RESUMEN

La autora estudia diversos aspectos del delito de aprovechamiento indebido del cargo, abordando cuestiones como el bien jurídico protegido (la imparcialidad en la conducta del funcionario), la relación funcional que debe existir entre el agente y los contratos u operaciones, la configuración del verbo “interesarse”, las posibilidades de complicidad e inducción, la improcedencia de la duplicación de la prescripción, entre otras.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: art. 41.

Código Penal: arts. 23, 24, 25, 80, 384, 399 y 425.6.

PALABRAS CLAVE: Aprovechamiento indebido del cargo / Imparcialidad / Contratos y operaciones / Relación funcional / Interés indebido / Participación delictiva / Duplicación de la prescripción

Fecha de envío: 22/01/2019

Fecha de aprobación: 29/01/2019

I. Introducción

El delito de aprovechamiento indebido de cargo, denominado también como negociación incompatible, conforma el conjunto de delitos de corrupción de funcionarios en nuestro Código Penal, junto a otras figuras delictivas como el cohecho (en sus distintas modalidades), el tráfico de influencias y el enriquecimiento ilícito.

En contraste con su escaso análisis a nivel doctrinal y jurisprudencial, su utilización se ha ido intensificando con el devenir de los años. Así, de acuerdo con el Informe sobre el estado del control gubernamental, elaborado por la Contraloría General de la República en el 2015, se concluyó que, dentro de los delitos más frecuentes en materia de sentencias, el aprovechamiento indebido del cargo se ubicó en el tercer lugar con un 19 %, luego del peculado (50 %) y la colusión (26 %). Ya para el primer semestre del año 2018, de acuerdo con la mencionada entidad, de los cuarenta y nueve funcionarios condenados a nivel nacional, cinco recibieron pena privativa de libertad y cuarenta y cuatro pena suspendida en su ejecución, siendo que entre los condenados a prisión efectiva “destacan los casos de negociación incompatible; mientras que existe una mayor incidencia del delito de peculado entre los que fueron condenados a libertad condicional”^[1].

II. Ubicación sistemática y denominación del delito contenido en el artículo 399 del CP

De acuerdo a la decisión del legislador, este delito se desarrolla en un contexto de corrupción debido a su ubicación actual en la Sección IV, rotulada “Corrupción de funcionarios”.

La pregunta que inmediatamente surge es, ¿qué entendemos por corrupción? La Defensoría del Pueblo (2017) define a la corrupción como:

(…) el mal uso del poder público, entendido con el incumplimiento de los principios del buen gobierno, así como de los preceptos éticos presentes en la sociedad. Los actos de corrupción tienen el propósito de obtener ventajas o beneficios indebidos para quien actúa o para terceros, en perjuicio del bienestar general. (p. 6)

Montoya Vivanco (2010) apunta su definición desde dos perspectivas: en sentido estricto, es posible entender la corrupción como actos o manifestaciones concretas del uso particular de la función pública, delimitados en la legislación administrativa o penal; en sentido amplio, la considera como un clima de mentalidad colectiva, sentimientos y práctica histórica denominada “fenómeno de la corrupción” (p. 1).

Respecto a esto último, la considera como la visión más importante a tener en cuenta, por las repercusiones negativas que tiene en la vida general del país, y porque es la que sostiene o explica de algún modo las manifestaciones concretas de corrupción habitual (p. 1).

Con relación a su denominación, consideramos que la expresión “negociación incompatible” no refleja el verdadero contenido del tipo penal, ya que una negociación implica necesariamente la intervención de dos o más partes dirigidas a arribar una finalidad que se espera obtener. Este término, que aún perdura en nuestra legislación, se debe al rezago dejado por los antiguos códigos penales (Código Penal de 1836 y de 1863). Preferimos emplear la denominación aprovechamiento indebido de cargo o si se quiere aprovechamiento incompatible con el cargo, expresiones que se adecuan mucho más al contenido del injusto, pues el agente persigue finalidades incompatibles a las que son propias del cargo que ostenta en la Administración.

1. El bien jurídico protegido

Para autores como Mir Puig (2000), el bien jurídico protegido es la integridad y rectitud del funcionario, reflejadas por su imparcialidad frente a los administrados en general y frente a los competidores ofertantes en los contratos en particular. Salinas Siccha (2016) afirma que el bien jurídico protegido es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado debido al cargo que desempeñan, como es el de celebrar contratos u operaciones a favor de la administración (p. 644).

