RESUMEN

El presente trabajo describe el origen y la evolución de las legislaciones penales peruana y alemana referidas al delito de “lavado de activos” (o “blanqueo de capitales”). A partir de ello, se realizan algunas reflexiones comparativas sobre sus similitudes, diferencias, ventajas y desventajas dentro del contexto de las propuestas provenientes del Derecho Internacional Público. Para evidenciar las consecuencias de estos desarrollos, se abordan luego brevemente algunos temas puntuales, que han generado mucha polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de ambos países.

Palabras clave: Lavado de activos / Instrumentos internacionales / Evolución legislativa / Crimen organizado / Autonomía sustantiva / Autonomía procesal / UIF

I. Contexto internacional de la evolución histórica

Para entender la evolución de la legislación penal en Alemania y Perú y los problemas interpretativos que han planteado a la doctrina y jurisprudencia de los respectivos países, debe por lo menos hacerse ya aquí una exposición breve de los documentos de Derecho Internacional Público que motivaron el surgimiento del tipo penal e impulsaron sus sucesivas reformas. Una exposición y análisis más amplios son realizados por Jaime Winter Etcheverry en el trabajo publicado en esta revista.

A mediados de los años 80 del siglo XX, la política internacional antidroga, dominada e impulsada básicamente por EE. UU., entró en crisis y tuvo que replantear su estrategia para luchar exitosamente contra el tráfico ilegal de drogas^[1]. En aquella época se vio que era insuficiente la persecución policial y penal dirigida únicamente a conseguir pruebas relacionadas con la conducta típica de tráfico de drogas u otros delitos vinculados directamente (tipos de adelantamiento relacionados con la preparación del producto final, el consumo de la droga, etc.) o indirectamente (delitos violentos como homicidios, extorsiones, coacciones, etc.) con aquella. Las exorbitantes ganancias generadas por el delito ofrecían a los delincuentes, constituidos sobre todo en “organizaciones criminales”, inmensas posibilidades prácticas lícitas (movimiento de capitales, adquisición de bienes y servicios de todo tipo, por ejemplo, contrato de abogados, etc.) o ilegales (sobornos, financiamiento de actividades ilícitas de todo tipo dirigidas a impedir la prueba de los delitos) de evitar la persecución penal. Se entendió entonces que precisamente estas ganancias constituían un punto débil de la organización criminal^[2], pues para poder utilizarlas en el contexto de las relaciones lícitas se necesita introducirlas antes en el tráfico financiero legal^[3]. Y para ello es necesario utilizar la intermediación de instituciones financieras o bancarias, además de distintas conductas previas: la colocación del efectivo en cuentas bancarias (placement); el dificultar el seguimiento del movimiento bancario a través de un gran número de operaciones (layering), para finalmente hacer aparecer el dinero disfrazado de dinero ajeno (terceras personas, empresas ficticias, pagos fraguados, etc.) en la propia empresa (integration). Es así que la descripción inicial, de carácter criminológico, formulada por los estrategas norteamericanos de lo que ellos denominaban literalmente lavado de dinero (money laundering) y que se plasma luego en las distintas recomendaciones internacionales, se resume en lo siguiente: “ocultar la proveniencia o la existencia ilegal de ingresos otorgando una acreditación aparentemente legal de ellos”^[4]. A ello se suele añadir también la finalidad ulterior de reintroducir estos ingresos en el tráfico económico y financiero regulares^[5].

El primer paso importante en la lucha contra el lavado de activos, a nivel mundial, fue la firma de la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, suscrita en Viena de 19 de diciembre de 1988. A partir de esta Convención de Viena de 1988 y de los instrumentos de Derecho Internacional Público posteriores, se han desarrollado tres tipos básicos de lavado de activos que han influido decisivamente en las legislaciones penales nacionales^[6]: primero, y como el tipo más característico del lavado de dinero, los actos de ocultamiento o “camuflaje” de la verdadera cualidad, su origen, su disposición sobre ellos, etc. (tipo de ocultamiento); en segundo lugar, los actos de conversión o transferencia o transporte de objetos patrimoniales ilícitamente adquiridos con una finalidad determinada (tipo de intención); y, por último, los actos de adquisición, posesión o utilización de estos bienes (tipo de aislamiento). Los instrumentos internacionales recomiendan, además, penar todo tipo de participación delictiva, la tentativa y otros actos relacionados como la “incitación”, la “inducción”, etc. En lo subjetivo, la actitud del “lavador”, deducible a partir de hechos objetivos, consistiría en haber “conocido” o haber “debido suponer” (ought to have assumed) que los bienes tenían un origen ilegal.

En Europa, con una recepción casi literal de la Convención de Viena, se emitieron inicialmente el Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y comiso de los productos del delito, de 8 de noviembre de 1990, así como la Primera Directiva de la Comunidad Europea^[7] sobre lavado de dinero del 10/06/1991^[8]. A la Segunda Directiva, que hizo algunos ajustes a la Primera Directiva en 2001, siguió, cuatro años más tarde, la Tercera Directiva sobre Blanqueo de Capitales de 2005 que tiene por objeto impedir “la utilización del sistema financiero a efectos de blanqueo de capitales y financiación de terrorismo”, además de la financiación del terrorismo (considerando 46).

La evolución legislativa comunitaria, en lo concerniente al blanqueo de capitales, ha tenido por tendencia la de ampliar tanto la descripción típica como el círculo de autores. Es así que paulatinamente ha ido reconociendo que las conductas descritas podían provenir de cualquier otro delito cometido básicamente por organizaciones criminales; es decir, además del tráfico de drogas, el tráfico de armas, los juegos ilegales, el tráfico de personas y la prostitución; y últimamente (después del atentado a las Torres Gemelas de Nueva York en 2001) también el “terrorismo”. Y, en una segunda oleada de ampliaciones, también se reconoció que, en lo que se refiere al incumplimiento de “deberes específicos”, no solamente las entidades bancarias y financieras (o, mejor dicho, su personal) podían colaborar con actos de lavado, sino también muchas otras personas de profesiones libres: abogados, titulares de cuentas bancarias, etc. La tendencia legislativa comunitaria es similar a la internacional y ambas han influido en la legislación penal nacional porque se busca conscientemente una homogenización de la respuesta penal tanto a nivel europeo como a nivel internacional; algo que en el dinámico sector de la Unión Europea ha merecido distintas evaluaciones^[9]. La Tercera Directiva también es consciente de ello y tiende en esa dirección (ver considerando 5).

A partir del 25 de junio de 2015 ha entrado en vigencia la Cuarta Directiva, junto con el Reglamento sobre transferencias de dinero^[10]. Con ello se ha tratado de adecuar la legislación antilavado europea a las recomendaciones de la Financial Action Task Force (FATF)^[11] de 2012, aunque también se han añadido iniciativas propias que toman en cuenta las peculiaridades del sistema comunitario.

Si bien no se aprecian cambios sustanciales sobre cuestiones penales materiales que afecten directamente la tipificación del “lavado de dinero”, la Cuarta Directiva pone especial atención a dos cuestiones que tendrán relevancia penal en las legislaciones nacionales o en la interpretación de las disposiciones vigentes. Así, según la directiva, la labor de los “profesionales del derecho” debería merecer especial protección; por ello, deberán “preverse exenciones de la obligación de notificación en lo que respecta a la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente”. Consecuentemente, “(...) el asesoramiento jurídico debe seguir sujeto a la obligación del secreto profesional, salvo en caso de que el profesional del derecho esté implicado en blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el profesional del derecho sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico con fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo” (considerando 9). Por otro lado, la Directiva insiste en la importancia de los delitos fiscales como ilícito fuente de actos de “lavado de activos”, pues ellos “(...) están incluidos en la definición de ‘actividad delictiva’ en sentido amplio” y, aunque la definición del delito fiscal pueda cambiar de legislación en legislación (incluyendo la posibilidad de no considerarlo delito en sentido estricto), los países miembros deben por lo menos realizar “el intercambio de información o la prestación de asistencia entre las unidades de inteligencia financiera (UIF) de la UE” (considerando 11).

Cambios más notorios se han producido en el ámbito de lo extrapenal. Aquí destaca el criterio rector empleado por la Directiva para la eventual responsabilidad de los sujetos obligados y las autoridades supervisoras: la “orientación en el riesgo” (considerando 22; artículo 2, apartado 7). A diferencia de la Tercera Directiva, que era más taxativa en cuanto definía situaciones con mayor o menor riesgo de lavado, ahora se deja en manos de los sujetos obligados que, tras una evaluación global de los distintos factores de riesgo de lavado, determinen si la situación individual presenta un menor o mayor riesgo, para lo cual se describen tres grupos distintos de riesgo (arts. 13, 16 y 18), detallados en sendas listas no cerradas previstas en tres anexos correspondientes.

Finalmente, también se establece una elevación de las multas para los infractores, así como la posibilidad de ordenar la publicación de las sanciones impuestas en las páginas web de las autoridades comunitarias y nacionales (artículo 60).

II. Desarrollo en Alemania

1. Aparición del tipo penal

En Alemania, el tipo penal de “lavado de dinero” (traducción literal de geldwäsche) apareció relativamente tarde, recién en 1992 con la “Ley para la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada” de 15 de julio de 1992^[12]. Alemania había suscrito (al igual que Perú) la Convención de Viena de 1988. Y aunque la suscripción alemana se hiciera ya el 19 de enero de 1989, afirmando su pronto cumplimiento (BR-Drucks. 506/92), la ratificación recién se hizo el 22 de julio de 1993 (BGBl., tomo II, p. 1136), o sea, casi cuatro años después de la firma del Convenio, pero un año después de haber introducido el tipo de “lavado de dinero”.

Esto no quiere decir que el legislador alemán no hubiera intentado adecuar prontamente la legislación penal alemana al compromiso internacional. Así, ya el 13/12/1988, el Gobierno alemán había creado un grupo de trabajo sobre “lavado de dinero” (geldwäscherei), aunque en ello resultara evidente la presión que había ejercido el Gobierno estadounidense^[13]. Y también el llamado Grupo de los 7 había conformado un grupo de trabajo (Financial Action Task Force on Money Laundering o FATF) que había emitido recomendaciones en febrero de 1990^[14].

En lo criminológico había consenso en el incremento de la criminalidad referida al tráfico de drogas (esta era la preocupación principal de entonces)^[15]. Incluso, se había identificado ya entonces la existencia de una red muy estrecha de instalaciones de lavado de dinero que operan a nivel mundial y que facilitan o posibilitan la adquisición real de títulos-valores, inmuebles, metales preciosos, participaciones en empresas, etc. o la realización de operaciones ficticias^[16]. Y se pensaba que el control del tráfico financiero sería innecesario y no contribuiría a solucionar el problema. En lo dogmático-penal, si bien algunos argumentaban que las conductas que pretendía englobar el nuevo tipo penal de “lavado de dinero” podrían ser abarcadas por los tipos vigentes que describían conductas similares, también había doctrina^[17] que señalaba que, de lege lata, solo existirían muy contados casos que podrían subsumirse en los tipos vigentes como el favorecimiento real (begünstigung, art. 257 StGB), el favorecimiento personal (“Strafvereitelung”, art. 258 StGB) o la receptación (art. 259 StGB).

En los trabajos de reforma se había discutido si sería preferible introducir el tipo penal, con una descripción amplia, en el Código Penal, o una descripción más detallada de las conductas en una ley especial referida al tráfico ilícito de drogas (la Ley sobre estupefacientes: BtMG). En discusión estaban el proyecto presentado por el Partido Social-Demócrata (SPD) para introducir un nuevo art. 257a StGB, y el proyecto de los referentes que recomendaban dos grupos de conductas detalladas dentro de la Ley de Estupefacientes (art. 29 BtMG). Además, existían proyectos presentados por los Estados de Baviera y Baden-Wurtemberg para dar una ley de lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de la criminalidad organizada.

Al final se combinaron las dos propuestas de tipificación: se introdujo dentro del propio StGB (propuesta del SPD) un tipo específico (propuesta de los referentes), pero no limitado a delitos de tráfico de drogas como “hechos antijurídicos” de referencia. Y se aprovechó la emisión de la Ley contra la Criminalidad Organizada (Ley de lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada, por sus siglas en alemán: OrgKG) para consumar la reforma penal y, entre otras medidas materiales y procesales, introducir el tipo penal de “lavado de dinero”^[18]. De la discusión en el Parlamento Alemán (Bundestag) del proyecto de la ley presentado por el Bundestag y la exposición de motivos de la ley aprobada^[19] se puede apreciar cuál era la mayor preocupación del legislador a la hora de dar la ley: encontrar nuevos instrumentos legales para una lucha exitosa contra las organizaciones criminales, especialmente las dedicadas al tráfico de drogas^[20].

En lo que respecta tan solo al “lavado de dinero”, las ventajas técnicas del flamante art. 261 StGB, en relación con la situación anterior (o sea, hasta julio de 1992) habrían sido las siguientes^[21]: abarcar conductas de receptación que iban más lejos incluso que la “receptación de reemplazo”, la superación de problemas de prueba (a través, por ejemplo, del tipo de “imprudencia grave”) y la previsión de más “hechos previos” (no solamente referidos a delitos contra el patrimonio) y la apertura del “objeto” del delito a bienes no solamente corporales, sino a “valores patrimoniales” en general e incluso si hubieran sido cambiados sucesivamente por otros.

En la OrgKG también se introdujo una regulación específica de la llamada pena patrimonial (Vermögensstrafe: art. 43a StGB) que autorizaba, además de imponer la pena de privación de libertad de más de dos años, establecer el pago de una suma de dinero “cuyo monto estará limitado por el valor del patrimonio del autor (...)”. Para ello, la disposición permitía “(...) hacer una estimación del valor del patrimonio (...)”, excluyendo de esto, además, los valores patrimoniales cuyo decomiso se hubiera dispuesto. Esta disposición, muy diferente de la pena de multa (también prevista en el Código Penal alemán), fue criticada desde el principio por ser considerada violatoria del principio de “culpabilidad” y consistir más bien en una medida “confiscatoria” del patrimonio^[22]. Por tal motivo, el Tribunal Constitucional alemán, en el año 2002 la consideró inconstitucional y nula^[23].

En cambio, aunque también fuera criticado en su momento, todavía tiene vigencia la medida de comiso ampliado introducida como nueva (art. 73d.) La intención del legislador era la de llenar vacíos del comiso de ganancias en aquellos casos en los cuales no pudiera verificarse la adquisición conforme a ley de objetos patrimoniales que tuvieran los intervinientes en hechos delictivos, que con “gran probabilidad” hubieran provenido de la comisión de delitos y que, por razones de la medida de la culpabilidad, no pudieren verse afectados por la imposición de una “pena patrimonial”^[24]. Las críticas contra esta medida son similares a las dirigidas contra la “pena patrimonial”^[25]: violación del principio de culpabilidad, peligros para la presunción de inocencia, la libertad de expresión, la falta de prueba de la relación entre el delito y la ventaja patrimonial decomisable. Los argumentos a favor eran que no habría violación del principio de culpabilidad por no tratarse de una pena, sino de la “eliminación de un estado antijurídico” provocado por un delito; que no habría “inversión de la carga de la prueba” (atentado contra el principio de culpabilidad) si las autoridades encargadas de la persecución penal hicieren todo lo posible por esclarecer el origen de los bienes afectados con el resultado de una “elevada probabilidad” del origen ilícito; y que, por último, la necesidad de luchar contra formas de criminalidad exigiría esta medida. Entonces, y esta es la doctrina actualmente aceptada^[26], la medida solamente puede ser, entonces, adoptada cuando, tras investigar procesalmente de manera acuciosa cómo se adquirieron los bienes no se pudiera comprobar el origen lícito y, tras “una valoración global en relación con la situación del autor y su vida previa, tal origen [el ilícito] casi sea de deducción obligatoria para un observador objetivo, es decir que para él, este origen sea, de todas las posibilidades, de lejos la más probable”^[27].

La OrgKG de 1992 también contenía importantes cambios referidos al proceso penal. En este marco no puede profundizarse el estudio de esto, pero basta con decir que la intención del legislador fue, omitiendo conscientemente resolver problemas constitucionales que se habían argumentado contra la práctica policial de emplear una serie de instrumentos novedosos en la lucha contra la criminalidad organizada^[28], dar una cobertura legal, o sea, “legalizar” estos instrumentos con la modificación de disposiciones existentes o la introducción de disposiciones nuevas^[29]: la “protección de testigos” (art. 68 StPO), “la búsqueda selectiva” (arts. 98a, 98b StPO), la comparación de datos (art. 98c StPO), la vigilancia telefónica (arts. 100a StPO), el empleo de medios técnicos (art. 100, 100c, 100da StPO), la intervención de agentes encubiertos (arts. 110a a 110e StPO), la observación policial (art. 163e). Esto implicó un cambio de orientación del ordenamiento procesal alemán que pasó de ser un ordenamiento referido tan solo al procedimiento, la protección y la libertad de los procesados, a ser también una ley operativa de las autoridades encargadas de la protección penal^[30].

