos 42, 43 y 45 de esta, estableciéndose en su lugar como doctrina legal vinculante los siguientes lineamientos jurídicos (reglas):

A. El artículo 173 del Código Penal no contempla una pena inconstitucional. No existen razones definitivas o concluyentes, desde el principio de proporcionalidad, para estimar que la pena legalmente prevista para el delito de violación sexual de menores de edad no puede ser impuesta por los jueces penales.

B. Corresponde al juez penal ser muy riguroso en la determinación e individualización de la pena. En tal virtud, debe seguir las directivas establecidas en los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, las disposiciones fijadas en los artículos 45, 45-A y 46 del citado Código; y, los demás preceptos del Código Penal y del Código Procesal Penal con influencia en la aplicación, determinación e individualización de la pena. Estas expresan las reglas de rango ordinario, que afirman los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad propios del Derecho Penal en su relación con el Derecho Constitucional. El párrafo 26 de la sentencia plenaria en mención debe tomarse en especial consideración.

C. No son aplicables los denominados “factores para la determinación del control de proporcionalidad de la atenuación”. Estos no se corresponden con las exigencias jurídicas que guían la aplicación, determinación y aplicación (sic) de las penas. La ley penal y el conjunto del Derecho objetivo tienen previstas las reglas respectivas ya indicadas.

D. La pena de cadena perpetua debe ser aplicada en sus justos términos. Siempre es posible una opción individualizadora y de menor rigor en situaciones excepcionales. Al respecto, es de tener presente el párrafo 29 de la Sentencia Plenaria en mención.

La “casación espuria” en mención en realidad lo que hizo es confirmar lo que resolvió una Sala Penal Superior que revocó una condena de treinta años de pena privativa de libertad por una de cinco años de pena efectiva, cuando la pena abstracta aplicable para el delito de violación sexual en agravio de menor de catorce años de edad oscilaba entre los treinta y los treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

La mención de la pena abstracta que hace la Sentencia Plenaria Casatoria respecto a la cadena perpetua se debe a la modificación introducida en el artículo 173 del texto penal sustantivo, a través de la Ley N° 30838, publicada con fecha 4 de agosto de 2018. Al no haber una nueva decisión sobre el caso resuelto en casación, sino solamente un tratamiento en busca de ajustes o calibramientos a través del pleno casatorio, fue posible un aborde de la pena perpetua. En ese sentido, afirmamos que, respecto a la determinación de la pena concreta, los ángulos de crítica frente a lo que la Casación N° 335-2015-El Santa estableció como doctrina jurisprudencial vinculante eran evidentes por las siguientes razones:

En primer lugar, la pena abstracta fija una línea límite y formal de innegable consideración que se puede precisar respecto a un espacio punitivo original, en el caso de los tercios (inferior, intermedio y superior), o respecto hacia un espacio punitivo derivado por la presencia de eximentes incompletas o de atenuantes privilegiadas, por ejemplo, que hacen que la pena concreta se ubique por debajo del tercio inferior. Situación que no se da en el caso de la existencia de la pena de cadena perpetua como pena abstracta conminada, pues esta no tiene límite inferior ni superior alguno, por lo que no hay manera de morigerar la pena en el caso de la consumación delictiva, residiendo en este último caso la problemática más bien en establecer correctamente la pertinencia de la penalidad de la cadena perpetua o no, por lo que las soluciones ante una posible disminución de la pena concreta se reducen a la aplicación de institutos como la tentativa, el error de tipo o de prohibición; y, en el marco general de las conductas típicas, está sin duda la posibilidad de la negación de la cadena perpetua como pena concreta ante la legítima defensa perfecta o el estado de necesidad justificante.

En segundo lugar, la lógica de una disminución de la penalidad para delitos consumados de violación sexual de menor de catorce años de edad no tiene sustento legal ni jurisprudencial alguno, por cuanto, por ejemplo, el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CIJ-116 se refiere a los adolescentes de catorce años hasta menos de dieciocho años de edad, situación no aplicable en un contexto de minoría respecto a los catorce años de edad. Lo contrario implicaría convertir al juez ordinario en un legislador positivo, subrogando la labor de corrección o modificación normativa que tienen los legisladores miembros del Parlamento democrático, yéndose en contra de los pilares básicos de la separación necesaria de los poderes públicos entre sí, presentándose de ese modo un fenómeno que podría denominarse “derecho pretoriano” contemporáneo.

En ese sentido, quedaba claro la improcedencia de lo que la casación en mención había establecido como “factores para la determinación del control de proporcionalidad de la atenuación”. Sin embargo, pese a que en la Regla A del pleno casatorio penal se afirma que el artículo 173 del Código Penal no contempla una pena inconstitucional, ello estaría referido sobre todo a la constitucionalidad formal, pues una pena privativa de libertad cuyo extremo mínimo es de treinta años para casos en donde hay una relación heterosexual de pareja sentimental sin duda que puede resultar excesiva. Aunque el juez ordinario tendría que aplicar el artículo 173 del Código Penal por tratarse de un supuesto de acceso carnal con una persona menor de catorce años de edad, la pena excesiva no deja de ser un problema jurídico en un contexto de incluso una mayor sobrepenalización, considerando que en la reciente modificación de agosto de 2018 se ha elevado la pena a nada menos que cadena perpetua.