Según Rojas Vargas (2007), el objeto genérico de tutela es garantizar el normal funcionamiento de la Administración Pública, en tanto que el objeto específico radica en la necesidad de preservar normativamente la Administración Pública del interés privado de sus agentes, que anteponen sus intereses a los de ella. Adiciona a su postura que se busca también mantener incólume la imagen de la Administración ante la ciudadanía (p. 818).

Castillo Alva (2015), por el contrario, afirma que:

Lo que se busca proteger es la trasparencia, la libre competencia entre los posteriores (cuando los hay) y la elección no arbitraria de los terceros en los procesos de contratación, evitando que determinados funcionarios intervengan –distorsionando, con su poder, funciones y su cargo– el proceso de contrataciones establecido en el caso concreto.

De modo heterodoxo, este autor –citando a Abanto Vásquez– considera inexacto afirmar que en este delito se protege la imparcialidad del funcionario con la que debe guiar sus actuaciones como bien jurídico protegido por cuanto:

El funcionario más que comportarse como árbitro o tercero neutral que en un contrato o en una operación equilibra los interese particulares y del Estado, debe tomar partido de forma decidida en la defensa de un interés exclusivo: el de la administración pública o el interés estatal en el sector correspondiente. Justamente, el funcionario que participa o interviene en un contrato o en una operación es –o por lo menos debe ser– cualquier cosa menos un funcionario imparcial. Un planteamiento como el que se sustenta tendría que terminar castigando todos los casos en los que el funcionario no es imparcial en los procesos de contratación y trata, por ejemplo, de conjugar los intereses públicos con los privados.

En cuanto a nuestra jurisprudencia, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N° 183-2011-4-1826-JR-PE-02, refiere que:

El bien jurídico que se tutela subyace en la necesidad de preservar normativamente el normal funcionamiento de la Administración Pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público) que anteponen sus intereses a la de ella. En Rigor se trata de preservar los deberes funcionales y/o deberes especiales positivos de incumbencia institucional (imparcialidad, rectitud, objetividad) en la actuación funcionaria frente a los administradores en general y frente a los competidores ofertantes en los contratos o negocios estatales.

La Sala Penal Permanente de la Corte, a través de la sentencia recaída en el R. N. N° 3144-2009-Puno, expuso que:

Como es un delito de peligro no es relevante incluso que se cause un perjuicio económico, solo debe verificarse la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, que en el presente delito es el deber de lealtad, imparcialidad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber.

En igual sentido, la Sala Penal Transitoria, mediante la sentencia recaída en el R. N. N° 1318-2012-Lima, indicó lo siguiente:

El bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En ese sentido, el funcionario o servidor público debe actuar imparcialmente, no debe asumir un interés de parte o anteponer sus intereses a los de la Administración Pública.

La Segunda Sala Penal Transitoria, a través de la sentencia casatoria N° 231-2017-Puno, desarrolló lo siguiente:

El bien jurídico que protege es el norma y correcto funcionamiento de la Administración Pública, no exige que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado, tutela la transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores en la toma de decisiones, con la finalidad de preservar la administración estatal del interés privado de quienes lo representan, preservando la integridad y rectitud del funcionario. La norma busca evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la Administración Pública que pueda significar un riesgo para ella.

El tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos, sancionando las actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que no denoten imparcialidad, transparencia y objetividad frente a los competidores de un contrato u operación económica donde tengan que representar al Estado (Montoya, 2015, p. 131).

El reproche en este delito radica, entonces, en la parcialización del funcionario o servidor público, lo cual implica anteponer los intereses propios en favor personal o de terceros en los procesos de contratación u otras operaciones a cargo del Estado bajo su intervención, actividades que, se supone, por su propia naturaleza, están dirigidos exclusivamente a beneficiar a la colectividad, no solo porque ello garantiza los resultados que el propio Estado espera a través de sus agentes públicos, sino que contribuye a mantener –si se quiere– una buena imagen frente a la opinión de la comunidad.

De lo expuesto arribamos a que el bien jurídico protegido en el delito de aprovechamiento indebido del cargo es, en principio, el correcto funcionamiento de la Administración Pública y, de manera específica, la imparcialidad. A diferencia de lo que asume Castillo Alva, la imparcialidad debe ser entendida como la objetividad en la conducta del funcionario al asumir una actuación funcional en el marco de las actividades económicas estatales, que evita la influencia de consideraciones personales en su comportamiento (en provecho propio o de tercero).