2. La legislación extrapenal

Por otro lado, el legislador penal dejó para una ley especial el tratamiento de los deberes de las instituciones crediticias y financieras para evitar su uso en el lavado de dinero. Así, el 25 de octubre de 1993 se emitió la “Ley sobre la detección de ganancias provenientes de delitos graves”, conocida resumidamente como Ley sobre Lavado de Dinero (GwG), que fue también modificada varias veces. Ella ha sido últimamente reemplazada por la Ley de Complementación de la Lucha contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento Terrorista de 13/08/2008 (publicada en BGBl. I, 1690)^[31]. La última modificación a esta ley la realizó el art. 1 de la Ley para la Optimización de la Prevención del Lavado de dinero de 22/12/2011 (BGBl. I, p. 2959).

Tras un año de vigencia del nuevo tipo penal de “lavado de dinero” (art. 261), se completaba así por fin el instrumental para la lucha contra este tipo de conductas ilícitas, haciendo practicable la persecución penal en cuanto a la “omisión de deberes especiales” que podrían generar un reproche de “imprudencia grave” (párrafo quinto): la conminación penal no podía funcionar si antes no estaba claro cómo debía funcionar el tráfico de dinero y qué deberes debían cumplir sus actores (empleados bancarios y financieros)^[32]. Esto también fue visto así por algunos críticos de la situación alemana. No podían funcionar las regulaciones de Derecho material mientras no existieran normas adecuadas que regularan los presupuestos para el descubrimiento (y la prueba) de la conducta punible^[33].

La ley extrapenal complementaria estableció deberes de controlar, registrar y comunicar. También estos deberes, cuya infracción puede llevar a la aplicación de tipos penales (por ejemplo, el de “favorecimiento personal”, art. 258 StGB, por infracción del deber de comunicar), se han ampliado poco a poco para incluir más destinatarios de la norma (por ejemplo, profesionales independientes como notarios)^[34].

En primer lugar, los destinatarios de la GwG son instituciones crediticias y financieras, abogados, notarios, asesores tributarios, auditores (wirtschaftsprüfer), agentes inmobiliarios. A todos ellos se les imponen deberes de “identificar”, “archivar” y “conservar” datos en el caso de iniciar una relación comercial o, si no se tratare de una transacción financiera, a partir de 15 000 euros o, en caso de casinos, en la compra o la venta de fichas a partir de 2000 euros. En caso de sospecha de lavado de dinero, no interesará el monto de la transacción para tener que cumplir con los deberes de “identificación” y de “denuncia”. Además, algunas empresas también deberán adoptar medidas internas para garantizar no ser utilizadas para lavar dinero, etc. Para los asesores jurídicos en general existen regulaciones expresas sobre el alcance de sus deberes, su cumplimiento, su exclusión, etc.

3. El desarrollo ulterior

El art. 261 StGB ha tenido múltiples cambios desde el año de su aparición en 1992. La tendencia ha sido siempre la de ampliar la punibilidad abarcando más conductas típicas posibles, agrandando el círculo de autores o, incluso, incrementando la pena. Y aunque el tipo inicial fuera criticado desde el principio por su complejidad^[35], comparado con el tipo actual, era mucho más sencillo. En efecto, en la versión inicial de 1992 la lista de delitos del primer párrafo solamente consistía en una enumeración directa de tres grupos de delitos (y no en una remisión “fea” de la primera frase de difícil lectura^[36]): N° 1: delitos graves (no ha sido modificado); N° 2: delitos menos graves según el art. 29, párrafo 1, N° 1 de la Ley de Estupefacientes (ha experimentado muchos cambios) y “delitos menos graves cometidos por un miembro de una organización criminal”, según el art. 129 StGB (ha tenido varios cambios). Además, no se penaba al autor del delito previo (referencia al delito “de otro” en el primer párrafo) y la pena básica solo tenía un máximo (privación de libertad de hasta cinco años o multa) pero no un mínimo, lo cual hacía que se tratara de un “delito menos grave”.

Siguiendo el orden que asumen las modificaciones en el propio tipo penal, las reformas ocurridas hasta ahora han sido las siguientes^[37]:

a. Una primera reestructuración del tipo penal ocurrió con el art. 1, N° 17 de la “Ley de Lucha Contra el Crimen” de 28/10/1994 (BGBl. I 3186). En primer lugar, se modificó el nomen juris: de llamarse solamente “lavado de dinero” (geldwäsche) pasó ahora a denominarse: “lavado de dinero; ocultamiento de valores patrimoniales ilegítimos” (geldwäsche; verschleierung unrechtmäßiger vermögenswerte). Con ello se quería aclarar que el “objeto”, del delito no solamente sería el “dinero”, sino también cualquier otro valor patrimonial^[38].

También se reestructuró todo el primer párrafo, el cual se dividió en tres frases:

- Primera frase: describía ahora las conductas típicas de ocultar un “objeto”, enmascarar su origen o frustrar o poner en peligro las investigaciones, etc., remitiendo a la oración siguiente para la determinación del “objeto” al cual se refiere y fijando la pena (solamente el máximo).

- Segunda frase: contenía de manera más detallada y ordenada la “lista de hechos antijurídicos”, también llamado “catálogo de delitos” (esto es lo que suele modificarse periódicamente): delitos graves en general en el N° 1 (no ha tenido más cambios), y delitos menos graves en los números 2 a 5, de los cuales el N° 2 se refería a delitos de corrupción (a) (no ha tenido más cambios) y al tráfico de drogas (b) (ha tenido un ligero cambio para agregar un nuevo “hecho previo” vinculado con el art. 35 de la Ley de Vigilancia de Insumos), el N° 3, a delitos tributarios (ha tenido cambios importantes); el N° 4 a distintos delitos del Código Penal (a) (ha tenido muchos cambios) y en la Ley de Extranjería y la Ley sobre Procedimiento de Asilo (en b) (se ha ampliado posteriormente a muchos otros delitos situados en leyes especiales de carácter económico), y el N° 5 delitos cometido por miembros de organizaciones criminales y terroristas (se amplió luego a organizaciones terroristas y a delitos contra el Estado).

- Tercera frase: se precisaba que en los casos de la segunda frase número 3 (delitos tributarios) el “bien” podía tratarse de uno cuyos tributos hubieran sido defraudados. Esta frase fue luego totalmente reestructurada.

b. Una segunda reestructuración importante fue la introducida por el artículo 1 de la “Ley de Mejora en la Lucha contra la Criminalidad Organizada” de 4 de mayo de 1998 (BGBl. I, p. 845). Aparte de precisiones lingüísticas (por ejemplo, en el nomen juris se cambió “ilegales” por “obtenidos ilegalmente”), se introdujo la punibilidad del autor del hecho previo, así como la pena mínima de tres meses para todos los casos del tipo básico del párrafo 1 del art. 261 StGB. Pero también se introdujo la polémica “liberación de pena” en el párrafo 9.

c. Después en el primer párrafo reestructurado, frase 2, N° 2, letra b, tan solo se cambió la referencia a la nueva “Ley de Control de Insumos”: ahora se refiere al art. 19, párrafo 1, N° 1 de tal Ley (y no al art. 29).

d. En el primer párrafo, frase 2, N° 3, se han producido algunos cambios conjuntamente con los de la frase 3 (ver abajo en g).

e. En el primer párrafo, frase 2, N° 4, la lista, subdividida en los grupos a) y b), y cuya separación sistemática se fundamenta según si los delitos están contenidos en el Código Penal o en una ley especial, se ha ampliado repetidas veces para incluir nuevos delitos. Por ejemplo, la 35^a Ley de Reforma Penal de 22/12/2003 (BGBl. I, p. 2715) agregó en a) la referencia al art. 152a StGB (“falsificación de tarjetas de pago, cheques y letras de cambio”). Y también la Ley Complementaria en la Lucha contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento Terrorista (BGBl. I, 1690), de 13/08/2008, aparte de modificar el párrafo 7, introdujo en este párrafo 1, N° 4, letra a), la referencia a los arts. 271 (falsificación “mediata” de documentos) y 348 (falsificación de documentos por parte del funcionario) StGB.

También la letra b) tuvo modificaciones importantes, sobre todo para agregar diversos delitos económicos en la lista. Así, especialmente la “Ley de Lucha Contra el Dinero Negro” de 28 de abril de 2011 (BGBl I p. 676) introdujo varios “hechos previos”: art. 38, párrafos 1 a 3 y 5 de la Ley de Títulos Valores; arts. 143, 143a, 144 de la Ley de Marcas; arts. 106 a 108b de la Ley de Derechos de Autor; art. 25 de la Ley de Modelos de Utilidad; arts. 51 y 65 de la Ley de Modelos artísticos de aplicación industrial; art. 142 de la Ley de Patentes; art. 10 de la Ley de Protección de Semiconductores; y art. 39 de la Ley de Especies Protegidas.

f. En el primer párrafo reestructurado se produjeron sucesivos cambios, motivados por la lucha antiterrorista, en la frase 2, N° 5 en repetidas ocasiones: con la 34^a Ley de Modificación Penal de 22/08/2002 (BGBl. I 3390) que introduce la vinculación con el art. 129b StGB (asociaciones criminales y terroristas en el extranjero); con la Ley de Lucha contra el Terrorismo de 22/12/2003 (BGBl. I p. 2837) que introdujo el art. 129a, párrafo 3 (formación de asociaciones terroristas para “amenazar” una serie de delitos); con la 37^a Ley de Reforma Penal de 11 de febrero de 2005 (BGBl. I p. 240) que amplió la referencia al tipo del art. 129a, párrafo 3 y párrafo 5; y la Ley para la persecución de graves delitos violentos que ponen en peligro el Estado de 30/07/2009 (BGBl. I p. 2437) con la que introdujo la vinculación al art. 89a StGB (preparación de un hecho violento grave para el Estado).

g. En el primer párrafo, frase 3, se introdujeron cambios con la “Ley Tributaria” de 23/07/2002 (BGBl. I 2715, 2722) y, en vinculación con el N° 3, la Ley de 21/12/2007 (BGBl. I 3198) y ahora, además de la ampliación del concepto de “objeto” a bienes cuyos tributos se hubieran defraudado (reforma de 1998), también se incluyen “gastos ahorrados” y “devoluciones y reembolsos tributarios conseguidos ilegalmente”.

h. Los párrafos 3, 4, 5 y 6 no han sufrido ninguna modificación.

i. El párrafo 7 ha sido modificado en cuanto a su referencia a la “pena patrimonial” que había sido declarada inconstitucional por el TCA (ver abajo en 2.4).

j. El párrafo 8 ha tenido una precisión mediante la reforma introducida por la “Ley de Mejora de la Lucha contra la Criminalidad Organizada” de 4 de mayo de 1998 (BGBl I p. 845 y ss.). En la versión original se equiparaban los “objetos” a los que se refieren los tipos penales dolosos e imprudentes (párrafos 1, 2 y 5) a “objetos” provenientes de hechos (se sobreentiende: dolosos y culposos) cometidos fuera del “ámbito de vigencia espacial de esta ley” y siempre que fueran considerados allí como delitos. Ahora la equiparación rige en cuanto a “objetos” provenientes de “un hecho cometido en el extranjero del tipo señalado en el primer párrafo”, siempre que este también fuera punible en el lugar de los hechos.

k. El párrafo 9 tuvo su última modificación con la “Ley de Mejora en la Lucha contra la Criminalidad Organizada”, tal como se vio arriba en b).

l. El párrafo 10 (referido a la atenuación o exención de pena por el juez) fue derogado por el art. 143 de la Ley de Reforma Penal de 29/07/2009 (BGBl. I, p. 2288).

4. Doctrina y jurisprudencia

La doctrina y jurisprudencia alemanas han tenido un impresionante desarrollo en los últimos años. Para la comparación con el Derecho peruano, en este reducido marco, se tomarán tan solo uno de los aspectos más polémicos que afecta a la legitimidad y el alcance de los tipos penales: la discusión en torno al bien jurídico tutelado y cómo este afecta la configuración de los diferentes tipos penales de “lavado de dinero”.

En la doctrina, el art. 261 StGB ha sido sometido a duras críticas desde su aparición^[39]. Uno de los puntos más discutidos ha girado en torno al bien jurídico tutelado, donde las posturas han variado desde las que no reconocen ningún “bien jurídico”, hasta las que lo asimilan con el de los “delitos contra la administración de justicia” o, incluso, sugieren, en el sentido de los delitos económicos, una finalidad protectora de la “confianza en el funcionamiento del sistema económico y financiero. La doctrina tal vez dominante se decanta por la “pluriofensividad”: se protegería la administración de justicia (el interés en decomisar los bienes manchados) y, además, el bien protegido en el correspondiente hecho previo^[40]. También el Tribunal Federal alemán se ha aunado a este entendimiento^[41]. Un sector minoritario excluye como bien jurídico el correspondiente al “hecho previo” y solamente reconoce el interés en la preservación de la seguridad interna en el sentido más concreto de la “paz jurídica” (y no la “seguridad a cualquier precio”), pues el único punto común de los distintos párrafos es que tienen por finalidad evitar la comisión de hechos delictivos futuros aislando al poseedor de dinero sucio y evitando “los peligros de que la criminalidad organizada se infiltre en la sociedad”^[42]. Adicionalmente, también se proporcionan medios investigativos para poder captar al autor de los hechos previos de conexión del art. 261^[43] y, en el primer párrafo, se protege directamente el interés específico de la administración de justicia de “decomisar” e “incautar” los bienes del lavado^[44]. Otro sector alemán suele sostener la tesis de que el bien jurídico defendido sería el de la limpieza del tráfico económico y financiero o la confianza de la generalidad en esta limpieza^[45].

Por último, también, de manera algo más concreta, algunos consideran que los tipos solamente serían explicables a partir del interés de proteger las pretensiones (económicas) del Estado a través del “comiso” de medios y ganancias del delito^[46]. Dentro de esta perspectiva, que tiende a afirmar como único interés protegido un aspecto del funcionamiento de la administración de justicia (sus pretensiones de acceder al patrimonio de bienes contaminados), también hay quienes sostienen que no bastaría con un “interés público en la persecución penal” sin mayor concreción y por ello, en realidad, no habría ningún bien jurídico propio del art. 261^[47]. Incluso el Tribunal Constitucional alemán ha criticado la “amplitud y ambigüedad” de los posibles bienes jurídicos que podrían derivarse del tipo^[48].

En cuanto a la conducta típica, en primer lugar, se destaca que todos los tipos del art. 261, al igual que los tipos penales de la sección 21 de la parte especial del StGB (“favorecimiento” y “receptación”), constituyen delitos de conexión o de referencia: la acción típica va “conectada” o “referida” a un hecho antijurídico cometido previamente por otro. Estos delitos presentan características especiales que tienen consecuencias en la interpretación de los tipos y en la aplicación de distintos conceptos dogmático-penales^[49]. Además, en el caso concreto del “lavado de dinero”, la descripción típica se refiere ampliamente a cualquier “objeto” (o sea, no solo bienes materiales, corporales) y únicamente exige que este “provenga” del hecho previo (el llamado “principio de la proveniencia”). Esto es criticado mayoritariamente por la doctrina, pero también suele ser considerado como un “costo” conscientemente asumido por el legislador penal para poder llenar los vacíos que dejaba el tipo de receptación^[50]. En la práctica, los problemas de limitación del tipo se centran básicamente en los casos de “mezcla de bienes limpios y sucios” y en la aplicación de la cláusula de la “buena fe” (art. 261, párrafo 6) para interrumpir, con efectos excluyentes de penal, la cadena causal de reconversiones del bien inicialmente “sucio”^[51]. Y también es polémico el que los “gastos ahorrados” (ersparte aufwendungen) con la comisión de un delito tributario puedan constituir realmente un “objeto” de lavado de dinero. Este concepto introducido con la reforma de 2002 (ver arriba en g) junto con el carácter de ilícito previo de los delitos tributarios es problemático porque trata de abarcar dinero que no ha salido del patrimonio involucrado; luego, el objeto del “lavado” solamente podría referirse a aquella parte “infectada” de todo el patrimonio (en principio lícito) del deudor tributario, lo cual tendría que determinarse según reglas que la doctrina debe elaborar (problemática de la “contaminación”)^[52].

Por lo demás, la doctrina dominante identifica tres tipos penales básicos distintos en el art. 261^[53]. El primer párrafo contiene a su vez dos subtipos: uno de “ocultamiento y puesta en peligro” (verschleierungstatbestand) y otro de “atentado contra la administración de justicia” (vereitelungstatbestand), pues sanciona, por un lado, la conducta de aquel que “oculta o encubre el origen” del bien y también a quien “frustra o pone el peligro” el decomiso (verfall), la confiscación (einziehung) o el aseguramiento por embargo (sicherstellung) de los bienes. A estos tipos se añade un tercer tipo (en Alemania, el segundo párrafo del art. 261), concebido como “tipo residual” y destinado a proteger tanto los bienes jurídicos de los hechos previos como la administración de justicia en cuanto a sus pretensiones de decomisar los bienes ilícitos, es conocido como “tipo del aislamiento” (isolierungstatbestand), pues no se dirige a las maniobras de ocultamiento, sino a cualquier otro que entrare en contacto con el “bien sucio” para evitar que este entre de manera subrepticia en el circuito económico legal e incremente el poder económico de los autores (generalmente organizaciones criminales). El “tipo de ocultamiento” es considerado como la típica “maniobra clandestina y manipulativa” de “blanqueo de capitales”^[54] y el “tipo de puesta en peligro” tiene su legitimación en la necesidad de que el Estado acceda a los bienes sucios. Pero tanto el “tipo de frustración” como el de “aislamiento” son criticados como innecesarios: el tipo de “puesta en peligro” absorbe (se adelanta) al primero, pues el resultado de “frustración” presupone conceptualmente la anterior “puesta en peligro”^[55], mientras que el tipo de aislamiento puede ser abarcado, sin problemas por el tipo de “receptación” en su modalidad de receptación patrimonial y de uso^[56].