Por otro lado, si bien la pena de cadena perpetua debe ser aplicada en sus justos términos, es un tanto abstracta la solución de la posibilidad de “una opción individualizadora y de menor rigor en situaciones excepcionales”. Ciertamente que el párrafo 29 de la Sentencia Plenaria en mención esclarece ciertas dudas de la precisión de la excepcionalidad (causa de disminución de punibilidad, reducción de la pena por bonificación procesal, situaciones excepcionales por desarrollo psicológico del sujeto agente o condicionantes sociales extremos que padeció el sujeto agente), por la necesidad de la individualización de la pena, cuando el tipo penal se ha realizado a nivel de la consumación es menester concretar aún más la aplicación de las excepcionalidades. En esa medida, se requiere de la constatación de la presencia de situaciones que ameritan la aplicación de institutos como son, por ejemplo, el error de tipo o el error de prohibición.

Mención aparte es el beneficio penitenciario de la excarcelación del penado con cadena perpetua, cuando habiendo cumplido treinta y cinco años de prisión una comisión evaluadora determina que se han logrado los fines de la reinserción social en él.

IV. La corrección vía pleno casatorio penal y las reglas de clausura

La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433 ha tratado de corregir determinados excesos de la Casación N° 335-2015-El Santa centralmente mediante la cancelación del efecto vinculante que tenía la misma en sus fundamentos 42, 43 y 45, con lo que la convierte en la práctica en una casación común, cuyos efectos se agotan en el caso en concreto que analizó la entonces Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

La cancelación del efecto vinculante de una sentencia de casación como la Casación N° 335-2015-El Santa establecida por el pleno casatorio penal en mención puede quizás ser vista como una regla de clausura en un sentido genérico, cuando haya una serie de plenos casatorios que cancelan a su vez a otros plenos casatorios; esto es, cuando la corrección no se limita a un solo pleno casatorio, sino que se proyecta a una serie de sucesos de corrección; pero no es el último pleno el que sería la regla de clausura en sí, sino que el sistema normativo mismo cerraría el espacio de duda o imperfección a través de lo que definimos como regla de clausura.

Ello sería en parte posible en un escenario de conflicto entre plenos casatorios; empero cuando se trata de una casación emitida por una Sala Suprema Penal (entre varias salas penales existentes) que establece doctrina jurisprudencial vinculante no es necesario dirigirse a un dilema de esa clase. La definición de regla de clausura depende del tipo de sistema normativo de que se trate. Mas los plenos casatorios no tienen la calidad de instrumentos de cierre del sistema. No tienen la calidad de principios generales del derecho ni de máximas de la experiencia. Ni siquiera son jurisprudencia, estrictamente hablando, al ser elementos de regulación y adecuación de pronunciamientos jurisprudenciales –que sí resolvieron un caso concreto de un conflicto jurídico-social determinado– contradictorios de varios órganos de justicia, como son por ejemplo las salas penales supremas.

El punto de inflexión en materia de plenos casatorios progresivos no puede carecer de solución. Si un cuerpo posterior de colegiados supremos adopta un nuevo criterio en una suerte de overruling (cambio de precedente), y a su vez otro cuerpo de magistrados cambia de criterio, tal situación no parece ser un problema del sistema normativo, sino un problema a nivel de los operadores jurídicos, en este caso en el nivel de los jueces específicamente de la magistratura suprema (titular o provisional).

Los problemas del sistema normativo son de otra clase y dimensión. Se llega a ellos después de haber agotado los problemas detectados en los operadores jurídicos como son en este caso los jueces. Cuando existe excelencia en el magistrado judicial, y pese a ello hay problemas en la solución jurídica es que se tienen problemas en el sistema normativo. En ese sentido, estamos ante la idea de la plenitud el ordenamiento jurídico. En este apartado, es de destacar lo anotado en doctrina del derecho: “Los autores que sostienen el principio de permisión parten de que los ordenamientos jurídicos son completos, ya sea porque regulan todas las acciones posibles, o porque aquellas no reguladas son indiferentes para el Derecho. En uno u otro caso, las acciones no reguladas están permitidas, ya se trate de una permisión jurídica o una permisión de hecho (indiferencia, libertad, etc.)” (Iturralde Sesma, 2010, p. 68).

En el sentido débil del concepto de plenitud del ordenamiento jurídico se encuentra el realismo del cierre del sistema a través de reglas de clausura, en la medida de la superación de la derrotabilidad de las normas jurídicas. Y es que, al decir de Ródenas Calatayud (2012), “tanto en el caso de la derrotabilidad de las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas, como en el de las justificaciones subyacentes a las reglas, para poder dejar de lado una regla en principio aplicable el juez tiene que basarse en el sistema de principios que dotan de coherencia a la institución o sector normativo de que se trate. Por tanto, tiene que aludir a razones que guardan una estrecha relación con las ideas de coherencia normativa o congruencia” (p. 44).