Esta postura se refuerza aún más porque la configuración de este delito no requiere de la existencia de un perjuicio al patrimonio estatal, lo que significa que con la sola parcialización de este funcionario o servidor en el marco del proceso de contratación u otra operación estatal en que interviene, se perfecciona la conducta, esto es, con la sola acción concreta de anteponer sus intereses personales o de terceros frente a los del Estado.

III. Objeto material del delito: contratos u operaciones

La noción de contratos y operaciones debe entenderse de acuerdo a las pautas que nos ofrecen otras ramas del Derecho. Así, el Código Civil, en su artículo 1351, señala, en relación con el contrato, que: “(…) es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Por su parte el Diccionario de la Real Academia define cómo contrato administrativo al contrato en que una de las partes es la Administración Pública y tiene por objeto un servicio o actividad pública.

Conjugando ambas definiciones, tenemos que los contratos a que hace alusión el artículo 399 del CP son de carácter público, donde una de las partes es, evidentemente, el Estado a través de sus instituciones. De ello se infiere que, si el funcionario o servidor público se interesa en un contrato privado, no se configurará el delito de aprovechamiento indebido de cargo, pues tiene que haber intervenido en tal acto necesariamente el Estado.

En cuanto a las operaciones, estas son actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos como son las licitaciones, convocatorias diversas, incautaciones, embargos de bienes, expropiaciones, entre otros. (Rojas Vargas, 2007, p. 851). Así, cuando el legislador nacional hace mención a la palabra “operación”, está haciendo uso de una técnica legislativa que no se aprecia, por ejemplo, en el delito de colusión, y cuyo ámbito de comprensión cubre una serie de actos que por sí solos no pueden llegar a configurar legalmente la noción de contrato público. De ello se desprende su carácter subsidiario.

Un aspecto en común entre los contratos y las operaciones es que en ambos existe una naturaleza económica; sin embargo, ¿qué ocurre cuando el funcionario o servidor público no se interesa para obtener un beneficio económico, sino de otra índole? En estos casos, debe tomarse en cuenta que el interés que motiva al agente no se reduce al aspecto económico, ya que puede manifestarse también en un hecho de naturaleza aprovechadora. En ese sentido, Peña Cabrera Freyre (2010) indica:

El interés indebido no tiene que ser necesariamente de orden económico, de obtener una ventaja en términos pecuniarios, puede ser de cualquier índole. Por ejemplo, la consecución de un puesto laboral para un familiar, de participar en un proyecto de inversión privada, de ser incluido en un proyecto político. (p. 573)

Los ámbitos de realización de este delito abarcan todos los procedimientos de un proceso de contratación, que concluye con el consentimiento y otorgamiento de la buena pro, en los que deben observarse los aspectos técnicos contemplados en las bases administrativas. En este delito no es punible la intervención del agente en los actos de administración, sino aquellos actos irregulares dentro del marco de un proceso de contratación pública que pongan de manifiesto un interés indebido a favor propio o de un tercero.

No obstante, conforme con la sentencia casatoria N° 841-2015-Ayacucho, cuando se trate de procesos de contratación en situación de emergencia, carecen de relevancia penal aquellos defectos administrativos subsanables que cometan los funcionarios o servidores públicos.

1. Relación funcional con los contratos y operaciones estatales

El delito de aprovechamiento indebido de cargo no es atribuible al funcionario o servidor público por su expresa demostración de interés en un contrato u operación del Estado, sino que a ello debe aunarse la vinculación funcional de aquel con tales contratos u operaciones en los que demuestra su interés. De ello se desprende que es necesaria la verificación de la competencia funcional que tenga el agente con el contrato u operación objeto de aprovechamiento, para afirmar la comisión de este ilícito.

Al tratarse de un delito especial, solo puede ser cometido por un sujeto calificado –funcionario o servidor público competente– que, en virtud del cargo, celebre o intervenga en los contratos públicos u otras operaciones en representación del Estado. De manera clara, se puede afirmar que el agente debe cumplir con dos requisitos: ser un funcionario o servidor público y tener una vinculación funcional con el contrato o servicio.

La jurisprudencia penal peruana ha señalado que:

El tipo penal exige la concurrencia de alguna cualidad especial, por ello constituye un “delito especial propio”. Como ya se anotó solo podrán cometer este delito los funcionarios y servidores públicos que reúnan las características de relación funcional exigidas por el tipo penal (razón de su cargo), esto es, que tenga facultades y competencias internas que le permitan intervenir en cualquiera de las fases de la contratación u operación pública”. (Sentencia de fecha 8 de febrero del 2013, en el Expediente N° 183-2011-4-1826-JR-PE-02, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima).