Por otro lado, la regla del art. 261, párrafo 9 al final, que excluye de punibilidad a quien ya fuera punible por los tipos (dolosos e imprudentes) de lavado de activos, ha sido interpretada mayoritariamente como una consagración del carácter residual del lavado de activos en relación con el delito previo: es impune por lavado quien ya fuera punible por el delito previo como autor o partícipe. Al revés, si no quedara clara la punibilidad por el hecho previo, según la jurisprudencia alemana ya cimentada, habría una “pospendencia” que permitiría al juez procesar y condenar por lavado de activos^[57].

Como los compromisos internacionales obligan a Alemania a mantener el tipo de “lavado de dinero”^[58] y como no es discutible tampoco la existencia y peligrosidad de las “organizaciones criminales” relacionadas con algunos delitos, ahora ya no se discute el derecho de existencia del tipo de “lavado de dinero”. Pero un sector de la doctrina todavía tiene una postura escéptica; desde el inicio se había considerado que el art. 261 StGB, o bien sería totalmente innecesario o por lo menos lo sería en gran parte^[59]. La crítica resalta no solamente problemas dogmático-penales (bien jurídico tutelado, superposición con otros tipos penales, problemas sistemáticos con la medida de “comiso” y “comiso ampliado”, imposibilidad de delimitación con las conductas cotidianas)^[60], sino también la aparente inefectividad del tipo^[61]. La única justificación práctica que se ha encontrado (cuyo interés se atribuye además a la política norteamericana) es la identificación de dinero negro y la lucha contra la evasión tributaria^[62].

El Tribunal Constitucional Alemán (BVerfG), en su fallo de 20/03/2002 (BGBl I 3922, 3924), ha declarado la referencia al art. 43a (pena patrimonial) StGB que hacía el art. 261 en su párrafo 7, oración 2. También se ha pronunciado repetidas veces sobre la punibilidad del abogado defensor por la recepción de dinero “sucio” por concepto de honorarios y se ha decantado por la solución “subjetiva”: el abogado solamente sería punible cuando tuviera “seguro conocimiento” sobre la procedencia ilícita de los bienes^[63].

5. Desarrollos recientes

El artículo 261 StGB ha sido varias veces modificado en los últimos años. Pero los cambios no han afectado su estructura básica y ni siquiera la penalidad de los tipos penales. Más bien, el legislador se ha dedicado a precisar la terminología y, sobre todo, a ampliar los “ilícitos penales” previos de las diferentes listas expresas de delitos menos graves (vergehen) previstos en el art. 261, primer párrafo, números 2, 4 y 5. De todas las leyes que han afectado la redacción del artículo 261, las más importantes, por su trascendencia, han sido la “Ley de Lucha contra la Corrupción” de 20 de noviembre de 2015 (BGBl. I, p. 2025 y ss.) y la “Ley de Reforma de la Confiscación Patrimonial” de 12 de abril de 2017 (BGBl. I, p. 872 y ss.). En resumen, los cambios ocurridos desde el 2014 han sido los siguientes:

a. En el primer párrafo, número 2a, se ha ampliado la lista para incluir los casos de “corrupción pasiva y activa de mandatarios públicos” (art. 108e StGB), y los de corrupción de funcionarios públicos extranjeros (art. 335a StGB).

b. En el primer párrafo, número 4a, se han ampliado y precisado los ilícitos previos de “tráfico de personas” del art. 232 (ahora incluye, además de los párrafos 1 y 2, también, el tercero, oración 1, y el cuarto), la “prostitución forzada” del art. 232a (limitada ahora a los párrafos 1 y 2), la “explotación de la fuerza laboral” del art. 233 (que ahora incluye también el párrafo 3) y la “explotación bajo privación de la libertad” del art. 233a (limitado ahora a los párrafos 1 y 2). En este párrafo se han incluido tres nuevos ilícitos previos: “trabajos forzados” (art. 232b, párrafos 1 y 2), “fraude en las apuestas deportivas” (art. 265c) y “corrupción privada” (art. 299).

En el número 4 b solamente se ha cambiado la numeración de los ilícitos mencionados en la “Ley de Título Valores”: ahora se trata del art. 119, párrafos 1 a 4 (antes: art. 38, párrafos 1 a 3 y 5).

c. En el primer párrafo, número 5 se ha ampliado la lista para incluir los casos de “financiamiento del terrorismo” (art. 89c StGB).

d. En el sétimo párrafo, como consecuencia de la reestructuración del sistema alemán del “decomiso y confiscación” por la ley arriba mencionada, aquí se hace referencia a la posibilidad de confiscar, bajo ciertos supuestos de reproche, los bienes involucrados en el delito de lavado de activos, aunque estén en poder de terceras personas (art. 74a). Se ha eliminado la referencia al art. 73d (que ahora tiene otro contenido).

e. El párrafo noveno ha sido reemplazado por una nueva redacción introducida por el art. 1 de la “Ley de Lucha contra la Corrupción” de 20/11/2015, pero el único cambio significativo se ha dado en la segunda parte de este párrafo que ha agregado lo que se ha llamado una “retroexcepción” o “excepción de la excepción” (rückausnahme)^[64]: se excluye la impunidad prevista en la oración 2 (se sobreentiende que se trata de la oración 2 del mismo párrafo 9 que prevé la impunidad de quien fuera punible por participación en el hecho previo) de quien hubiera “puesto en circulación” (in den verkehr bringt) un objeto proveniente de hechos antijurídicos previos mencionados en el párrafo 1, oración 2, “ocultando” al mismo tiempo tal origen ilícito. Con esto el legislador ha tratado de introducir, de manera limitada, la punibilidad del “autolavado”, aunque probablemente esto no baste para forzar a la justicia penal alemana, que tradicionalmente prefiere penar por los ilícitos previos y no por el tipo de lavado de activos, a interpretar el tipo penal en este sentido^[65].

La completa reestructuración del sistema de decomisos alemán (art. 73 y ss. StGB), vigente desde el 1 de julio de 2017, afecta también al delito de “lavado de activos”. Bajo la nueva denominación genérica de “confiscación” (einziehung) en vez de la anterior de “decomiso” (verfall), se regula, entre otras medidas, la “confiscación de los bienes obtenidos por autores y partícipes del hecho” (art. 73), la “confiscación ampliada” de tales productos (art. 73a), la “confiscación de bienes obtenidos por otros a través del delito” (art. 73b), la “confiscación del valor de los bienes obtenidos con el delito” (art. 73c), la “confiscación de efectos, instrumentos y objetos del hecho del autor o partícipes” (art. 74), la “confiscación de efectos, instrumentos y objetos en posesión de terceros” (art. 74a), la “confiscación de aseguramiento” (art. 74b), la “confiscación del valor de los efectos, instrumentos y objetos en poder de autores y partícipes” (art. 74c), la “confiscación de escritos e inutilización (art. 74d), la “confiscación posterior del valor de reemplazo” (art. 76) y la “confiscación autónoma” (art. 76a). Aquí se ha desatado una fuerte polémica en la doctrina por la introducción de un nuevo tipo de “confiscación autónoma” (art. 76a StGB, cuarto párrafo) que la doctrina denomina, siguiendo la terminología anglosajona, como “confiscación sin base en una condena” (non-conviction-based confiscation)^[66]: la posibilidad de confiscar bienes de terceros no involucrados en el delito de lavado y que previamente han sido sometidos a una medida de aseguramiento, aunque estos sujetos no sean ni perseguidos ni condenados por el delito. La disposición penal no se aplica a todos los delitos, sino solamente a algunos previstos en una amplia lista, donde se encuentra también el delito de “lavado de dinero” en todas sus modalidades consumadas (art. 76a, cuarto párrafo, número 1 f StGB).

Impulsado por la Cuarta Directiva de la Unión Europea sobre lavado de activos (ver arriba en 1), el legislador alemán ha realizado una serie de ajustes en la legislación extrapenal. Así, en cumplimiento de las obligaciones internacionales regionales, en Alemania se ha emitido la “Ley de Trasposición de la Cuarta Directiva de la Unión Europea sobre Lavado de Dinero, la Ejecución del Reglamento de la Unión Europea sobre Transferencia de Dinero y la Reorganización de la Unidad de Inteligencia Financiera” (BGBl, tomo I, 2017, p. 1822 y ss.). Mediante esta Ley (art. 23), se introduce una nueva “Ley de Lavado de Dinero” (GwG), y se trasfiere la Unidad de Inteligencia Financiera alemana (FIU por sus siglas en inglés), creada en 2002 y asignada inicialmente a la Oficina Federal de la Criminalidad (Bundeskriminalamt), a la Oficina de Delitos Aduaneros (Zollkriminalamt)^[67]. Con ello se buscaría un actuar más preventivo antes que “represivo”, pues la FIU pasaría a acentuar su “función de filtro para descargar a las autoridades encargadas de la persecución penal”, de manera que al funcionar como una “auténtica central” sería ella la única destinataria de las comunicaciones (alertas) para “analizarlas enriqueciéndolas con más datos y, eventualmente, trasladarlas a las autoridades competentes”^[68].

III. Desarrollo en Perú

1. Aparición histórica

A diferencia de la situación alemana, la evolución de la política criminal peruana en lo concerniente al “lavado de dinero”, conocido allí como “lavado de activos”, ha cambiado varias veces de modelo. Para una mejor comprensión se hará a continuación la exposición de esta evolución por fases^[69]:

a. Primera fase: vacío legal (primeros meses de vigencia del Código Penal de 1991)

En el Código Penal de 1991 se tomó la decisión de incluir un capítulo específico sobre “tráfico ilícito de drogas” (hasta entonces se tenía una ley especial al respecto) dentro de los “delitos contra la salud pública”. Pero, en contra de la tendencia de entonces y de los compromisos internacionales, no se incluyó allí ningún tipo penal relacionado con el “lavado de dinero”. La explicación radica en que el legislador peruano, de espaldas al contexto internacional y sin haberse actualizado suficientemente, siguió fielmente una fuente hispana desfasada en relación con la Convención de Viena^[70]. Poco tiempo después, el país volvió a tomar parte en convenios internacionales y formalizó la ratificación de la Convención de Viena (Resolución Legislativa del Congreso de 23/09/1991), con lo cual se hacía urgente la introducción del tipo penal.

b. Introducción del tipo como “receptación especial” en el Código Penal (1991-1992)

Así, el 08/11/1991 (siete meses después del comenzar a regir el nuevo Código Penal), se promulgó el Decreto Legislativo N° 736 que introdujo, en el Código Penal, después del tipo penal de “promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas” (art. 296) los artículos 296 A y 296 B. Por un lado, se penaba el “lavado de dinero” como una forma de “receptación especial” de bienes provenientes del “tráfico ilícito de drogas” (art. 296 A) y, por otro lado, sin conexión con el tipo anterior, se tenía un tipo de “lavado de dinero” en la modalidad de “intermediación financiera o repatriación de capitales” referida a bienes provenientes del “tráfico ilícito de drogas” o del “narcoterrorismo” (art. 296 B).

Como fundamentación el legislador enfatizaba en la “novedad” de las conductas y la necesidad de tipificarlas y penarlas; estas “nuevas conductas delictivas” estarían vinculadas “con los bienes, productos o beneficios ilegales que se obtienen como consecuencia del proceso de comercialización de drogas, así como el movimiento de estos capitales” y que los delincuentes buscarían reciclar “al volver a ingresar al circuito económico del país mediante operaciones de lavado de dinero”. Más adelante se reafirma este objetivo cuando se dice que “el tráfico ilícito de drogas [es] un delito de acción múltiple que menoscaba las bases culturales, políticas y económicas de la sociedad” y que por ello sería necesario “atacarlo desde sus estructuras financieras y logísticas, privando a las personas dedicadas a esta actividad de las ganancias o productos derivados del narcotráfico, eliminando así su principal incentivo, cual es el ánimo de lucro”^[71].

En lo dogmático-penal, el modelo introducido utilizaba una descripción típica que permitía entrever una fuente distinta de los instrumentos de Derecho Internacional Público (Convención de Viena, Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD)-OEA): la Ley argentina 23.737 de 21/09/1989^[72].

Pero en el marco de la lucha política entre Parlamento y Poder Ejecutivo de entonces se consideró que el D. Leg. Nº 736, emitido con una “avalancha” de otros decretos sobre diferentes materias, habría constituido un abuso de facultades legislativas por parte del segundo y por ello fue reemplazado por la Ley Nº 25404 de 25/02/1992^[73] que siguió un modelo distinto: el de considerar el “lavado de activos”, en un artículo separado, como una modalidad agravada de la receptación (art. 195). Independientemente de la legitimidad de la actitud del Parlamento contra el abuso del Ejecutivo^[74], y aunque este cambio tuviera poca vigencia (apenas duró dos meses, pues fue eliminado por el Decreto Ley Nº 25428 de 11/04/1992), el “nuevo modelo” ilustraba de manera impresionante la mala técnica legislativa entonces adoptada^[75], pues la escasa información técnica del legislador le hicieron cometer diversos errores. El menor de ellos era el modelo elegido de querer asimilar el “lavado de activos” a la “receptación”; más grave fue dejar fuera del tipo los casos de uso del “sistema financiero” para cometer el delito (cuya inclusión en el tipo conllevaba medidas como el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria), vincular los actos de lavado solo con bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas y, en general, dejando de lado las recomendaciones y compromisos asumidos en instrumentos de Derecho Internacional Público^[76].

Tras el “autogolpe” del Gobierno de entonces el 5 de abril de 1992, se restableció la situación anterior, derogándose la Ley Nº 25404, mediante el Decreto Ley Nº 25428 de 11 de abril de 1992, el cual aprovechó para retocar los reintroducidos arts. 296-A y 296-B (aumentó la penalidad del primero con un mínimo de ocho y un máximo de dieciocho años de privación de libertad), aunque pecara por exceso al derogar sin más todo el art. 195, dejando con ello a la “recepción” (art. 194) sin ninguna modalidad agravada^[77].

Con esto, y con algunos cambios posteriores (Ley Nº 26223 de 20/08/1993 que introdujo la “cadena perpetua en el art. 297-B, y la Ley Nº 27225 de 17/12/1999 que introdujo el párrafo final en el mismo artículo) se llegó al modelo definitivo dentro del Código Penal que tuvo vigencia hasta 2002. Como características de este régimen penal del “lavado de activos” se tenía lo siguiente^[78]:

i. Se trataba de tipos autónomos sin conexión (directa) con el tipo referido al tráfico ilícito de drogas del art. 296 y sin dependencia normativa entre ambos supuestos de “lavado de activos”.

ii. Solamente se perseguían las formas dolosas de lavado de activos. La “sospecha” a la que se refiere el primer tipo penal (lavado de activos en general, art. 296 A) era interpretada como un caso de “dolo eventual”.

iii. La conexión del “lavado de dinero” solamente se hacía con delito de “tráfico ilícito de drogas” y el “narcoterrorismo”. Este último concepto fue introducido por el legislador nacional atendiendo a una situación política del momento, desconocida en la fuente argentina.

En resumen, antes de la siguiente etapa evolutiva en la política criminal peruana sobre “lavado de activos” (o sea, antes de junio de 2002), los tipos denominados “lavado de dinero” (así era la denominación en el art. 296B) se referían solamente de manera expresa al tráfico de drogas (art. 296 A) y, en el supuesto más grave (que no era un tipo agravado del primero), se establecía una relación con el llamado “narcoterrorismo”. Además, en el mismo Código Penal existían tipos de “receptación” simple (art. 194), “encubrimiento personal” (art. 404) y “encubrimiento real” (art. 405), además de escasas y deficientes reglas sobre “comiso de los objetos del delito” (art. 102 y ss.). La doctrina nacional criticaba fuertemente este modelo porque no compatibilizaba con las recomendaciones internacionales ni tampoco encajaba dentro del sistema jurídico-penal peruano^[79].

c. El modelo de la ley especial (Ley Nº 27765 y D. Leg. Nº 1106)

A principios del nuevo milenio se observó, en los procesos penales contra distintos miembros del Gobierno saliente, que los tipos de lavado de activos tenía una serie de vacíos que hacían necesaria una profunda reforma^[80]: la falta de conexión de los bienes “lavados” con delitos de corrupción (en los procesos se aplicaban, por ello, los tipos de “encubrimiento real” o “receptación”), la impunidad del incumplimiento de reportar transacciones sospechosas cuando las operaciones eran realizadas fuera del sistema de intermediación financiera, la falta de supervisión y sanción en caso de omisión de reportar transferencias sospechosas, falta de una organización especializada y dedicada a la investigación y seguimiento de operaciones de lavado de dinero (unidades de inteligencia financiera), la imposibilidad práctica para decomisar los bienes ilícitos (solamente posible cuando el propio implicado lo hiciera voluntariamente para acogerse al programa de “colaboración eficaz”).