Por tanto, es imprescindible que los colegiados supremos estén formados por personas preparadas y cultivadas en doctrina y dogmática jurídico-penal, y que hayan accedido al cargo temporal con base en el mérito, para evitar caerse en imprecisiones conceptuales y errores de diagnóstico que lo único que ocasionan es confundir las cosas, errar y prolongar indebidamente la “justa y prudente” solución al caso planteado en la práctica de los conflictos sociales. En esa medida, la corrección de las “sentencias espurias” mediante los plenos casatorios penales es posible sin acudir a las reglas de clausura, cuando no es una cuestión de incapacidad del sistema normativo, lo que destaca a su vez el plano personal de los operadores jurídicos, no reducido por cierto solamente a la idoneidad profesional, al ser también importante la probidad, al punto que no pocas “sentencias casatorias espurias” se explican sustancialmente por infracciones a preceptos de la ética judicial. La falta de probidad le ocasiona un grave perjuicio al sistema de justicia, pues la sentencia plenaria casatoria no puede corregir la solución de fondo de la “sentencia espuria”, sino tan solo privar de la vinculatoriedad establecida como doctrina jurisprudencial.

V. De la obiter dicta a la ratio decidendi: conculcación de la categoría de la jurisdicción

La categoría jurisdicción alberga dentro de sí numerosos contenidos; pero ha de interpretarse siempre como un gran elemento ligado a la soberanía del Estado-nación. Sus diferentes reconfiguraciones no afectan lo principal, pues tanto la jurisdicción clásica, como es la jurisdicción judicial, como la idea de un sistema de jurisdicciones, admiten la idea de soberanía estatal en términos de justicia. El carácter soberano de la jurisdicción reviste tal importancia que al fin de cuentas la jurisdicción se traduce en términos de soberanía, no gratuitamente, sino de un modo racionalmente congruente, en el sentido de expresar la necesidad de la soberanía para que se pueda implantar o impartir justicia de un modo viable, sin que factores externos a la misma jurisdicción obstaculicen el cumplimiento de lo decidido, que se refieran al mismo nivel de jurisdicción como es el caso de las jurisdicciones internacionales; esto es, las jurisdicciones extranjeras, salvo la presencia de la jurisdicción supranacional que tiene competencia a nivel mundial con base en la promoción y defensa de los derechos fundamentales del ser humano.

En la Sentencia Plenaria Casatoria se detecta la mención de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo de España, como es el caso de la STSE-266/2012, STSE 95/2014, STSE 716/2014, STCE (Sentencia del Tribunal Constitucional de España) -2/1987, STCE 55/1996, STCE 136/1999, STCE 161/1997, STSE 596/2017, STSE 601/2013, STSE 1948/2002, por ejemplo, y sobre todo la Sentencia del Tribunal Supremo de Alemania BGH GS 30,150, de donde se sustenta la plenaria suprema peruana para adoptar una decisión; esto es, para establecer su ratio decidendi, tal como se aprecia del párrafo (fundamento) 29, cuando este establece: “(…) también es cierto que es posible reconocer, e imponer, ante situaciones excepcionales (…) una pena privativa de libertad temporal, aunque de uno u otro modo esencialmente grave (…)”. Esto último tiene su referencia directa en el lineamiento jurídico (regla) D, cuando este último afirma que la pena de cadena perpetua debe ser aplicada en sus justos términos, y que siempre es posible una opción individualizadora y de menor rigor en situaciones excepcionales.

Sin embargo, por muy ilustrada que sea la jurisprudencia emitida por un país extranjero –perfectamente equiparable al nuestro en términos de soberanía–, no es recomendable en lo absoluto que se tome como razón de la decisión a elementos o contenidos jurídicos provenientes de la jurisdicción estatal de otros países, pues no se trata de simples contenidos de obiter dicta; vale decir, de elementos de fundamentación referencial respecto al fallo judicial, aunque la misma consideración de jurisprudencia extranjera como obiter dicta puede resultar discutible, toda vez que si el órgano jurisdiccional peruano, en este caso el plenario casatorio de los magistrados supremos, necesitaba de elementos de ilustración jurídica para eso tenía abierta la posibilidad de acudir a la doctrina y a la dogmática extranjera, en donde precisamente en época actual los alemanes son líderes indiscutibles.

En ese sentido, no se entiende el afán de citar jurisprudencia de países extranjeros para sustentar las decisiones judiciales de un país independiente y soberano como el nuestro, más aún en un contexto de Estado Convencional de Derecho, en donde las referencias jurisprudenciales internacionales se agotan en la jurisdicción supranacional (léase Corte Interamericana de Derechos Humanos para la región latinoamericana, o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la región del Viejo Mundo).

La jurisdicción, al basarse sustancialmente en la soberanía de los Estados nación, no puede renunciar a su carácter nacional, bajo ningún punto de vista, debiendo ceder tan solamente ante las jurisdicciones supranacionales o mundiales, como es el caso también de la Corte Penal Internacional (CPI).