La Ejecutoria Suprema R. N. N° 4832-2011-Arequipa expone lo siguiente:

Si bien el encausado, médico especialista del hospital, era propietario del centro quirúrgico oftalmológico y en calidad del servidor público se interesó por la celebración de los convenios suscritos por el hospital nacional y su centro oftalmológico, también lo es que en la celebración de ambos convenios el procesado no intervino por razón de su cargo, tal como lo exige el tipo penal, debido a que la decisión de aceptar la propuesta presentada no dependía de él, evidenciándose de esta manera que los hechos imputado son reúnen los presupuestos del tipo penal referido.

De igual forma, respecto al delito y su relación con el marco de atribuciones del funcionario o servidor público, la Corte Suprema, a través de la sentencia recaída en el R. N. N° 253-2012, señaló lo siguiente:

No es suficiente para la configuración de este tipo penal que el sujeto activo del delito tenga solo la condición especial de funcionario o servidor público, ya que es necesario que el agente cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir posea el poder y la competencia para participar en una contratación u operación. De tal menara que lo que determina la condición del autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo.

De ello se desprende que no puede atribuirse la comisión del delito de aprovechamiento indebido de cargo bajo el concepto anticipado de funcionario público (artículo 425, inciso 6, CP), pues, como se dijo, el sujeto activo debe realizar el injusto cuando se encuentre ya ejerciendo el cargo que le permite vincularse con el proceso de contratación o servicio, a través de una designación que le faculte para intervenir en dicha actividad.

No obstante, consideramos que la relación funcional que vincule o le otorgue competencia al funcionario en los contratos y operaciones no siempre debe limitarse estrictamente al contenido expreso de la ley, como el Manual de Operaciones y Funciones (MOF) o Reglamento de Operaciones y Funciones (ROF). Corresponderá analizar de manera juiciosa cada caso en concreto, pues si bien tales dispositivos establecen competencias, en la casuística nacional es sabido que la labor de los funcionarios muchas veces se realiza de modo espontáneo a través de una orden del superior jerárquico, sin mediar formalidades que la respalden.

En la doctrina, Castillo Alva (2015) hace mención a una teoría mixta, según la cual la ley nos da los márgenes, sin embargo, eso no impide entender cuándo es que existe un encargo por parte de un superior (pp. 97-98).

IV. El verbo rector “interesarse”

Abordar el contenido del verbo rector “interesarse indebidamente” es, de seguro, la parte más enrevesada de este delito. Es claro que nuestras actuaciones en la vida diaria, sin excepción, son gobernadas por intereses personales: en el trabajo, en la escuela, en el hogar, en donde sea; sin embargo, esta visión cambia cuando se está inmerso en una actividad económica estatal bajo un cargo público.

El funcionario o servidor, quien representa los intereses de la comunidad, y es intermediario entre el Estado y los objetivos que este persigue, debe apartar sus deseos personales para cumplir con la misión que la Administración Pública le ha confiado.

En este caso, el interesarse indebidamente conlleva la gestión de actos que no corresponden con el rol de un funcionario público, anteponiendo una pretensión propia o particular para beneficiarse a sí mismo o a un tercero.

Dicho de otro modo, el funcionario actúa como tal y a la vez como beneficiario, ya sea de modo directo o a través de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga.

Para Abanto Vásquez (2003), el “interesarse” puede ser interpretado en dos sentidos distintos: como “obtención de interés” o como “actuación interesada” (actuar con “tendencia beneficiante”). Solo esta última puede ser interpretada de modo correcto, pues el verbo rector no se refiere a ninguna conducta de resultado (p. 506).

Siguiendo a Castillo Alva (2009), “basta que el funcionario se interese indebidamente en los actos de administración, pese a que no logre ser parte del contrato u operación, para que el delito se entienda consumado” (p. 592).

Nótese que la descripción típica es solo que el funcionario se interese indebidamente por los contratos, por lo que de su contenido no se desprende que el funcionario o servidor público llegue efectivamente a un acuerdo contractual con la otra parte suscribiente, ya que, de hacerlo, estaría cometiendo otro delito contra la Administración Pública, como, por ejemplo, la colusión (artículo 384 del CP), que resulta ser más grave en su punibilidad.