Debido a esto, el Ministerio de Justicia del gobierno de transición del fallecido presidente Valentín Paniagua conformó una Comisión de Expertos para la revisión de la legislación penal antidrogas. El 17/06/2001 se publicó en el diario oficial el “Anteproyecto de Ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de drogas y tipifica el lavado de activos”, en el cual, de manera más técnica se prevé todo un título en la parte especial del Código Penal, dedicado, en tres artículos, al delito de “lavado de activos”, independizado del tráfico de drogas y como una forma de delito “contra la función jurisdiccional”^[81]. Aparte de este Anteproyecto, dos comisiones parlamentarias (la “Comisión de Justicia y Derechos Humanos” y la “Comisión de Desarrollo Alternativo contra el tráfico ilícito de drogas y el lavado de dinero”) presentaron proyectos con aportes interesantes: la primera sugería una ley especial y ampliar la vinculación a delitos previos distintos del tráfico de drogas; la segunda sugería, dentro del Código Penal, introducir un título autónomo sobre lavado de activos con un tipo culposo por violación de deberes de control preventivo antilavado, la autonomía del delito de lavado respecto del delito previo, y otras normas procesales^[82]. Finalmente, el Congreso aprobó la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, promulgada el 26/06/2002. También se había trabajado en el ámbito extrapenal y meses antes se había promulgado la Ley Nº 27693 (11/04/2002) para mejorar el control preventivo extrapenal (ver abajo en III.2).

Pese a las bondades de la Ley Nº 27765, la cual por fin (más de diez años después de la suscripción de la Convención de Viena en 1988 y un año después de su ratificación en el 2001) había acercado la legislación penal peruana sobre lavado de activos a los estándares internacionales y regionales^[83], ella tenía algunas deficiencias notables que evidenciaban una ineficiente estrategia de política-criminal^[84]; entre otras destacaban las siguientes: la confusa descripción del dolo eventual (“puede presumir”), la omisión de prever consecuencias accesorias para las personas jurídicas (más allá de las muy deficientes previstas en el art. 105 del Código Penal); no tenía suficientes atenuantes (por ejemplo, para operaciones de escasa cuantía); el tipo más grave, basado en la vinculación de los bienes lavados con el tráfico ilícito de drogas, se refería solamente a un grupo de modalidades (actos de conversión o transferencia), pero incomprensiblemente dejaba de lado al otro grupo (actos de ocultamiento y tenencia); solamente se facultaba al fiscal de la nación solicitar el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria y bursátil (hubiera hecho falta una modificación constitucional para facultar a otras personas o instituciones como la UIF); faltaba prever exoneraciones de pena para quien hubiera actuado de buena fe, y también faltaba regular la posibilidad de aplicar medidas cautelares aplicables con anterioridad a la condena para asegurar los bienes (extinción de dominio).

La modificación más importante a esta Ley se produjo con el Decreto Legislativo Nº 986 de 21 de julio de 2007. Entre otras cosas, se eliminó el elemento subjetivo adicional de los tipos básicos (finalidad de dificultar la identificación, la incautación o el decomiso) y con el cambio de formulación el tipo pasó a ser delito de resultado: por ejemplo, no acto de conversión tendente a (y con la intención de) dificultar..., sino acto que dificulta. Además, en el art. 2 se agregaron dos modalidades nuevas: la administración o el transporte, dentro del territorio de la República o su introducción o retiro, de los bienes “sucios”.

Siguiendo su política interpretativa, también la Corte Suprema trató de dar solución a algunos problemas aplicativos, para lo cual se pronunció, sobre todo, a través de dos Acuerdos Plenarios: el N° 3-2010//CJ-116 (de 16/11/2010) y el N° 7-2011/CJ-116 (de 06/12/2011)^[85]. Precisamente la escasa jurisprudencia producida durante la vigencia de la Ley fue motivo de críticas, pues, aparte de los contados procesos por lavado de activos, estos llevaron a muy pocas condenas^[86].

Por lo demás, el Perú fue criticado en los foros internacionales por sus deficiencias legislativas en lo referente a la represión del “lavado de activos”, especialmente en la “Tercera Ronda de evaluaciones mutuas” organizada por el “Grupo de Acción Financiera de Sudamérica” (Gafisud) en el 2008^[87]: las medidas de prevención solamente funcionaban para el sector financiero y no en otros sectores vulnerables, se carecía de una estrategia nacional y de un sistema de coordinación interinstitucional sobre política y acciones contra el lavado de activos, no había un control eficaz del movimiento de dinero transfronterizo, la UIF-Perú no podía levantar el secreto financiero ni la reserva tributaria, no se regulaba ni controlaba a las organizaciones sin fines de lucro. En lo penal se observó también lo siguiente^[88]: la falta de algún “tipo culposo” de lavado de activos, la punibilidad de la “financiación del terrorismo”, la regulación de la “pérdida de dominio” de los bienes involucrados, la previsión de tipos “omisivos” referidos a la falta de control o de cumplir con informar a las autoridades, la regulación de los casos de abusos de poder político. Además, en febrero de 2012, el “Grupo de Acción Financiera Internacional” (GAFI) había emitido en un documento sobre “Estándares Internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación”, cuarenta “nuevas recomendaciones” repartidas en siete grupos^[89].

Por eso, el Gobierno peruano emitió el Decreto Supremo N° 057-2011-PCM de 30/06/2011 que aprobó el “Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo” (art. 1) y creó la “Comisión Ejecutiva Multisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo” (artículo 2). En sus considerandos quinto y sexto este Decreto Supremo menciona expresamente las recomendaciones del GAFI, especialmente la N° 31 que recomienda a los países “asegurar que los responsables de formular las políticas, la UIF, las autoridades garantes del cumplimiento de la Ley y los supervisores cuenten con mecanismos efectivos que les permitan cooperar y, en los casos apropiados, coordinar a nivel nacional entre sí (...)”. La “Comisión Ejecutiva Multisectorial” ha sido creada precisamente para dar cumplimiento al “Plan Nacional” y no tiene límite de duración.

Por su parte, el Ministerio de Justicia, en enero de 2012, nombró una “Comisión de Expertos” para redactar un proyecto que sustituyese a la Ley Nº 27765, la cual presentó un Anteproyecto que finalmente (diez años después del cambio de modelo con la Ley Nº 27765 de 18/04/2012) se promulgó, con algunos cambios en el camino (por ejemplo introducción de normas procesales) el 18 de abril de 2012 el Decreto Legislativo Nº 1106 denominado “Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”^[90].

El legislador, entre otras cosas, fundamenta su actividad en la necesidad de perfeccionar la legislación de entonces (es decir, la Ley Nº 27765) “tanto en términos de tipicidad como de procedimiento, el cual debe caracterizarse por contener reglas que faciliten y viabilicen la efectiva persecución penal y eventual sanción de los responsables de estos delitos” (quinto considerando). Por cierto que también se observan otras razones para la nueva Ley, sobre todo el deseo de combatir la “minería ilegal” (considerandos 2 y 4).

Por lo demás, el Decreto Legislativo Nº 1106 mantiene las figuras básicas de la Ley anterior. Aquí solamente se puede hacer un breve listado de los aspectos penales más importantes. En primer lugar, es notorio, en los tipos básicos, el retorno a la fórmula original de la “finalidad” (en vez del “resultado”): actos de conversión y transferencia (art. 1), actos de ocultamiento y tenencia (art. 2), actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito (art. 3). Todos estos tipos básicos son dolosos (conocer y “deber presumir”) y tienen una penalidad de ocho a quince años de prisión más ciento veinte a trescientos cincuenta días-multa. Las modalidades agravadas se subdividen ahora en dos grupos. El primer grupo, para el cual la pena se eleva a prisión de diez a veinte años y multa de trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, depende de la cualidad del autor (funcionario, agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil, o miembro de una organización criminal) o de si la “cuantía” de los bienes involucrados superare las 500 UIT (art. 4, primer párrafo). El segundo grupo, con una pena de prisión no menor de veinticinco años, cuando el delito previo se tratare de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas (art. 4, segundo párrafo). En este supuesto gravísimo, en relación con la legislación anterior, se ha eliminado los delitos contra el patrimonio cultural, pero se ha incluido como novedad la “minería ilegal”. También constituye una novedad la previsión de un supuesto atenuado (prisión de cuatro a seis años y de ochenta a ciento diez días-multa) cuando la cuantía de los bienes involucrados no superare las 5 UIT (art. 4, tercer párrafo). La misma pena atenuada se prevé para el colaborador eficaz (art. 4 al final en concordancia con el art. 15), aunque parece referirse solamente a los tipos básicos. El tipo de omisión de comunicar operaciones o transacciones sospechosas (art. 5) ha quedado igual con respecto a la Ley Nº 27765 (modificada por el Decreto Legislativo Nº 986) tanto en la descripción típica como en la penalidad (prisión de cuatro a ocho años y ciento veinte a doscientos cincuenta días multa más inhabilitación), pero se ha añadido un tipo de “omisión por culpa” que es sancionado con multa de ciento ochenta a ciento cincuenta días-multa e inhabilitación de ejercer función, mandato u oficio de uno a tres años. Una completa novedad constituye el tipo de “rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de la información (art. 6) dirigido contra todo aquel que, pese a ser solicitado por “autoridad competente”, se negara a proporcionar la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial requeridas, o si dolosamente (“deliberadamente”) prestare información inexacta o falsa. En este caso la pena será de prisión de dos a cuatro años y cincuenta a ciento ochenta días-multa e inhabilitación funcionarial y profesional. También se ha facultado expresamente al fiscal a solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil (art. 7).

Por último, además de muchas otras reglas procesales, de ejecución penal y organizativas, en el Decreto Legislativo Nº 1106 hay dos disposiciones de sumo interés penal: las “consecuencias accesorias para personas jurídicas” (art. 8) y la regla de la “autonomía del delito y prueba indiciaria” (art. 10). En el primer caso, se ha introducido una regla de carácter administrativo-sancionador (o más bien sui generis) específica para las personas jurídicas, similar a la ya existente (y aplicable en estos casos) del art. 105 del Código Penal Pero hay algunas diferencias sutiles. En primer lugar, se proporciona un criterio para la aplicación de la medida concreta: “según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible”. Además, se han incluido dos nuevas medidas: la “multa” (art. 8, número 1) y la “cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales” (art. 8, número 5). Y se ha previsto que, junto con la medida, el juez ordene la “intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y los acreedores” (art. 8, segundo párrafo). Por lo demás, el artículo referido al “decomiso” (art. 9) se refiere a todos los casos (es decir, también a los que involucran personas jurídicas) y establece la incautación de decomiso del “dinero, efectos o ganancias involucrados”, mientras que el Código Penal, cuando se refería a los “beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencias de la infracción penal” autorizaba su “privación” (decomiso o confiscación) solamente para “cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil (...) si sus bienes fueran insuficientes”. Y la llamada “autonomía” del lavado de activos ha quedado consagrada expresamente en el artículo 10 (anteriormente había sido introducida por el Decreto Legislativo Nº 986 como “disposición común” en su art. 6). Este art. 10 contiene, en realidad, tres disposiciones diferentes: la “autonomía” del lavado de activos respecto del delito previo (primer párrafo), la lista de delitos previos y el criterio de su ampliación interpretativa (segundo párrafo), y la posibilidad de autoría por lavado de activos del autor o partícipe del delito previo (tercer párrafo).

2. La legislación extrapenal

A diferencia de la rapidez del legislador peruano en introducir tipos penales, se tardó mucho en establecer una legislación preventiva antilavado extrapenal. Es más, incluso se promovía la legal repatriación de moneda extranjera a través del sistema financiero, pues ni se exigía declarar la “procedencia” o el “origen” y además se otorgaban exenciones tributarias^[91]. Recién con la nueva Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”, Ley Nº 26702 o resumidamente Ley de la SBS de 09/12/1996, se introdujeron los deberes de identificar, supervisar y comunicar exigidos en los instrumentos internacionales: identificación de clientes (art. 375), mantenimiento de registros (art. 377), disponibilidad de los registros (art. 376), registro y notificación de transacciones en efectivo (art. 377), comunicación de transacciones sospechosas (art. 378), exclusión de responsabilidad del funcionario que hubiera cumplido con su deber de comunicar las transacciones sospechosas (art. 378, inciso 4), mandato de mayor severidad de pena para los empleados bancarios que incurrieran en actos de lavado de activos (art. 379, inciso 1), responsabilidad accesoria de las empresas financieras por los delitos del entonces vigente art. 296B, obligación de implementar “programas de prevención” con un “oficial de cumplimiento” encargado de organizar, revisar y aplicar estos programas, así como de trasmitir al fiscal de la nación las denuncias sobre transacciones sospechosas (art. 380), y las facultades de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) relacionadas con la prevención y represión de delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos (art. 381).

Un año después, la SBS emitió el Reglamento para la Prevención del Lavado de Dinero en el Sistema Financiero (Resolución N° 904-97-SBS de 03/12/1997), en el cual aparte de detallar las disposiciones de la Ley 26702, como la obligación de registrar transacciones en efectivo que superaran ciertos montos de dinero, impuso a los bancos el deber de contar con un “Código de Conducta” y un “Manual para la prevención del lavado de dinero”.

Aun así, la legislación extrapenal peruana antilavado tenía deficiencias (estaban por debajo de los estándares promovidos por la CICAD-OEA)^[92]: el tipo no debió haberse conectado solo con el tráfico de drogas (pudo haber abarcado, por ejemplo, bienes provenientes del tráfico de menores, proxenetismo internacional, enriquecimiento indebido, tráfico de armas, entre otros), no se establecían normas específicas y eficaces para el decomiso de los bienes materia del delito y la ejecución de medidas accesorias contra las personas jurídicas involucradas, eran deficientes las disposiciones sobre secreto bancario y reserva tributaria, así como las obligaciones de colaboración de los agentes de intermediación financiera, entre otros.

Recién el 12 de abril de 2002, mediante Ley Nº 27693, se creó la “Unidad de Inteligencia Financiera-Perú” (UIF). Esta Ley ha tenido recientemente varias modificaciones importantes. Así, la Ley Nº 28009 (21/06/03), la Ley Nº 28306 (27/07/04) y la Ley sobre lavado de activos (Decreto Legislativo Nº 1106 de 18/04/2012). En esta Ley Nº 27693 la autoridad creada (UIF-Perú) es provista de amplias facultades preventivas (art. 3) en relación con el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, pero también en relación con investigaciones nacionales e internacionales (art. 3, números 5 a 8). También se hace una amplia y minuciosa lista de las personas (naturales o jurídicas) obligadas a proporcionar la información que solicitare la UIF (art. 8), y de las operaciones que deberán registrar y cómo deberán hacerlo (art. 9), los órganos que estas personas (naturales o jurídicas) deberán encargar para la supervisión de las actividades enumeradas (el “oficial de cumplimiento”, “la auditoría interna”, la “auditoría externa” y la “Superintendencia de Banca y Seguros y AFP”) (art. 10), el deber de comunicar e informar las transacciones sospechosas e inusuales (art. 11), el deber de reserva (art. 12), etc. Más especificaciones y procedimientos se establecieron en el reglamento dado por Decreto Supremo Nº 163-2002-EF de 23/10/2002. Pocos años después se emitió un nuevo reglamento con el Decreto Supremo 018-2006-JUS de 21/07/2006, en el cual la gran novedad fue la creación de un “Sistema Antilavado y contra el Financiamiento del Terrorismo en el Perú (SILAFIT) y la introducción de otras obligaciones de declarar exigidas por las prácticas internacionales, pero se ha omitido una vez más otorgar a la UIF la facultad de levantar el secreto bancario o la reserva tributaria (reservada en la Constitución al juez, el fiscal de la nación o una comisión investigadora del Congreso)^[93].

También se han mejorado las reglas poco eficientes sobre “decomiso” del Código Penal (arts. 102-104), y se emitió una ley especial referida al proceso de pérdida de dominio (Decreto Legislativo Nº 992 de 21/07/2007) para regular, de manera más efectiva, el proceso de decomiso de bienes provenientes de una serie de delitos, básicamente los cometidos por organizaciones criminales o que se refieran a los delitos de “tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas” (art. 2, a). Esta Ley ha sido varias veces modificada, reemplazada por el Decreto Legislativo Nº 1104 de 18/04/2012, y este, a su vez, por el Decreto Legislativo Nº 1373, de 04/08/2018, cuyo reglamento fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 007-2019-JUS, de 01/02/2019.

3. Doctrina y jurisprudencia

Una parte de la doctrina nacional, aunándose a la regional y la española, sostiene que el bien jurídico tutelado por todas las modalidades consistiría en “las funciones, la estabilidad o el régimen regulador de la actividad económica”, o sea, en el sistema económico y financiero^[94]. Más defensores tiene la posición, reforzada también jurisprudencialmente, que admite una pluralidad de bienes jurídicos según la modalidad analizada y que, al igual que en la doctrina alemana, no solo da cabida a la “administración de justicia” (en los actos de ocultamiento y tenencia) y a los bienes jurídicos de los hechos previos, sino también declara como tutelable “el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos”, restringiendo, por lo demás, “la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico financiero” a los “actos de colocación e intercalación”^[95]. Por último^[96], también tiene muchos defensores la tesis que considera como único bien jurídico protegido a la administración de justicia, pues de lo que se trataría en las conductas punibles a partir de los supuestos básicos (arts. 1 y 2 de la Ley vigente y de la derogada), y que se reflejaría también de manera mediata en los demás tipos, sería de entorpecer o imposibilitar la identificación del origen ilícito de los bienes y con ello dificultar (o imposibilitar) su incautación y decomiso, todo ello con la finalidad ulterior de reinsertarlos en el tráfico legal de bienes^[97].

La jurisprudencia penal peruana sigue la tesis de la “pluriofensividad”. Así, en el Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116, de 16/11/2010, que se pronunció por primera vez sobre distintos aspectos controvertidos del delito de “lavado de activos”^[98], tras un extenso análisis de la doctrina extranjera (española, colombiana, uruguaya y alemana), la Corte Suprema descartó, como únicos bienes jurídicos, por un lado la “salud pública” y, por otro lado, por sí solos, a las “funciones, la estabilidad o el régimen jurídico que regula la actividad económica de un país” o, de manera más resumida: “el orden económico”, o incluso un aspecto de este como: el “sistema financiero” (§ 1, N° 7, segundo párrafo, N° 9). Recogiendo los argumentos de parte de la doctrina nacional, señala que el delito tendría un carácter “pluriofensivo” (§ 1 N° 10 y ss., especialmente N° 13). Los actos de “colocación e intercalación” comprometerían la “estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero”; los actos de “ocultamiento y tenencia” afectarían la “eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado”. Y todas las etapas juntas atentarían contra “el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos en sus políticas y estrategias fundamentales”. Durante mucho tiempo la Corte Suprema ha seguido la tesis sobre la “pluriofensividad” del bien jurídico tutelado en el delito de “lavado de activos”^[99]. Pero en el “caso Ariza” se ha descartado que el bien jurídico tutelado sea el “funcionamiento del sistema económico”, sino de manera más concreta se tiende a proteger “(...) por esta vía a la administración de justicia mediante la identificación del activo de origen ilícito para hacer recaer sobre él las consecuencias jurídicas reales establecidas por la ley (...)”^[100].

En cuanto a los delitos fuente, ya se ha visto que el modelo peruano no hace ningún “catálogo cerrado” de delitos. Pero en la lista abierta del art. 6, el mayor problema está en determinar los criterios para incluir en la lista otros delitos de contacto. Inicialmente se interpretó, según el tenor de la Ley Nº 27765, que los criterios serían dos: “gravedad” (solo así habría “similitud” con los delitos nominados) y, además, que se trate de delitos que “generen ganancias”^[101].

En la práctica, por deducción a contrario, también se ha entendido que estos elementos (gravedad y capacidad de generar ganancia) deberían estar presentes en los delitos previos nominados. Es más, bajo una dudosa interpretación, en algún caso se ha llegado a entender que la ley exigiría que el delito previo concreto deba “generar ganancias” probadas, y no solamente que este requisito sería un elemento descriptivo genérico de delitos con “tendencia a generar ganancias”^[102].

Pero el texto legal también planteaba la cuestión de la autonomía: ¿hasta qué punto se necesita establecer el carácter delictivo del hecho previo mediante una condena firme de sus intervinientes, antes de iniciar las investigaciones por lavado de activos (autonomía procesal), o luego, antes de condenar por lavado de activos (autonomía material)?^[103] Una vinculación absoluta, o sea, la paralización del proceso por lavado de activos hasta la acreditación definitiva del delito previo, tal como al principio se interpretó en los tribunales peruanos, había llevado inicialmente a la impunidad práctica del delito de lavado de activos^[104].

La jurisprudencia penal de entonces se había manifestado sobre todo esto. Sobre el “delito fuente”, el Acuerdo Plenario N° 03/2010, refiriéndose a la Ley Nº 27765, afirmaba que a los once delitos del catálogo se podían agregar “delitos similares”. Y esta similitud era interpretada en el sentido de “gravedad”, lo cual a su vez quería decir que los delitos innominados serían aquellos “sancionados con penas privativas de libertad significativas y realizados tendencialmente en delincuencia organizada”, además de que tiendan a generar “ganancias ilegales” (§ 5, N° 30). Por lo demás, el delito fuente no necesitaba constar en sentencia firme y ni siquiera que existiera una investigación en trámite o proceso penal sobre él, pero por lo menos debía haber sido abarcado por el “dolo” del lavador de dinero (§ 5 N° 32).

El Decreto Legislativo Nº 1106 ha pretendido zanjar las discusiones que se habían producido en relación con la Ley anterior, entre otras, en cuanto a los aspectos del “carácter delictivo” y la “autonomía” del delito. Pero no solamente no ha aclarado mucho, sino también ha dado pie a más dudas y discusiones. Así, en cuanto al “carácter” de la ilicitud, al igual que la Ley derogada, también recurre a los ejemplos típicos y señala que la ilicitud (que el sujeto activo debía conocer) de la cual provendrían los bienes se referiría a los delitos que se mencionan expresamente (minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, etc.) y “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales (...)”. En cuanto a la “autonomía”, el art. 10 aclara que el delito de lavado de activos sería autónomo en el sentido de que “para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria” (primer párrafo).

Ahora bien, el “carácter delictivo” del delito fuente sigue sin tener una descripción satisfactoria. Si bien, por un lado, la redacción hace ahora indubitable que el elemento “ganancia económica” se refiera a una cualidad genérica del delito previo y no al caso concreto (“capaz de generar ganancia (...)”), ha eliminado al mismo tiempo el criterio de la “similitud” con respecto a los delitos nominados. La doctrina peruana había exigido que la lista sea ampliada restrictivamente y solo dé cabida a “delitos graves” en el sentido de que su penalidad sea elevada^[105]. Pero si bien bajo la Ley Nº 27765 era posible esta interpretación porque en la cláusula de analogía se decía “(...) otros similares que generen ganancias ilegales (...)” (la “similitud” se referiría a la “gravedad” de la pena, al hecho de tratarse delitos dolosos, de excluir las faltas), el Decreto Legislativo Nº 1106 ha eliminado la referencia a la similitud y solamente exige que los “otros delitos” sean capaces de generar ganancias ilegales lo cual parece abrir desmesuradamente la lista^[106]. Por otro lado, la nueva Ley también excluye expresamente como delito fuente al delito de “receptación” (art. 194 del Código Penal), como también hacía la Ley Nº 27765.

En cuanto al tema de la autonomía, la doctrina coincide en admitir la “autonomía procesal” (claramente señalada, por lo demás, en el texto legal). Es decir que, para iniciar las investigaciones y el proceso penal por lavado de activos, no se necesita en ese momento una investigación, proceso o condena previos (por otro juez) sobre el delito de referencia. En la práctica, el juez que decida sobre “lavado de activos” tendrá también que determinar el carácter delictivo del hecho previo^[107]. Pero la discusión continúa aún en cuanto a la “autonomía material”, pues mientras que buena parte de la doctrina sigue exigiendo que la existencia (o inexistencia) del “delito previo” deba determinarse en algún momento para que también sea punible (o impune) la conducta referida a él^[108], otra parte, integrada más bien por jueces y fiscales sostienen que bastaría con que el juez estuviera convencido del origen ilícito (o también en última instancia: que el imputado no hubiera podido explicar razonablemente el “origen lícito” de los bienes), para emitir una condena por “lavado de activos”^[109]. A manera de ejemplo, la consecuencia práctica de esto sería la siguiente: cuando el delito previo fuera procesado por separado, si hubiera sentencia absolutoria antes de finalizado el proceso por lavado de activos, esto tendrá efecto de cosa juzgada para este último; y si la condena por lavado de activos ya hubiera estado firme, tendrá que recurrirse al recurso de revisión^[110].

En cuanto al tipo subjetivo hay que anotar que todas las conductas punibles son dolosas. Pero, al referirse al grado de conocimiento que el sujeto activo debe tener del origen ilícito del bien, el legislador peruano ha previsto expresamente dos posibilidades: en el primer caso, el lavador “conoce” o, en el segundo alternativamente, “podía presumir” (Ley Nº 27765) o “debía presumir” (Decreto Legislativo Nº 1106) esta proveniencia. El empleo de esta terminología ha provocado posiciones encontradas. Así, ya durante la vigencia de la Ley Nº 27765 (“podía presumir”) la jurisprudencia entendía que con esto el legislador se habría referido expresamente al “dolo eventual”, y no admitiría la “imprudencia”, aunque criticaba que no hubiera utilizado una formulación más clara (Acuerdo Plenario N° 3-2010)^[111]. En la doctrina, algunos estaban de acuerdo con esta interpretación que rechazaba la punibilidad de la “imprudencia”; el argumento principal (utilizado también por el Acuerdo Plenario) consistía en que, por regla general, la “imprudencia” debe ser tipificada de manera expresa y no presumirse o interpretarse. Pero en la doctrina otros utilizaban una argumentación similar para desechar la tipicidad “expresa” del dolo eventual: esta forma de dolo va incluida dentro de la modalidad dolosa, con lo cual la formulación expresa (“podía presumir”) tendría que ser interpretada en el sentido de una “imprudencia grave”, la cual además suele ser recomendada en los instrumentos de Derecho internacional público y prevista en la legislación penal comparada^[112]. Sea como fuere, la Ley actual parece haber zanjado la discusión con una formulación que, como exigía el Acuerdo Plenario N° 3-2010, presupone un grado de presunción más elevado y, por lo menos en el Perú, es entendida indubitablemente en el sentido de un “dolo eventual”: “debía presumir”^[113].

Las primeras normas penales sobre lavado de activos no contenían la referencia explícita sobre la punibilidad por lavado de activos del autor del delito previo. Ello tampoco se dijo expresamente en la Ley Nº 27765 de 2002, sino recién se introdujo con el Decreto Legislativo Nº 986 de 27/07/2007. La Corte Suprema ha considerado, sin embargo, que “esta última disposición legal aclaró el tópico, pero no constituyó el inicio de la sanción al autor del delito precedente como presunto autor de delito de lavado de activos”; la mención expresa posterior solamente habría buscado, en cuanto al autor del delito previo, “precisar su participación como autor [del lavado de activos] para evitar toda divergencia en este asunto y mejorar la ley previa (...)”^[114]. El art. 10, tercer párrafo del Decreto Legislativo Nº 1106 aclara expresamente que “también podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”. Aun así, no parece estar claro si esta punibilidad como autor del “delito previo” podría sumarse, aplicando las reglas del concurso (¡doble punibilidad!), a la punibilidad como autor del delito de lavado de activos (el llamado “autolavado”) o –como en Alemania, donde existe una base legal expresa al final del párrafo 9, art. 261– solamente entraría a tallar cuando el autor del lavado no hubiera sido penado por el delito previo^[115]. No parece haberlo entendido ni la doctrina^[116] ni la jurisprudencia nacional. Así, en el R. N. N° 1052-2012 de 15/01/2013, remitiéndose al Acuerdo Plenario N° 3-2010, se anuló la sentencia absolutoria en parte de la Corte Superior y, entre otras cosas, enfatizó que el autor del delito previo (en este caso: tráfico ilícito de drogas) también puede ser autor del delito de “lavado de activos”, pues este es autónomo en relación con el delito previo (cuarto considerando D y E, quinto considerando). Por último, el Acuerdo Plenario N° 3/2010 ha manifestado que el lavado de activos constituye un “delito común” en el cual incluso el implicado en el delito previo (como autor o partícipe) podría ser autor de la conducta posterior de lavado de activos (§ 1 N° 14).

Por último, el Tribunal Constitucional peruano ha tenido hasta ahora tan solo un pronunciamiento importante sobre el tema. Así, en la muy polémica STC de 06/11/2009 (caso Abanto Verástegui), el Tribunal declaró fundado un recurso de hábeas corpus de quien venía siendo investigado por delito de “lavado de activos”, pues la investigación fiscal habría sido arbitraria.

4. Desarrollos recientes

Siguiendo la tradición “dinámica” de la legislación peruana antilavado, en el aspecto penal se han producido algunos cambios importantes a través del Decreto Legislativo Nº 1249 que “dicta medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y el terrorismo” (publicado el 26 de noviembre de 2016). Los cambios más importantes que ha introducido esta Ley son:

a. En el art. 2 del Decreto Legislativo Nº 1106 ha agregado expresamente la modalidad de la “posesión” (“El que (...) posee (...)”) a la vez que ha eliminado la mención expresa de la finalidad especial (“con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”) que subsiste; sin embargo, en los otros dos artículos básicos (actos de conversión y actos de transporte) y que sugiere la posibilidad de seguir interpretando esta modalidad como un “delito de idoneidad” aunque sin la “finalidad” adicional^[117]. Aparte de esto, la nueva modalidad de “poseer” plantea problemas para diferenciarla de los demás actos de ocultamiento del art. 2 del Decreto Legislativo Nº 1106: “guardar”, “custodiar”, y “mantener en su poder”^[118].

b. En el art. 3 del Decreto Legislativo Nº 1106 se ha precisado que los “actos de transporte” consistirían en trasladar “consigo o por cualquier medio” objetos que consistan en dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador”. En tanto que la primera modificación parece ser innecesaria, la segunda restringe los alcances del tipo, pues antes no se exigía tal carácter en los título-valores trasportados^[119].

c. El contenido del art. 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 también ha sido modificado por la Ley de dos maneras. Por un lado, se ha incluido, en el primer párrafo, la precisión de que la “autonomía” también iría referida a la “condena”. El nuevo tenor dice ahora que para la “investigación procesamiento y sanción” (resaltado añadido) del delito de lavado de activos “no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena”. Pero también, al haber repetido el resto de la redacción de la disposición con el agregado de una nueva actividad criminal (“el financiamiento del terrorismo”), parece haberse reintroducido como “actividades criminales” previas (o “delitos fuentes”) aquellos delitos que anteriormente habían sido excluidos expresamente por el Decreto Legislativo Nº 1215 de 24 de setiembre de 2015 de que quería reservarlos como delitos de referencia de la “receptación agravada” en sus modalidades más reprochables penalmente (art. 195 Código Penal, segundo párrafo): robo (agravado), secuestro, extorsión y trata de personas^[120].

La jurisprudencia penal suprema, por su parte, ha tenido importantes pronunciamientos sobre algunos aspectos doctrinarios de gran trascendencia práctica. Tres son las cuestiones que han centrado la atención de los magistrados: la llamada “autonomía” del delito de lavado activos, la “naturaleza” del llamado “delito previo” o “delito fuente” y los requisitos para la extensión interpretativa de la lista de “delitos previos”. Especialmente controvertida ha sido la sentencia de casación N° 92-2017-Arequipa de 8 de agosto de 2017 que había establecido como “doctrina jurisprudencial de carácter vinculante” lo siguiente^[121]:

a. Que el “delito fuente” (o sea, de los tipos delictivos que dan carácter “maculado” o “sucio” al bien lavado y que han sido enunciados en el art. 10, segundo párrafo del D. Leg. Nº 1106) tendrían el carácter de “elemento normativo” de los tipos de “lavado de activos”.

b. Que entre el delito de lavado de activos y el “delito fuente” existiría una mera “autonomía procesal”, pero que, no obstante, sería necesaria “la prueba del delito fuente” para la condena por “lavado de activos” a fin de respetar la “presunción de inocencia”.

c. Que debe hacerse una interpretación restrictiva de la “cláusula abierta” del art. 10, último párrafo, del D. Leg. Nº 1106 para poder abarcar otros “delitos fuente”, aparte de los delitos mencionados expresamente en la Ley. Luego, no bastaría con que estos nuevos delitos fuente sean “capaces de generar ganancias ilícitas” (como dice expresamente la Ley), sino que también deben ser “graves” (elemento no mencionado expresamente en la Ley).

d. Que tal “gravedad” se tendría que medir según determinados criterios desarrollados en la sentencia (penalidad, posibilidad de merecer prisión preventiva y la incidencia judicial del delito) y que tal característica no se presentaría en tipo penal de “fraude en la administración de personas jurídicas” (art. 198 C. P.), delito imputado en el proceso penal que motivó precisamente esta sentencia casatoria.

Esta sentencia de casación N° 92-2017-Arequipa se aunaba a otras previas, emitidas por la misma y por la otra sala de la Corte Suprema. A pedido de la Fiscalía (SPC 1-2017, fundamento 2) contradecía anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema; entre otras, las sentencias 2071-2011/Lima, 4003-2011/Lima, 244-2013/Lima y 399-2014/Lima.