Con lo expuesto aclaramos que no pretendemos afirmar que el funcionario público no debe actuar despojado de todo interés, por el contrario, debe actuar con total interés: el de proteger los objetivos de la Administración o, si se quiere, el interés económico de esta. La exigencia del interés se hace patente cuando se comprueba que, necesariamente, a todo funcionario que por razón de su cargo o funciones debe intervenir en la celebración de un contrato, se le exige legalmente que se interese en el mismo, esto es, que realice todos los actos necesarios con miras a garantizar que se cumplan a cabalidad los términos y exigencias legales.

Tan es así que el funcionario que no se interese por el trámite y resultado del contrato que tiene a su cargo estará incumpliendo sus deberes funcionales, evento que podría incluso comprometerlo en algún tipo de responsabilidad (Sotomayor, 2000, p. 14).

1. Interesarse de manera directa

En esta modalidad delictiva –poco usual, a juzgar por los hechos expuestos en cada pronunciamiento judicial–, el funcionario o servidor se interesa en forma personal y directa, sin valerse de otras personas (interpósitas) sobre un determinado contrato u operación comercial donde el Estado es una de las partes. Tal interés, reiteramos, debe ser ilegal e indebido.

Castillo Alva (2009) señala:

Los actos objetivos por los cuales se pude manifestar el delito no solo se configuran resolviendo individual y colectivamente, asesorando, preparando el expediente, aprobando o ratificando una propuesta o a través de una intervención favorable. No es necesario que el funcionario firme personalmente algún documento. La forma como puede aparecer y revelarse el interés del funcionario es a través de recomendaciones, votos, pedidos verbales o escritos (…). (pp. 596-597)

2. Interesarse de manera indirecta

De igual forma, el interés que muestra el funcionario o servidor puede darse en forma indirecta o impersonal, es decir, aquí el funcionario o servidor se vale de otras personas para lograr la ejecución de un determinado contrato u otro tipo de operación comercial del Estado. Según Rojas Vargas (2007), el interés indirecto puede lograrse a través de particulares u otros funcionarios o servidores públicos.

Tal afirmación refuerza lo dicho por el profesor Abanto Vásquez (2003), quien sostiene que:

Entender que el interés del funcionario solamente debería referirse a él mismo, llevaría innecesariamente a hacer inaplicable precisamente en los casos más frecuentes y de mayor entidad, en los cuales el funcionario actúa para favorecer empresas con las cuales tiene vínculos que no pueden probarse. (p. 450)

V. Participación delictiva

Resulta evidente que, en este delito, como en cualquier otro cometido contra la Administración Pública, pueden darse múltiples intervenciones, ubicadas en distintos momentos del evento delictivo, incluso, de sujetos que no tiene la calidad de funcionarios o servidores públicos, pero que contribuyen a la realización del acto incompatible.

En tal sentido, estas personas que colaboran en la realización del delito, si bien no tienen la calidad especial de funcionario o servidores públicos, son responsables penalmente al tener la calidad de cómplices, que en la doctrina se les denomina comúnmente extranei (artículo 25 del CP).

La complicidad constituye una forma de participación reconocida regulada en el artículo 25 del CP, el cual fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1351, del 7 de enero del 2017. Su contenido señala lo siguiente:

El que dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que, de cualquier modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo penal no concurran en él.

La complicidad puede manifestarse a través de actos de cooperación de los intermediarios del funcionario o servidor público, los trabajadores de la empresa favorecida, los facilitadores o terceros negociadores que sirven a tales intereses. Por ello, es cómplice la persona que actúa como intermediario interesándose en el contrato u operación. También es posible la complicidad por coacción, siempre que esta no revista gravedad. Como indica Castillo Alva (2015), la parte beneficiada por el contrato, en la medida en que haya coordinado, se haya puesto de acuerdo o simplemente si está al tanto de las gestiones del funcionario, puede ser considerada como cómplice (p. 121).

El cómplice debe tener conocimiento del interés indebido del funcionario o servidor público en un proceso de contratación específico. No basta con verificar un aporte causal del colaborador y que con su conducta haya facilitado o ayudado a la comisión del delito; resulta indispensable probar y justificar el comportamiento doloso del cómplice de manera adecuada y suficiente.

Por otro lado, de la figura de la inducción, recogida en el artículo 24 del CP, se desprende que el sujeto instigador no posee ni detenta el dominio del hecho, el cual es ejercido por el autor (o autor mediato, de darse el caso). Instigar implica impulsar, determinar o motivar la comisión de un delito. De manera unánime se reconoce por la doctrina, la existencia de una influencia psicológica sobre el autor, como mecanismo generador de la decisión criminal, siempre que no haya nacido previamente en este tal determinación.