Poco después, tras un Pleno Jurisdiccional extraordinario de la Corte Suprema peruana, se emitió la sentencia plenaria casatoria N° 1-2017/CIJ-433 (en adelante: SPC 1-2017)^[122] que dejó sin efecto la sentencia anterior (cfr. SPC 1-2017, fundamento 28) y estableció otros criterios jurisprudenciales interpretativos (“lineamientos jurídicos”) en el sentido de doctrina jurisprudencial para futuros procesos penales sobre “lavado de activos” (SPC 1-2017, fundamento 29). En resumen, esta sentencia dijo lo siguiente^[123]:

a. Admitió la naturaleza de “elemento normativo del tipo” del carácter “maculado” del bien lavado, y no del “delito fuente” (término que la sentencia evita, pues prefiere más bien, siguiendo el texto legal, hablar de “actividad criminal previa”) (SPC 1-2017, fundamentos 14 y 29 C).

b. Reafirmó la existencia de una “autonomía” del delito de “lavado de activos” respecto de las “actividades criminales previas” (SPC 1-2017, fundamentos 7 y ss., 29 A),

c. La “autonomía” se entendería de distinto modo según distintas etapas de la investigación. Así, mientras las investigaciones pueden iniciarse por una “sospecha inicial simple”, y para la formalización de la investigación preparatoria puede bastar una “sospecha reveladora” (SPC 1-2017, fundamento 23), para la condena se necesita “elementos de prueba más allá de toda duda razonable” (SPC 1-207, fundamento 29 F, al final).

d. La lista abierta de “actividades criminales” previas puede abarcar otros grupos delictivos para lo cual solamente se necesitaría constatar que estos tendrían la “capacidad de generar ganancias ilícitas” como expresamente dice la ley (SPC 1-2017, fundamentos 14 y ss., 29 C). Rechazó la “reducción teleológica” sugerida por la doctrina (y empleada en la sentencia de casación 92-2017-Arequipa) para admitir un elemento no escrito de “gravedad” en la ampliación de la lista de “actividades criminales previas”.

e. Estas “actividades criminales previas” capaces de generar ganancias ilícitas se agruparían en torno a “actividades criminales de despojo, actividades criminales de abuso y actividades criminales de producción. Precisamente en el segundo grupo estaría el delito de “administración fraudulenta” (sic) o, para respetar la terminología de la ley peruana: el “fraude en la administración de personas jurídicas” (SPC 1-2017, fundamento 14 y ss.).

En el ámbito extrapenal, la evolución más importante, desde la perspectiva de los penalistas, ha sido la ampliación, mediante el Decreto Legislativo Nº 1352 (de 08/01/2017), de los alcances de la “Ley sobre responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” (Ley Nº 30424), que ahora también abarca los casos de “lavado de activos”: las personas jurídicas podrían quedar exentas de sanción si, antes de la comisión de los hechos delictivos, hubieran contado con un “modelo de prevención” (programa de compliance), o, si este hubiera sido instaurado con posterioridad, esto las haría merecedoras de una atenuación considerable de la sanción administrativa^[124]. Esta novedosa regulación (cuya vigencia fue postergada en un año, de enero de 2017 a enero de 2018), aunque positiva como punto de partida para una ulterior responsabilidad penal o cuasipenal auténtica de los entes colectivos, parece ser en su regulación actual, más bien simbólica pues, como se desprende de un análisis de sus disposiciones, antes que a ampliar tiende más bien a restringir la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas^[125].

Otros cambios se han dirigido a reforzar las potestades de la UIF. Si bien no se ha conseguido dotarla de la potestad de pedir directamente el levantamiento del secreto bancario y del secreto tributario (y no recién por intermedio del juez) cuando reciba un reporte bancario sobre transacciones sospechosas, en la actualidad la UIF puede disponer el congelamiento de activos y fondos de personas naturales o jurídicas sospechosas de estar involucradas en actividades terroristas. Esto había sido reconocido a través de las decisiones de la SBS (Resolución SBS N° 395-2016) basándose en las facultades otorgadas por la Ley de la UIF (art. 3 de la Ley N° 27693), pero recientemente ha tenido una regulación propia y más detallada a través de la Ley Nº 30437 de 25 de mayo de 2016 que modifica el art. 3 de la Ley Nº 27693 para ampliar las facultades de la UIF-Perú.

El ya mencionado D. Leg. Nº 1249 también ha traído modificaciones en normas extrapenales. Así, ha incorporado el art. 3-A a la Ley de la UIF que prevé un procedimiento específico para que la UIF pueda solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, “siempre que resulte necesario y pertinente en el caso que investiga”. Estos cambios, que parecen ser moderados (intermediación de un juez), van aparejados con un extraordinario reforzamiento de la UIF en la lucha antilavado. Así, se ha ampliado la lista de “organismos supervisores” que había introducido el D. Leg. Nº 1106 en la Ley de la UIF (art. 9-A) para agregar a los “Colegios de Abogados y de Contadores Públicos o cualquier otro que sustituya en sus funciones a las instituciones antes señaladas” (nuevo literal i). Y también se establece que las entidades y autoridades no solamente deben “coordinar” con la UIF-Perú (art. 3 de la Ley N° 27693), sino incluso tienen el “deber de informar” e “implementar el sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo”, según el art. 3 de la Ley Nº 29038 (que incorpora la UIF a la SBS), entre otras autoridades e instituciones: la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), la SMV (Superintendencia del Mercado de Valores), la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri), la Contraloría General de la República (CGR), el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), la Superintendencia nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (Sucamec), la Policía Nacional del Perú (PNP), el Seguro Social de Salud (EsSalud), el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), los notarios, etc. El D. Leg. Nº 1249 ha modificado ampliamente este art. 3 de la Ley Nº 29038 y ha agregado además a los “abogados y contadores públicos colegiados”, quienes bajo ciertas circunstancias, son, considerados “sujetos obligados a informar”.

IV. Conclusiones y reflexiones

a. En la aparición, el desarrollo y hasta en la configuración concreta del tipo de “lavado de dinero” se ha demostrado la enorme influencia que ha tenido, en la legislación penal nacional, a través de instrumentos de Derecho Internacional Público, la política penal norteamericana y el Derecho anglosajón. Tal influencia se ha visto recientemente ratificada con la introducción, en el sistema alemán de “confiscaciones” de la modalidad de confiscación “no basada en la convicción” (de la comisión de un delito) que para algunos autores sería un “cuerpo extraño” en el Derecho alemán^[126].

b. La transposición de las propuestas internacionales que, debido a la terminología utilizada en los documentos internacionales, tiene clara influencia del Derecho anglosajón genera no pocos problemas en la aplicación práctica. Por más que la “internacionalización del Derecho penal” en este ámbito sea comprensible debido al “interés transnacional” que existe, sería deseable que en el proceso de codificación de nuestros países no predominen los conceptos de proveniencia anglosajona^[127].

c. Entre los problemas interpretativos más acuciantes del tipo subjetivo está el referido al “dolo eventual” o a la “imprudencia”. Esto es particularmente problemático en el Perú, donde se nota una acrítica recepción del modelo internacional. En el llamado “tipo de intención”, recomendado en los instrumentos internacionales y actualmente otra vez vigente en el Perú, se une la acción (de convertir, transferir, etc.) a un objetivo o propósito (purpose): el de ocultar el origen ilegal de los bienes o de ayudar a los titulares a escapar de las consecuencias jurídicas. Aquí no queda claro si el legislador exige un elemento subjetivo adicional (la intención) o si no hace más que describir una conducta tendente a conseguir tal finalidad (elemento objetivo de idoneidad)^[128].

d. La referencia a la “lucha contra la criminalidad organizada” contiene el peligro de que, por su indefinición, tienda a propiciar una paulatina y creciente ampliación del tipo. Esto lo ha demostrado también la legislación penal peruana, la cual ve ahora a la “minería ilegal” como una forma peligrosa de criminalidad organizada o, por lo menos, equiparable a ella. Más preocupante aún es la pretensión de querer extender las posibilidades de aplicación práctica de los tipos de lavado atentando abiertamente contra principios penales ya consolidados. Ello se observa en la discusión en torno a la “autonomía” del lavado de activos con respecto al delito previo y en la punibilidad del “autolavado”.

e. Los modelos alemán y peruano son, en principio, como modelo, similares, pero presentan notorias diferencias en el detalle:

- El tipo alemán de “lavado de dinero” se encuentra en el Código Penal (art. 261) y las reglas sobre confiscación y decomiso siguen siendo las allí previstas (arts. 7); las normas preventivas a las que toma referencia se encuentran en una ley especial: la Geldwäschegesetz (GwG). En el Perú, se sigue el modelo de una ley especial (D. Leg. Nº 1106), la cual también tiene reglas específicas sobre decomiso, complementadas por una ley especial (D. Leg. Nº 1373). Las normas preventivas están previstas en diferentes normas legales.

- El modelo alemán no conoce, como en el peruano, un tipo específico referido a los “actos de conversión o transferencia” con una “finalidad” específica (tipo de intención). Por su parte, el delito de “lavado de activos”, en el modelo peruano, está previsto en una ley especial (D. Leg. Nº 1106) y sigue con mayor fidelidad las propuestas internacionales (lo cual no es necesariamente mejor). Así, tienen los tres tipos recomendados: el tipo de “ocultamiento” (art. 1), el tipo de intención (art. 2) y el tipo de aislamiento (art. 3).

- Por otro lado, el legislador alemán ha previsto específicamente la posibilidad de que las conductas previstas en los tipos básicos puedan cometerse bajo “imprudencia grave” (art. 261, párrafo 5). La ley peruana solamente prevé una modalidad imprudente en el tipo de “omisión de comunicar transacciones sospechosas” (art. 5, segundo párrafo D. Leg. Nº 1106). Y, a diferencia del modelo alemán, se tiene prevista expresamente la modalidad dolosa omisiva (arts. 5 y 6, D. Leg. Nº 1106).

- Y mientras que el modelo alemán tiene una lista “cerrada”, la lista de delitos de la ley peruana es “abierta” y no se tienen criterios precisos para poder determinar qué otros delitos entrarían dentro de esta lista (art. 10 D. Leg. Nº 1106).

- La ley alemana contiene una serie de regulaciones que no conoce la peruana: una regla de interrupción de las conversiones ilícitas (art. 261, párrafo 6) y del “arrepentimiento activo” o “colaboración con la justicia” (art. 261, párrafo 9). En el modelo peruano faltan reglas equivalentes. Pero se tienen tipos atenuados en función de la cuantía y de la “colaboración eficaz” (art. 4, tercer párrafo).

- Llama especialmente la atención la distinta valoración penal del legislador sobre la gravedad del delito, tanto para los tipos básicos como para los agravados. En el Perú las penas son extraordinariamente más severas que en Alemania.

f. En algunos problemas interpretativos se han encontrado soluciones similares. Así, en la discusión sobre el bien jurídico se polemiza básicamente sobre si lo protegido por el tipo sería la administración de justicia, el ordenamiento económico o la libre competencia. Y también en cuanto a la llamada “autonomía” del lavado de activos, se puede decir que ella también es practicada en Alemania, pero el juez que conoce el proceso sobre lavado de activos debe decidir sobre la punibilidad de los intervinientes en el “hecho previo” (si esto no hubiera sido resuelto antes en otro proceso) para aclarar sobre la punibilidad del allí interviniente. No hay en Alemania, en sentido estricto, una punibilidad del “autolavado”, pues se ha entendido que la punibilidad (como autor o partícipe) por el lavado es subsidiaria en relación con la punibilidad por el hecho previo.

g. Los “desarrollos recientes” tanto legislativos como jurisprudenciales de ambos derechos penales y extrapenales han continuado con las tendencias ya observadas para ambas realidades jurídicas: frente a la postura germana (manifestada sobre todo en la doctrina y la jurisprudencia) más bien “conservadora” o escéptica en cuanto a las posibilidades de persecución penal mediante el tipo de “lavado de dinero” (art. 261 StGB), el legislador y la justicia peruana se muestran mucho más “liberales” en el sentido de admitir a aplicar ampliamente la ley sobre “lavado de activos”. En ambos casos, sin embargo, continúa la tendencia expansiva de la legislación “antilavado”, que, al decir de la doctrina alemana crítica, parece haber adquirido “vida propia”^[129]. En lo extrapenal, Alemania, presionada por la legislación comunitaria, se ha acercado a los estándares internacionales. Por lo demás, la trasposición de la Cuarta Directiva ha llevado a modificar ampliamente el sistema alemán referido al “decomiso” de los productos, efectos, instrumentos y ganancias provenientes de todos los delitos, y a introducir la figura, desconocida hasta entonces en el Derecho germano, de la “confiscación desvinculada de una condena” (art. 76a, cuarto párrafo StGB), aunque limitando su aplicación a determinados delitos, entre ellos, al “lavado de dinero”.

Bibliografía

Abanto Vásquez, Manuel A.: El delito de lavado de activos. Análisis crítico, Lima, 2017;

Abanto Vásquez, Manuel A.: “Comentarios a la sentencia de la Corte Suprema: casación N° 92-2017-Arequipa”, Actualidad Penal, número 40 (octubre 2017), p. 17-31, cit. Actualidad Penal 2017;

Abanto Vásquez, Manuel A.: “Comentarios a la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”, en: Francisco R. Heydegger (coord.), Comentarios a la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Cuestiones sustanciales y procesales, Lima: Instituto Pacífico, 2018, pp. 56-81, cit. “Comentarios a la sentencia plenaria casatoria...ˮ;

Ambos, Kai: “Internationalisierung des Strafrechts: das Beispiel ‘Geldwäsche’”, ZStW 114 (2002), 236-256. Existe una versión traducida al español en: Abel Souto, Miguel/ Sánchez Stewart, N. (coords.), “II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero”, Valencia 2011, p. 181-205, y una versión actualizada en: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 41 (noviembre 2012) Lima, Perú, 363-384.

Arzt, Gunther: “Geldwäscherei - Eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung”, NStZ 1990, 1-6, cit. Arzt: NStZ 1990;

Arzt, Gunther: “Geldwäsche und rechtsstaatlicher Verfall“, JZ 1993, 913-917, cit. Arzt: JZ 1993;

Arzt, Gunther: “Das mißglückte Strafgesetz - am Beispiel der Geldwäschegesetzgebung”, en: Diederichsen, Uwe/ Dreier, Ralf, Das mißglückte Gesetz, Gotinga, 1997, 17-42.

Arzt, Gunther/ Weber, Ulrich: Strafrecht. Besonderer Teil, Bielefeld (1ra ed. 2000; 2da. ed., sin Weber, 2009), cit. Arzt/Weber/Herinrich/Hilgendorf: Strafrecht BT.

Ayala Miranda, Érika/Nolasco Valenzuela, José/Velarde López, José Manuel: Manual de litigación en lavado de activos, Lima, 2011, cit. Ayala Miranda/Nolasco Valenzuela/Velarde López: Manual de litigación.

Barreto da Rosa, Steffen: “Strafbare Selbstgeldwäsche?“, JR 2017, p. 101-105, cit. Barreto da Rosa: JR 2017.

Barton, Stephan: “Sozial übliche Geschäftstätigkeit und Geldwäsche (§ 261 StGB)”, StV 1993, p. 156-162, cit. Barton: StV 1993;

Barton, Stephan: “Das Tatobjekt der Geldwäsche: Wann rührt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des § 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichneten Straftaten her?“, NStZ 1993, 159-165, cit. Barton: NStZ 1993.

Carl, Dieter: “Kampf gegen die Geldwäsche”, wistra 1991, 288-293, cit. Carl: wistra 1991.

Caro Coria, Dino Carlos y Asmat Coello, Diana Marisela: “El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N° 03-2010/CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 y N° 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitación y persecución del delito de lavado de activos”, en: Abanto Vásquez/Caro John/Mayhua Quispe, Imputación y sistema penal. Libro Homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas, Lima, 2012, 296-330, cit. Caro Coria/Asmat Coello: LH César Paredes.

Caro John, José Antonio: Dogmática penal aplicada, Lima, 2010, cit. Caro John: Dogmática penal aplicada.

Fahl, Christian: “Grundprobleme der Geldwäsche (§ 261 StGB)”, Jura 2004, 160-167, cit.: Fahl, Jura 2004.

Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 64^a edición, Múnich, 2017, cit. Fischer: StGB, § 261.

Gálvez Villegas, Tomás A.: El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106, Lima, 2014, cit. Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos.

García Cavero, Percy: “Criminal Compliance. En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos”, Lima, 2017, cit. García Cavero: Criminal Compliance.

García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, Lima, 2013, cit. García Cavero: El delito de lavado de activos;

García Cavero, Percy: “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos: el delito previo y la cláusula de aislamiento”, en: Abanto Vásquez/Caro John/ Mayhua Quispe, Imputación y sistema penal. Libro Homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas, Lima, 2012, 415-438, cit. García Cavero: LH César Paredes;

García Cavero, Percy: Derecho penal económico. Parte especial II, Lima 2007, cit. García Cavero: Derecho penal económico P. E.

Helmers, Gunnar: “Zum Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB): Beispiel einer rechtsprinzipiell verfehlten Strafgesetzgebung”, ZStW 121 (2009), p. 509-547, cit. Helmers: ZStW 2009.

Hetzer, Wolfgang: “Bekämpfung der Organisierten Kriminalität durch Unterbindung der Geldwäsche”, wistra 1993, p. 286-293, cit. Hetzer: wistra 1993.

Hilger, Hans: “Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG”, NStZ 1992, p. 457-463 (primera parte), 523-526 (segunda parte), cit.: Hilger: NStZ 1992.

Hinostroza Pariachi, César: “El delito de lavado de activos. Delito fuente”, Lima, 2009, cit. Hinostroza Pariachi: El delito de lavado de activos.

Hütwohl, Mathias: “Die Zentalstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU) - Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nach dem neu gefassten Geldwäschegesetz”, ZIS 2017, p. 680-687, cit.: Hüthwohl: ZIS 2017.

Köhler, Marcus: “Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung”, NStZ, 2017, p. 497-512 (primera parte), p. 665-728 (segunda parte), cit.: Köhler: NStZ 2017.

Korte, Matthias: “Vermögensabschöpfung reloaded”, wistra 2018, p. 1-12, cit.: Korte: wistra 2018.

Lackner, Karl /Kühl, Kristian: Stragesetzbuch. Kommentar, 28va ed., Múnich, 2014, cit. Lackner/Kühl: Strafgesetzbuch, § 261.

Lampe, Ernst-Joachim: “Der neue Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB)”, JZ 1994, 123-132, cit.: Lampe: JZ 1994.

Maiwald, Manfred: “Auslegungsprobleme im Tatbestand der Geldwäsche“, Festschrift für Hans-Joachim Hirsch, Berlín, 1999, p. 631-649, cit. Maiwald: Festschrift für Hirsch.

Möhrenschlager, Manfred: “Das OrgKG - eine Übersicht nach amtlichen Materialien”, wistra 1992, 281-289, cit. Möhrenschlager: wistra 1992.

Muñoz Conde, Francisco: Derecho penal. Parte especial, 21a. ed.,Valencia, 2017, cit. Muñoz Conde: Derecho penal. Parte especial.

Otto, Harro: “Geldwäsche, § 261 StGB”, Jura 1993, 329-332, cit. Perron: JZ 1993.

Perron, Walter: “Vermögensstrafe und Erweiterter Verfall”, JZ 1993, 918-925, cit. Perron: JZ 1993.

Prado Saldarriaga, Víctor: Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Lima, 2000;

Prado Saldarriaga, Víctor: Derecho penal, jueces y jurisprudencia (parte general), Lima, 1999;

Prado Saldarriaga, Víctor: Lavado de activos y financiación del terrorismo, Lima, 2007, cit. Prado Saldarriaga: Lavado de activos;

Prado Saldarriaga, Víctor: Criminalidad organizada y lavado de activos, Lima, 2013, cit. Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada.

Rieß, Peter: “Neue Gesetze zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität”, NJ (Neue Justiz) 1992, 491-497, cit. Rieß: NJ 1992.

Roxin, Claus: La teoría del delito en la discusión actual, tomo II, Lima, 2016, cit. Roxin: La teoría del delito II, IV.

Salazar Sánchez, Nelson: “Los delitos de lavado de activos en la legislación peruana”, en: Urquizo Olaechea/Salazar Sánchez (coords.), Política criminal y dogmática penal de los delitos de blanqueo de capitales, Lima, 2012, 331-364, cit. Salazar Sánchez: en Política criminal y dogmática penal.

Schilling, Hellen/Hübner, Yannic: “‘Non-conviction-based confiscation’ - Ein Fremdkörper im neuen Recht der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung?”, StV 2018, p. 49-57, cit.: Schilling/Hübner: StV 2018.

Schmidt, Wilhelm/Krause, Juliane: comentarios al § 261 StGB en Leipziger Kommentar (LK StGB), 12da. ed., tomo 8 (§§ 242-262), Berlín, 2010, 657-685, cit. Schmidt/Krause: LK-StGB, § 261, Entstehungsgeschichte.

Schnabl, Robert: comentarios al § 261 StGB en: Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4^a edición, Múnich, 2014, 369-393, cit. Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch.

Stree, Walter/Hecker, Bernd: comentarios al § 261 StGB en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 29na ed., Múnich, 2014, 2467-2482, cit. Stree/Hecker: en Schönke/Schröder, StGB, § 261.

Tiedemann, Klaus: “Manual de Derecho penal económico. Parte especial con importantes textos legales y reglamentos”, Lima, 2012, cit.: Tiedemann: Derecho penal económico.

Vogel, Joachim: “Geldwäsche - ein europaweit harmonisierter Straftatbestand?“, ZStW 109 (1997), 335-356, cit. Vogel: ZStW 109 (1997).

Referencias jurisprudenciales y legislativas

“Compendio de doctrina legal y jurisprudencia vinculante. Primera parte. Materia penal (I): Acuerdos plenarios, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, Lima, 2013.

Directiva 91/308/CEE del Consejo de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales”; publicada en DO L 166 de 28/06//1991, p. 77 (Primera Directiva).

Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de diciembre de 2001 por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales”. Publicada en DO L 344 de 28/12/2001, p. 76 (Segunda Directiva).

Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, publicado en el diario oficial de la Unión Europea el 25/11/2005 (DO L 309/15) (Tercera Directiva).

Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) N° 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión. Publicada en DO UE Nº 141 de 5 de junio de 2015, pp. 73-117 (Cuarta Directiva).

“Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación” (Cuarenta Nuevas Recomendaciones), del “Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI); publicado en febrero de 2012. Recuperado de: <www.gafisud.info/documentos/esp/las_Nuevas_40_Recomendaciones.pdf>. También en: Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada (ver arriba), pp. 409-427.

Exposición de Motivos del Proyecto de la OrgKG de 1992; publicado en “Deutscher Bundestag 12. Wahlperiode, Drucksache 12/989 de 25-07-1991 (citado como: BT-Drucks- 12/989), pp. 1-62.

Ley de lucha contra el tráfico ilícito de drogas y otras formas de criminalidad organizada (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderen Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität: OrgKG), publicada en 1992 en BGBl. I, pp. 1302-1312. [Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1992, Teil I].

Leyes alemanas publicadas en Bundesgeseztblätter (BGBl.), primera parte (Teil I).

Resoluciones de la Corte Suprema del Perú publicadas en la página web del Poder Judicial peruano: www.pj.gob.pe

Sentencias penales del Tribunal Federal Alemán (TFA) publicadas en la colección oficial de sentencias penales por tomos (citadas como BGHSt.) o en revistas especializadas.

Sentencia del Tribunal Constitucional peruano (STC) de 06/11/2009 (caso Abanto Verástegui) publicada en la Revista Peruana de Ciencias Penales (RPCP) N° 22 (2010), pp. 645-663.

Sentencia de Casación N° 92-2017-Arequipa, de 5 de agosto de 2017, publicada en la página web del Poder Judicial peruano: www.pj.gob.pe, cit. SC 92-2017.

Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ- 433, publicada en El Peruano de 25/10/2017, pp. 7920-7942, cit. SPC 1-2017.

Abreviaturas

art. artículo

BGBl. Leyes Federales

BGH Tribunal Federal alemán

BT-Drucks. Impresos del Bundestag

BVerfG Tribunal Constitucional Federal

C. E. Comunidad Europea

D. Leg. Decreto Legislativo

D. S. Decreto Supremo

Festschrift Libro-Homenaje a

GA Archivos de Goltdamm de Derecho Penal (revista)

GAFI Grupo de Acción Financiera Internacional

GG Ley Fundamental (Constitución)

Jura Formación jurídica (revista)

JuS Educación jurídica (revista)

JZ Revista de Juristas

LG Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)

LK Comentarios de Leipzig al Código Penal

NJW Nuevo Semanario Jurídico (revista)

n. marg. número de margen

NStZ Nueva Revista de Derecho Penal

OrgKG Ley para la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada

p. página

P. E. parte especial

P. G. parte general

RN recurso de nulidad

RPCP Revista Peruana de Ciencias Penales

StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)

StV Defensor Penal (revista)

UE Unión Europea

UIF Unidad de Inteligencia Financiera

UIT Unidad impositiva tributaria

wistra Revista de economía, impuestos y derecho

s. y siguiente

ss. y siguientes

ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

__________________

* Este trabajo se basa en la ponencia “Evolución de la criminalización del lavado de activos en la doctrina y práctica del Perú y Alemania”, presentada en el Seminario “Lavado de activos y compliance: comparación Perú-Alemania”, organizado por CEDPAL-CEDPE en la ciudad de Gotinga (Alemania) entre el 18 y 19 de setiembre de 2014.

** Profesor de Derecho Penal. Consultor e investigador libre radicado en Alemania.

---

^[1] Cfr. c. más refs. Arzt: NStZ 1990, 1ss.; Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 95 ss.

^[2] Se hablaba del “lavado de dinero” como “punto de encuentro”, “intersección” o “conexión” entre las ganancias ilícitas y el tráfico legal de capitales; ver, entre otros, Carl: wistra 1991, 288, columna izquierda; Otto: Jura 1993, 329, columna izquierda; Schmidt/Krause: LK-StGB, § 261, Entstehungsgeschichte, 662. No solamente se trata de privar a las organizaciones de (una parte de) sus ganancias ilícitas, sino de hacer que estas incrementen los fondos estatales para reforzar la persecución penal; este hecho da más sentido a la perspectiva económica que fundamenta la introducción del nuevo tipo penal; cfr. Vogel, quien cita también voces críticas contra el análisis económico del Derecho que sustenta la reforma, ZStW 109 (1997), 335, nota al pie 2, al final.

^[3] Se habla por ello de una nueva actitud político-criminal de carácter económico y estratégico; cfr. Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 96.

^[4] La definición fue dada por la Comisión Presidencial sobre crimen organizado p. VII. Citada por Arzt: NStZ 1990, 1, columna izquierda.

^[5] Ver c. más refs. sobre esta definición criminológica en Stree/Hecker: en Schönke/Schröder, StGB, § 261, n. marg. 1, 2469.

^[6] Con una terminología algo distinta, pero con similar contenido, hacen esta distinción, Vogel: ZStW 109 (1997), 339 y ss.; Ambos: ZStW 114 (2002), 237 (en la versión española: p. 185).

^[7] Sobre los antecedentes que, tras arduas discusiones sobre cuestiones polémicas hasta el final (entre ellas la definición del “lavado de dinero” y su punibilidad, así como el deber de denunciar de las entidades crediticias), llevaron a esta Directiva, ver c. refs. Carl: wistra 1991, 288 ss.

^[8] Estos tres primeros documentos internacionales, así como su influencia en la legislación penal europea, han sido sometidos a un profundo análisis dogmático-penal por Vogel: ZStW 109 (1997), 337 ss. Cinco años más tarde, ya bajo la vigencia de la Segunda Directiva (2001), y tras varias modificaciones en distintas leyes europeas, incluyendo la alemana, Ambos realizó un análisis similar y, en el fondo, llega a resultados similares: ZStW 114 (2002), 236 ss. (en la versión española: p. 181 y ss.).

^[9] Vogel: ZStW 109 (1997), 335 ss.; Ambos: ZStW 114 (2002), 236 ss. (en español: 181 ss.); Stree/Hecker: en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 261, n. marg. 1.

^[10] El título completo es: “Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) Nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión”; publicado en DO UE número 141 de 5 de junio de 2015, pp. 73-117.

^[11] La Financial Action Task Force On Money Laundering (FATF) fue sugerida por la Cumbre Económica Mundial de 1989 y ahora forma parte de la Organización de Estados para el Desarrollo Económico (OCDE u OECD por sus siglas en inglés). La FATF realiza investigaciones y hace recomendaciones para mejorar la lucha contra el lavado de activos y el terrorismo. Además, también evalúa regulamente a algunos países para controlar si se cumplen los objetivos propuestos y, al verificar la existencia de déficits, hace las recomendaciones pertinentes. En el caso europeo, estas recomendaciones sirven de base para la elaboración de Directivas Europeas que luego son traspuestas en Derecho Nacional en los países miembros de la Unión Europea.

^[12] Publicado en 1992 en BGBl. I, 1302-1312.

^[13] Cfr. las refs. y críticas a las presiones hechas por el jefe norteamericano de la dirección de aduanas (falta de “educación diplomática” e “impertinencia”) en Arzt: NStZ 1990, 1, columna derecha s.; Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf: Strafrecht BT, § 25, n. marg. 13 s. Tal influencia ha permanecido hasta la actualidad e impulsado las ulteriores reformas, al respecto cfr. también Fischer: StGB, § 261, n. marg. 4.

^[14] Cfr. Schmidt/Krause: LK-StGB, § 261, Entstehungsgeschichte, p. 662; Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 371, n. marg. 1.

^[15] Ver las cifras referidas a la época anterior a la ley que proporciona, c. más refs. Carl: wistra 1991, 288, columna izquierda. Cifras más recientes, c. más refs., ofrece Fischer: StGB, § 261, n. marg. 4.

^[16] Otto: Jura 1993, 329, columna izquierda; Möhrensclager: wistra 1992, 286, columna izquierda.

^[17] Ver, entre otros, antes de la introducción del art. 261, Arzt, NStZ 1990, 2 ss.

^[18] Ver amplios comentarios sobre esta ley en Rieß: NJ 1992, 491 ss.; Möhrenschlager: wistra 1992, 281 ss.; Hilger: NStZ 1992, 457 ss., 523ss.

^[19] Ver en BT-Drucks. 12/989, p. 1-51, 52-62, respectivamente.

^[20] Después de constatar la grave incidencia de la “criminalidad organizada” cuyo “núcleo básico” sería el tráfico de drogas y su finalidad básica la “búsqueda de ganancias” (gewinnstreben), reconoce que se necesitarían nuevas disposiciones legales, entre ellas unas que la priven de recursos financieros y que prevean penas más graves para incrementar el efecto intimidante; cfr. el “objetivo” del proyecto presentado por el Bundesrat, BT-Drucks. 12/1989, p. 1. Ver también sobre la perspectiva criminológica de esta situación que motivó la OrgKG, Hilger: NStZ 1992, 457, c. refs. en la nota 1.

^[21] Hetzer: wistra 1993, 286, columna izquierda; Maiwald: Festschrift für Hirsch, 631, 639 s.

^[22] Cfr. entre otros, Arzt: JZ 1993, 917; ya antes ídem: NStZ 1990, 6, columna izquierda.

^[23] TCA, tomo 105, p. 135 y ss. Ya antes había habido una sentencia del Tribunal Federal Supremo que restringía los alcances de esta disposición; BGH en NStZ 1994, 429 s., 1995, 333 s. Sobre esta sentencia ver también Roxin, La teoría del delito II, IV, 2. Como representativo de la doctrina crítica de entonces, cfr. Perron: JZ 1993, 925.

^[24] Cfr. c. más refs. Möhrenschlager: wistra 1992, 285, columna izquierda.

^[25] Cfr. Möhrenschlager: wistra 1992, 285, columna izquierda y derecha

^[26] Así Arzt: JZ 1993, 917, columna derecha.

^[27] Cfr. Möhrenschlager: wistra 1992, 286, columna izquierda.

^[28] La aplicación de estos medios de investigación se basaba en una interpretación analógica de los arts. 94 (objeto del secuestro), 110 (revisión de papeles), 161 (investigaciones de la Policía) y 163 (tareas de la Policía) StPO, lo cual había provocado críticas sobre su dudosa constitucionalidad. Cfr. Hilger: c. más refs. NStZ 1992, 458, columna izquierda.

^[29] Ver sobre el origen (procesal) de la OrgKG de 1992, y ampliamente sobre cada una de las novedades procesales, Hilger: NStZ 1992, 458 ss., 523 ss.

^[30] Así, y saludando esta transformación porque: “Las medidas coercitivas estatales deben ser ‘calculables’ y transcurrir por vías ordenadas y controlables”, Hilger: NStZ 1992, 526, columna izquierda. Las novedades constituirían un “buen compromiso” entre efectividad y protección del individuo; ibídem.

^[31] Ver sobre la evolución de esta ley, Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, p. 377 y ss.

^[32] En este sentido cfr. Hetzer: wistra 1993, 286, columna izquierda; Schabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 377, n. marg. 19.

^[33] Cfr. Hetzer: wistra 1993, 286, columna izquierda.

^[34] Al respecto, ver las refs. Schmidt/Krause: LK-StGB, § 261, Entstehungsgeschichte, p. 663 y ss.

^[35] Fahl, Jura 2004, p. 60, columna derecha; Arzt, JZ 1993, 913.

^[36] Como formula Fahl, Jura 2004, p. 160, columna derecha.

^[37] Ver sobre los diversos cambios legislativos, Stree/Hecker: en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 261, observación previa, 268 s.; Lackner/Kühl: Strafgesetzbuch, § 261, Fassung, 1275; Schmidt/Krause: en LK-StGB, § 261, Entstehungsgeschichte, 662 s.

^[38] BT-Drucks. 12/6853, p. 27.