De lo expuesto, se califica como instigador del delito de aprovechamiento indebido de cargo a aquel individuo extraneus (tercero particular o funcionario), que determina o hace surgir en el funcionario la idea criminal de interesarse indebidamente en un contrato u operación en que interviene, ya sea mediante presión o persuasión.

VI. Cuando la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal en el delito de negociación incompatible parecía ser un dilema de nunca acabar

La parte in fine del artículo 80 del CP, modificado por la Ley N° 30077, del 20 de agosto de 2013, prescribe que:

En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica.

Del debate en el Pleno Jurisdiccional Regional Penal del 11 de abril de 2008, con motivo de la interpretación del referido artículo, se desprenden dos posturas. Primera, que la aplicación de la duplicidad del plazo de prescripción en los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado solo procede en casos en que exista entre estos y el patrimonio del Estado una vinculación funcional de administración, percepción o custodia. Segunda, que esta duplicidad opera en cualquier caso que el funcionario cause perjuicio al Estado, sin que sea necesario que tenga vinculación funcional con el erario nacional.

El primer criterio fue adoptado en su momento por la Corte Suprema; así tenemos la R. N. N° 117-2012-Junín, del 11 de enero de 2013, que señala que:

(…) no resulta de aplicación la dúplica del plazo de prescripción a que se refiere el último párrafo del artículo ochenta del citado cuerpo legal, pues el delito de aprovechamiento indebido del cargo no incide directamente en el desmedro patrimonial estatal, sino que se configura cuando se advierten actos que vulneran el ejercicio de la función pública y van en contra de la observancia de los deberes del cargo, la regularidad, el bueno desenvolvimiento, el prestigio y la dignidad de la función.

De igual manera, la R. N. N° 2068-2012-Lima, del 19 de abril de 2013, al precisar que:

El delito de negociación incompatible (…) no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal (…). Lo que se tutela en este delito es, por consiguiente, la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta relación a la función pública que desarrollan, evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajenas al interés de la Administración Pública. Siendo así, por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80 parte in fine del CP.

La postura adoptada por el Supremo Tribunal dejó por sentada la inaplicación de la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal para el delito de aprovechamiento indebido de cargo, aun cuando el efecto de este injusto ocasionara un perjuicio patrimonial al Estado.

Consideramos que la postura asumida por la máxima instancia en sede judicial se ajustó al contenido del Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, que sirvió de guía para resolver los casos de prescripción en los delitos funcionariales. Cabe recordar que, a través de este pronunciamiento, se delimitó la aplicación del artículo 80 in fine del CP, declarando que no todos los delitos contra la Administración Pública tenían contenido patrimonial, por lo que, para la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal, debía tomarse en consideración la existencia de un vínculo directo entre el funcionario o servidor público y el patrimonio estatal.

Un claro ejemplo de cómo la Corte Suprema interpreta el contenido del referido acuerdo plenario es el R. N. N° 404-2010-Cusco, del 16 de marzo de 2011, en el que se sostuvo:

(…) La parte in fine del artículo 80 (…) señala que el plazo de prescripción del ejercicio de la acción penal se duplica en los delitos que son cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado, debiéndose interpretar y entender que la mención de la afectación del patrimonio del Estado será aplicable cuando este (patrimonio) sea el bien jurídico protegido por el tipo penal, empero no otro; en ese sentido, no se configura el supuesto de hecho cuando el desmedro patrimonial proviene de la transgresión de un bien jurídico distinto al patrimonio del Estado; (…) si bien el delito de negociación incompatible está circunscrito dentro del capítulo referido del Código sustantivo (…) el bien jurídico protegido de este delito no es el patrimonio del Estado, sino más bien la correcta marcha de la administración pública, y especialmente la lealtad de los funcionarios del Estado a través de su imparcialidad, por tanto, no es aplicable la parte in fine del artículo ochenta del Código Penal.

Sin embargo, años después, la misma Sala Penal, que aceptaba y defendía la inaplicación de la prescripción de la acción penal para el tipo penal del artículo 399 del CP, cambió su postura al afirmar que, si bien el objeto específico de tutela de este delito se circunscribe a la salvaguarda de la imparcialidad y objetividad del funcionario o servidor público en el desempeño de su cargo, el bien jurídico solo se verá lesionado materialmente cuando el funcionario o servidor lesione el patrimonio del Estado, infringiendo sus deberes de imparcialidad y objetividad en la celebración de cualquier contrato u operación en que interviene por razón del cargo que desempeña dentro de la Administración Pública.