^[39] Maiwald afirma, sin embargo, que por los datos empíricos de los años 80 del siglo XX y los compromisos internacionales, la introducción del tipo habría sido una “necesidad político criminal”, Festschrift für Hirsch, p. 631. También Schnabl destaca positivamente que el tipo de “lavado de activos” constituiría una complementación de la “receptación” con miras a llenar los vacíos de punibilidad de este (por ejemplo, al referirse solamente a objetos corporales): en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 371, n. marg. 3.

^[40] BT-Drucks. 12/989, p. 27; Möhrenschlager: wistra 1992, 287, columna izquierda; Stree/Hecker: en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, c. más refs. § 261, n. marg. 2; también Tiedemann resalta sobre todo este interés, similar al de los tipos de “encubrimiento” y “receptación”, en lo que el denomina el “derecho estatal de recaudación”, cfr.: Derecho Penal Económico, p. 271, n. marg. 278.

^[41] Entre otros en BGH, colección de sentencias penales, tomo 50, 347 ss., 354. Así lo entienden también Schmidt/Krause: en LK-StGB, § 261, n. marg. 4.

^[42] Cfr. Barton: StV 1993, 160, columna izquierda y derecha; aunándose a él, Schmidt/Krause: en LK-StGB, § 261, n. marg. 4.

^[43] Schmidt/Krause: en LK-StGB, § 261, n. marg. 4 al final.

^[44] Solamente aquí reconoce Barton la existencia de una vinculación con la “administración de justicia” como bien jurídico tutelado: cfr. StV 1993, 160, columna izquierda.

^[45] Lampe: JZ 1994, 123, 125; más refs. en Vogel: ZStW 109 (1997), 350.

^[46] Vogel: ZStW 109 (1997), 335, 350 ss.; Arzt: JZ 1993, 914. Este último dice tajantemente (y en este sentido analiza consecuentemente todas las modalidades típicas): “El art. 261 protege la pretensión estatal de decomisar contra el autor previo que ha surgido a través del hecho previsto en el catálogo”.

^[47] Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, § 25, n. marg. 15.

^[48] BVerfG en NJW 2004, 1305, 1307.

^[49] Sobre los delitos de conexión, ampliamente: Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, § 25, n. marg. 1 ss.; también Tiedemann: Derecho Penal Económico, p. 261, n. marg. 278. Para el ámbito hispanoamericano (donde se le conoce como “delito de referencia”), ver Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte especial, 477, 826 (al tratar el delito de “encubrimiento”).

^[50] Cfr. Schabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, p. 373, n. marg. 7 ss.

^[51] En el primer caso se han ensayado varias fórmulas; por ejemplo, la de “imputación objetiva” de Barton (significancia); ver Barton, NStZ 1993, 161 ss.; similar, Schnabl (“rol totalmente subordinado”): en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, p. 373, n. marg. 9; también la fórmula del BGH de que los bienes sucios deben superar a los limpios. Críticamente, Maiwald: Festschrift für Hirsch, 641 s.

^[52] Cfr. c. más refs. Fischer: StGB, § 261, n. marg. 8a y ss., 16a y ss.; Tiedeman: Derecho Penal Económico, p. 263, n. marg. 281. También sobre esta polémica en Alemania Abanto Vásquez: El delito de lavado de activos, p. 238 y ss.

^[53] Así y en lo que sigue, por todos, Stree/Hecker: en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 261, n. marg. 3. En esto habría coincidencias con los preceptos de Derecho Internacional Público; cfr. Ambos, ZStW 114 (2002), 237, 242 ss. (en español: p. 185, 190 ss.); similar, haciendo un análisis sobre la naturaleza de cada uno de ellos, Barton, StV 1993, 159.

^[54] Esta es la opinión general. Entre otros, ver Vogel: ZStW 114 (2002), 339 y s.; c. más refs. también Ambos: ZStW 114 (2002), 242 y s. (en español: 191 s.). El primero refiere así que lo específicamente peligroso del lavado de dinero estaría “en el elemento manipulativo y de engaño, no en la ‘inclusión’ por sí misma en el tráfico comercial y financiero lícito sino en la ‘inclusión’ como si procediera de este tráfico” (los resaltados son del autor); ibídem p. 339.

^[55] Lackner/Kühl: Strafgesetzbuch, § 261, n. marg. 7

^[56] Vogel: ZStW 109 (1997), 345.

^[57] Cfr. c. más refs. Schnabl en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 375, n. marg. 16., segundo párrafo; Fischer: StGB, § 261, n. marg. 18.

^[58] Al respecto Vogel: ZStW 109 (1997) 342 s., especialmente nota al pie 32 y p. 349.

^[59] En este sentido las críticas iniciales de Lampe: JZ 1994, 123, 129 s.; y Otto: Jura 1993, 329 ss., 332, columna derecha. Últimamente también Helmers: ZStW 121 (2009), 509 ss.; Fischer: StGB, § 261, n. marg. 4a-4c.

^[60] Ver con una variada exposición crítica sobre estos problemas, Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf: Strafrecht BT, § 28, n. marg. 7, segundo párrafo. Ya antes Arzt: JZ 1993, 914 s., 915, columna izquierda.

^[61] Así Otto: Jura 1993, 332, al final.

^[62] Cfr. Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf: Strafrecht BT, § 25, n. marg. 16 al final; Arzt en ibídem, § 29, n. marg. 2

^[63] BVerfG en NJW 2004, 1305; en NStZ 2005, 443 y en NJW 2006, 2974. Al respecto, con comentarios, Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 376 s.; Tiedemann: Derecho Penal Económico, p. 265, n. marg. 285.

^[64] Cfr. Fischer: Strafgesetzbuch, § 261, n. marg. 52a.

^[65] Cfr. c. más refs. Barreto da Rosa: JR 2017, p. 101 y ss.

^[66] Entre otros, ver las exposiciones de Schilling/Hübner: StV 2018, p. 49 y ss.; Korte: wistra 2018, p. 8 y ss.; Köhler/Burkhard: NStZ 2017, p. 671 y ss.

^[67] Ampliamente sobre las consecuencias de esta reestructuración, Hütwohl: ZIS 2017, p. 680 y ss.

^[68] Hütwohl: ZIS 2017, p. 687.

^[69] Sobre el desarrollo de la legislación penal peruana antilavado ver, entre otros y con otra sistematización, Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 91 ss.; Hinostroza Pariachi: El delito de lavado de activos, 97 ss.; García Cavero: El delito de lavado de activos, 35 ss.; Salazar Sánchez: en Política criminal y dogmática penal, 332 ss.

^[70] Al respecto ver la explicación que hace Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 91 s.; también Hinostroza Pariachi, El delito de lavado de activos, 98.

^[71] Citado en Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 93 s.

^[72] Al respecto, citando también crítica al modelo argentino, Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 94 s.

^[73] Cfr. Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 97.

^[74] Sobre el peculiar entendimiento del “principio de reserva de la ley penal” en el Perú me he pronunciado críticamente en RPCP N° 13 (2003), 197 ss.

^[75] Sobre estas críticas y más referencias sobre la doctrina penal peruana de entonces ver Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 97 ss.

^[76] Más refs. sobre las críticas de la doctrina peruana en Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 98 s.

^[77] Crítica de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 100.

^[78] Así el análisis de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 101 ss.

^[79] Cfr. c. más refs. Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 129 ss.

^[80] Recojo a continuación el análisis de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 110 ss.

^[81] Sobre este proyecto, ver los comentarios de uno de los miembros de la Comisión, Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 113 s.

^[82] Al respecto ver Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 114 s.

^[83] Así también la evaluación de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 185; Criminalidad organizada, 194 ss.

^[84] Ver las observaciones de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 185 ss.; ver también otras observaciones que se discutían en la dogmática penal peruana, en él mismo: Criminalidad organizada, c. más refs., 195 s.

^[85] Ver el análisis crítico de estos acuerdos plenarios en Caro Coria/Asmat Coello: LH César Paredes, 297 ss.

^[86] En el periodo de 2008 a agosto de 2012 se tuvieron solamente trece condenas de las treinta y un sentencias recaídas en procesos por “lavado de activos”; ver c. más refs. sobre análisis y críticas a esta situación en Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 195.

^[87] Cfr. Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 191 s.

^[88] Cfr. Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 196 s.

^[89] El texto puede verse en: <www.gafisud.info/documentos/esp/las_Nuevas_40_Recomendaciones.pdf>. También en Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 409-427.

^[90] Sobre el proceso de gestación y los cambios que tuvo el Anteproyecto hasta su promulgación como Decreto Legislativo, ver Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 197 s.

^[91] Cfr. Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 103. Para ello existían normas específicas: el Decreto Supremo Nº 094-88-EF de 29/06/1988 y la Ley Nº 26710 de 22/12/1996.

^[92] Críticas de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 109 s.

^[93] Ver los comentarios de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 120 s. Él exige una reforma constitucional urgente, la cual incluso fuera presentada en 2002 pero no tuvo éxito; ibídem, 122.

^[94] Ver sobre todo, desde una perspectiva funcionalista, García Cavero: Derecho Penal Económico P. E., 488 ss. 490; también en LH César Paredes, 420, 436; El lavado de activos, 72 ss.

^[95] Prado Saldarriaga, ampliamente y analizando en su contexto legislativo distinta doctrina europea y latinoamericana: Criminalidad organizada, 199 ss.; también en Lavado de activos, 129 ss., 139. Similar, dando más relevancia a bienes de carácter económico (orden socioeconómico y fidelidad en en tráfico económico), Hinostroza Pariachi, El delito de lavado de activos, 103 ss. También allí, más bibliografía sobre los seguidores de esta posición. Igualmente, con diferente acentuación, Ayala Miranda/Nolasco Valenzuela/Velarde López, Manual de litigación, 37; Salazar Sánchez, Política criminal y dogmática penal, 341 s. Gálvez Villegas solamente admite dos bienes jurídícos “específicos”: la libre y leal competencia y la eficacia de la administración de justicia, mientras que el “orden o sistema económico” sería un bien jurídico abstracto que englobaría a los dos primeros: El delito de lavado de activos, 66 ss., 72 s.

^[96] Aquí solamente se exponen las teorías más defendidas en el Perú. Una exposición mucho más amplia y pormenorizada de las distintas tesis hace Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 46 ss.

^[97] Caro John, Dogmática penal aplicada, 185 ss., 206; Caro Coria/Asmat Coello: LH César Paredes, 301 ss.; 329.

^[98] Estos acuerdos son tomados en los llamados “plenos jurisdiccionales” de la Corte Superior y la Corte Suprema y constituyen, como “unificación de criterios de interpretación”, precedentes vinculantes. Los jueces están obligados a seguir estos precedentes vinculantes, pero pueden apartarse de ellos y seguir su propio criterio, siempre que motiven debidamente su resolución. (art. 22 de la Ley de Organización y Funciones del Poder Judicial, párrafo segundo).

Sentencia de la 4^a Sala Penal Especializada en lo penal con reos en cárcel de 31/01//2013 (Exp. N° 49146-09; caso Ariza), punto IV, Delimitación típica, cuarto párrafo; también en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116.

^[99] Así, en el R. N. Nº 1052-2012 (Lima) de 15/01/2013, remitiéndose a parte de la doctrina nacional y al Acuerdo Plenario N° 3-2010. En otras resoluciones, se destaca más el “orden socioeconómico”; así la Sala Penal Permanente en el R. N. Nº 3373-2009 (Lima) de 25/05/2010, quinto considerando, y el R. N. Nº 3953-2007 (Lima) de 17//06/2008, cuarto considerando.

^[100] Sentencia de la Cuarta Sala Penal Especializada en lo penal con reos en cárcel de 31/01/2013 (Exp. N° 49146-09; caso Ariza), punto IV, Delimitación típica, cuarto párrafo; también en el Acuerdo Plenario N° 3-2010, § 1, N° 9 ss.

^[101] Así García Cavero, LH César Paredes, p. 421 s.; Caro John, Dogmática penal aplicada, 159 ss.

^[102] Cfr. los ejemplos jurisprudenciales en Ayala Miranda/Nolasco Valenzuela/Velarde López, Manual de litigación, 50 ss.

^[103] Sobre esta problemática amplia y claramente, Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 83 ss., 86s.

^[104] Cfr. Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 83.

^[105] Así, García Cavero: LH César Paredes, 419 ss. Caro John sugería incluso que la gravedad de los delitos innominados tendría que medirse en función de si “admitan una posibilidad de comisión en delincuencia organizada”, LH César Paredes, 159 ss., 166.

^[106] Ver en este sentido, García Cavero: LH César Paredes, 422; El delito de lavado de activos, 98. La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 3-2010 había exigido este elemento “similitud” bajo la vigencia de la anterior Ley.

^[107] Esta es la interpretación usual del modelo peruano. Entre otros, ver Caro Coria/Coello Asmat: LH César Paredes, 320.

^[108] Similar García Cavero, c. más ref. de la doctrina peruana: LH César Paredes, 432 ss.

^[109] Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, p. 263 s.; Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, p. 87 ss., 124 s.

^[110] Últimamente, analizando ampliamente en este sentido, García Cavero: El delito de lavado de activos, 115 ss.

^[111] Ampliamente, Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 241ss.; también Caro John: Dogmática penal aplicada, 157 s. También Caro Coria/Asmat Coello parecen partir de la punibilidad, de lege lata, del “dolo eventual” aunque postulan, de lege ferenda, la inclusión de la punibilidad de conductas imprudentes; LH Paredes Vargas, 309 ss. También había una posición que solamente admitía “dolo directo”; cfr. Hinostroza Pariachi: El delito de lavado de activos, p. 130 s.

^[112] Al respecto, siguiendo esta interpretación, García Cavero: Derecho Penal Económico, 507; Caro Coria/Asmat Coello: LH César Paredes, 310 ss., 330.

^[113] Cfr. Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada, 241 s.; Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 216 ss.

^[114] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema R. N. Nº 1052-2012-Lima-de 15/01/2013, considerandos primero y quinto, respectivamente.

^[115] Bajo la Ley anterior, donde no había previsión legal expresa del “autolavado”, parte de la doctrina consideraba jurídicamente imposible la punición del “autolavado”, Caro John, Dogmática penal aplicada, 185, 188 y ss. Tras la reforma de 2007 (Decreto Legislativo Nº 986), mantenida por el Decreto Legislativo Nº 1106, la tendencia en la doctrina nacional parece inclinarse a favor de la punibilidad del “autolavado” argumentando falta de identidad de bienes jurídicos; ver, Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada, 215 s.; García Cavero: El delito de lavado de activos, 77 ss.; Ayala Miranda/Nolasco Valenzuela/Velarde López, Manual de litigación, 56 ss.

^[116] Hace un amplio análisis de todas las posturas doctrinales al respecto y adopta una posición diferenciada en función de si la modalidad ataca o no al bien jurídico “libre y leal competencia” (entonces: diferentes bienes jurídicos y concurso real) o no (concurso ideal), Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 162 ss., 165 s.

^[117] A favor de esta interpretación ver Abanto Vásquez: El delito de lavado de activos, p. 90 y s.

^[118] Cfr. Abanto Vásquez: El delito de lavado de activos, p. 90.

^[119] Cfr. Abanto Vásquez: El delito de lavado de activos, p. 93.

^[120] Al respecto, sobre esta problemática y con una interpretación que pretende resolver esta aparente contradicción recurriendo a las relaciones entre los tipos de “lavado de activos” (Decreto Legislativo Nº 1106) y “receptación” (art. 194 y ss. Código Penal), cfr. Abanto Vásquez: El delito de lavado de activos, p. 140, 225 y s.

^[121] Ver más detalles sobre el contenido de la sentencia, así como amplios comentarios en Abanto Vásquez: Actualidad Penal 2017, p. 17 y ss.

^[122] La sentencia plenaria casatoria fue publicada en El Peruano el 25/10/2017, pp. 7920-7942.

^[123] Ver ampliamente sobre el contenido de esta sentencia y los respectivos comentarios en Abanto Vásquez: Comentarios a la sentencia plenaria casatoria..., p. 56 ss.

^[124] Ampliamente al respecto García Cavero: Criminal Compliance, p. 192 y ss.

^[125] Cfr. Abanto Vásquez: El delito de lavado de activos, p. 249 y ss., 255.

^[126] Así lo dicen expresamente Schilling/Hübner en el título de su trabajo, StV 2018, p. 49. Y concluyen observando que esta nueva medida “se aleja del fundamento legitimador del crime doesn’t pay para dirigirse a un suspicion doesn’t pay o incluso a una potential suspicion doesn’t pay (...), ibídem, p. 57, columna derecha.

^[127] En este sentido la observación de Ambos: ZStW 114 (2002), 236 (en la versión española: p. 183).

^[128] En Alemania, por ejemplo, en el primer sentido, Vogel: ZStW 109 (1997), 340; en el segundo, criticando al primero, Ambos: ZStW 114 (2002), 239 s. (en la versión española: p. 186 y s.).

^[129] Cfr. críticamente Fischer: StGB, § 261, n. marg. 4b. Ver más refs. sobre la doctrina alemana crítica, Abanto Vásquez, El delito de lavado de activos, p. 258 y ss.