Por ello, concluyó que, ante la existencia del perjuicio al patrimonio del Estado, corresponde aplicar la duplicidad del plazo prescriptorio. En igual sentido la R. N. N° 2807-2015-Lima, del 27 de junio de 2016, sostiene lo siguiente:

En el delito de negociación incompatible no es requerible la concertación ni la existencia de un perjuicio, tal como lo ha señalado esta suprema instancia (…) Sin embargo, no se puede dejar de tomar en cuenta este aspecto al momento de contabilizar el plazo de prescripción, por cuanto la finalidad de no requerir provecho pecuniario fue para no crear impunidad (…) por lo que al existir indicios de un perjuicio al patrimonio del Estado (…) este Supremo Tribunal concluye que es preciso tomar en cuenta el último párrafo del artículo ochenta, del Código Penal, y optar por la duplicidad del plazo prescriptorio, pues haría mal en resolver contrario a ello.

De igual manera, aunque con una incompleta mención de los presupuestos para la prescripción, la R. N. N° 804-2014-Lima, del 6 de abril de 2016, refiere:

El delito investigado (…) sanciona la conducta de aprovechamiento indebido del cargo (negociación incompatible) con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. En ese sentido, la prescripción extraordinaria ocurrirá luego del transcurso de siete años y medio. Además, según las normas de prescripción del Código Penal y la propia Constitución Política del Estado (último párrafo del artículo cuarenta y uno), dicho plazo se duplicará cuando existe participación de funcionarios o servidores públicos, por lo que la prescripción para el presente caso ocurrirá luego del transcurso de quince años contados desde la fecha de los hechos.

No obstante, en el R. N. N° 677-2016-Lima (caso Petroaudios), la Sala Penal Permanente retomó la problemática del plazo prescriptorio. Así, tras evaluar el pedido del Ministerio Publico por la aplicación del plazo de prescripción, al considerar que en el delito de aprovechamiento indebido de cargo se afecta la esfera patrimonial del Estado, el Supremo Tribunal afirmó, en primer lugar, que, en términos de imputación objetiva, el riesgo prohibido del actuar del agente se verifica con la realización de actos irregulares que reflejan un interés en usar el cargo en provecho propio o de tercero.

Seguidamente, la Sala indicó que no se aprecia que la conducta del agente esté encaminada a afectar el patrimonio estatal, de ahí que no se exige, para la configuración del delito, que exista perjuicio o, en su defecto, se concretice un provecho económico para el funcionario o servidor público, solo basta con exteriorizar ese interés para consumar el delito.

En cuanto a la afectación del erario en la parte consumativa del delito, sostuvo que:

El carácter delictivo del delito de negociación incompatible no es de índole patrimonial en perjuicio del Estado, no cabe la aplicación de la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal; ello en mérito al último párrafo del artículo 80 del Código Penal, cuya aplicación solo se da en casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos cuya conducta atente contra el patrimonio del Estado u organismos sostenidos por este; por lo que la declaración de prescripción de la acción penal, es una decisión fundada en derecho.

Este reciente pronunciamiento no hizo más que retomar la postura que se tenía sobre la interpretación más adecuada del Acuerdo Plenario N° 1-2010/116-CJ, lo que originó total incertidumbre en el tratamiento de casos concretos; ello debido a la existencia de pronunciamientos opuestos sobre una institución tan importante como la prescripción de la acción penal de un delito funcionarial y su duplicidad, lo que genera, aun hasta la fecha, una evidente inseguridad jurídica.

Sobre el particular, ciñéndonos al contenido estricto del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, en el que se analizó el contenido del último párrafo del artículo 80 del CP, consideramos que el delito de aprovechamiento indebido de cargo no cumple con las características que la Corte Suprema detalló para los delitos en los que correspondían duplicar el plazo de prescripción, aun cuando su consumación genere perjuicio económico al Estado.

En efecto, el delito tipificado en el artículo 399 del CP es un delito instantáneo o de peligro. El solo interés indebido por parte del funcionario, exteriorizado en un proceso de contratación u otra actividad económica de la Administración Pública en el que intervenga, es suficiente para configurar el ilícito. No interesa que con su actuar se genere un perjuicio patrimonial, por lo que esto último, de suceder, formaría parte de un efecto posterior a la consumación formal del delito, es decir, de la fase de agotamiento del delito.

No obstante, con el ánimo de dar por zanjado el debate doctrinario sobre la aplicación o no de la duplicidad del plazo de prescripción que subsistió pese al acuerdo plenario precitado, el Congreso de la República, mediante la ley de reforma constitucional N° 30650, publicada el 20 de agosto del 2017, modificó de manera sustancial el artículo 41 de la Constitución Política, el mismo que daba contenido al artículo 80 del CP. Luego de dicha reforma, el citado precepto constitucional señala en su último párrafo lo siguiente:

El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los supuestos más graves, conforme al principio de legalidad.

Significa entonces que, a efectos de determinar la duplicidad del plazo prescriptorio, ya no es necesario identificar que el bien jurídico protegido para determinado delito funcionarial se encuentre vinculado de modo directo al patrimonio estatal. Tampoco que exista o no afectación al mismo, tan solo bastará que se trate de un delito contra la Administración Pública.

Bajo esa lógica, el delito de aprovechamiento indebido de cargo y todos los que se encuentran contenidos en el Título XVIII del CP, serán pasibles de dicha duplicación, sin perjuicio de que, bajo el principio de legalidad, un dispositivo legal lo incluya en el grupo de los “supuestos más graves”, lo que ocasionaría que la acción penal sea imprescriptible.

A fin de llenar ese vacío legislativo, fue presentado el 17 de noviembre de 2018, el Proyecto de Ley N° 2114/2017-CR, que propone modificar el artículo 80 del CP, incorporando los esperados delitos sujetos a imprescriptibilidad.

La fórmula legal que se propone es la siguiente:

Artículo 80

(…)

La acción penal es imprescriptible en los delitos contemplados en el Título XVIII del presente Código, específicamente en los tipos penales contenidos en los artículos 384 (colusión), 388 (peculado), 389 (malversación), así como en los artículos 393, 393-A, 394, 394-A, 395, 395-A, 395-B, referidos al cohecho, y en el artículo 401 (enriquecimiento ilícito).

Sin intención de comentar la viabilidad o no de esta propuesta, se desprende de su contenido que, a pesar del uso o abuso acostumbrado y cada vez más agudo del Derecho Penal por parte de nuestro legislador, no se ha visto necesario recurrir a la imprescriptibilidad para tratar el delito de aprovechamiento indebido del cargo, entendemos que ello se debe a que este delito es uno de mera actividad, pues se consuma con la sola demostración concreta de imparcialidad de parte del funcionario o servidor.

VII. Conclusiones

• El delito de aprovechamiento indebido del cargo no es un delito de participación necesaria o propiamente un delito de encuentro, ya que no requiere para su concreción la intervención de un particular, como sí ocurre con el delito de colusión (artículo 384 del CP).

• Alimenta la complejidad en la determinación de la expresión “interesarse indebidamente” la calidad subsidiaria que ostenta el delito de aprovechamiento indebido del cargo. Para algunos la palabra indebido debe tener como origen la existencia de una prohibición expresa. Nosotros consideramos que basta únicamente que ese interés sea incompatible con el correcto desempeño de su función para hablar de un interés indebido.

• No resulta adecuada la expresión “negociación incompatible”, utilizada por el legislador para denominar al tipo penal contenido en el artículo 399 del CP. Este error de técnica legislativa se originó a través del artículo 1 de la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004, que incorporó, derogó, modificó y reubicó diversos tipos penales, entre ellos, el de aprovechamiento indebido de cargo (antes ubicado en el artículo 397 del CP).

• Si bien el interés indebido que exterioriza el funcionario o servidor público es punible en tanto sea incompatible con los fines que persigue la Administración Pública y, en concreto, con la función propia del empleado, el uso del término “negociación” (incompatible) da la idea de que es necesaria la intervención de dos o más sujetos con la determinación de arribar a un convenio o pacto, algo que no exige el tipo penal examinado.

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* Miembro del Estudio Villavicencio, Meza & Rivera Abogados.

^[1] Contraloría General de la República. Informe Ejecutivo Semestral de Gestión. Enero-junio 2018, p. 33. Recuperado de http://www.contraloria.gob.pe/wps/wcm/connect/6d943d71-1b43-485f-a45d-d27d1eee6fd6/INFORME_EJECUTIVO_SEMESTRAL_DE_GESTION_CGR_ENERO-JUNIO_2018.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6d943d71-1b43-485f-a45d-d27d1eee6fd6