El autor pone de relieve algunos problemas que se detectan en los procesos penales relacionados con la prueba científica de ADN y su valoración judicial, enfocándose en dos cuestiones: por un lado, el cientismo (que implica la tendencia de atender a las conclusiones de la prueba y no a su validez científica); y, por otro lado, las sobrestimaciones epistémica y semántica (en virtud de las cuales se cree que el conocimiento científico es absoluto o se le atribuye cualidades que no tiene).

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. 172 y 178.

PALABRAS CLAVE: Prueba pericial / Prueba científica / Prueba de ADN / Cientismo / Sobreestimación epistémica y semántica / Valoración de la prueba

Fecha de envío: 28/02/2019

Fecha de aprobación: 07/03/2019

I. Introducción

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, emitió la Sentencia Plenaria Casatoria N° 2-2018/CIJ-433, de fecha 18 de diciembre de 2018. En ella discute y pone de relieve diversos temas que tienen que ver con la prueba de ADN, a raíz de algunas sentencias con pronunciamientos que requerían clarificarse.

Este actuar de la Corte Suprema es importante, pues aclara diversos conceptos y da herramientas jurídicas a los jueces para que puedan resolver casos en los cuales se presente este tipo de pruebas.

Sin embargo, con todo lo bueno que trae, es necesario poner de relieve algunos problemas que se detectan en los procesos penales en general, que tienen que ver con conductas en los operadores del Derecho que van en contra del fin de la prueba.

Si el fin de la prueba es conocer la verdad de los hechos de acuerdo a las limitaciones humanas, sentenciar sobre la base de mitos o ideas que no tienen sustento real es actuar contra ese fin.

De ahí que sea necesario analizar los principales problemas que se presentan en este tipo de pruebas científicas (como se les llama), en específico, en la prueba pericial científica de ADN; estos son: el cientismo y las sobrestimaciones que se analizarán a continuación.

II. Cientismo

La ciencia es un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante lenguajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos. Tienen varios elementos en común: ser capaces de describir series de fenómenos; ser comprobables por medio de la observación de los hechos y de la experimentación; ser capaces de predecir acontecimientos futuros. La comprobación y la predicción no se efectúan siempre, por lo demás, de la misma manera, no solo en cada una de las ciencias, sino también en diversas esferas de la misma ciencia (Ferrater, 1964, p. 284).

Estas características le otorgan un aura de mayor seriedad respecto de otros tipos de conocimientos, por ello, el conocimiento que se extrae de ellos se cree que es más confiable.

Esto también ha pasado con las pericias científicas o las pruebas científicas (Limay, 2015, p. 177), pues se cree que por el solo hecho de aportar información que se basa en técnicas, que a su vez se derivan de desarrollos científicos, sus conclusiones serán más certeras que otros medios de prueba. Se recurre a la ciencia para generar pruebas y son las pruebas científicas las que se han encontrado rodeadas en el contexto de la investigación penal de un matiz de certeza (Gascón, 2007).

Por ejemplo, se dice que la prueba de ADN (ácido desoxirribonucleico) tiene un margen de error de 0.1 %, por lo que sus resultados son muy confiables, a tal punto que las normas sobre presunciones de paternidad son casi obsoletas, y se ha señalado que su uso en el proceso penal lleva a determinar con certeza, por ejemplo, que existió una relación sexual.

Este grado de especialización y sofisticación respecto a otras pruebas periciales genera una confianza mayor en el valor probatorio de las conclusiones a las que llegan este tipo de pruebas, lo que ha llevado a ciertas prácticas nocivas en la toma de decisiones judiciales, pues no se las controla adecuadamente.

Por ejemplo, en los casos de violación sexual, para fundamentar la responsabilidad del agresor, se citan las conclusiones de la pericia psicológica (con las demás pruebas), pero es rarísimo que se analice o se justifique por qué se le dio valor a esa conclusión. Es decir, se toma como verdadero y fuera de duda el resultado a que se ha llegado, sin averiguar cómo se llevó a cabo la anamnesis, qué tipo de test se ha utilizado, si estos son los adecuados o cómo se llegó a las conclusiones que se establecen en dicho documento.

Para Haack (2010), el cientismo implica:

• Usar las palabras “ciencia,” “científico,” “científicamente,” “cientista,” etc., de manera honorífica, como términos genéricos de encomio epistémico.

• Adoptar las maneras, los símbolos, la terminología técnica, etc., de las ciencias, sin tener en cuenta su utilidad real.

• Una preocupación por la demarcación, buscando trazar una clara línea entre la ciencia genuina y los impostores “pseudocientíficos”.

• Una preocupación correspondiente por identificar el “método científico”, que se presume explica cómo han sido tan exitosas las ciencias.

• Buscar en las ciencias las respuestas para preguntas que están más allá de su alcance.

• Negar o denigrar la legitimidad o el valor de otras clases de investigación además de la científica, o el valor de ciertas actividades humanas distintas a la investigación, como la poesía o el arte (pp. 16-17).

Cuando a una prueba pericial se le atribuye ser científica debe tenerse cuidado, pues puede ocurrir que se le esté atribuyendo características que no tiene, como vimos en la pericia psicológica.

Esto se hace más grave si este razonamiento lo trasladamos a pericias con serios cuestionamientos como la dactiloscopia, la grafología, etc., que se basan en supuestos no demostrados por la ciencia u otro tipo de conocimiento, como la unicidad, por ejemplo, por la cual se señala que las huellas dactilares son únicas, que no existen dos personas con las mismas huellas en todo el mundo, pero esta afirmación no está respaldada por ninguna investigación que llegue a esa conclusión.

De lo indicado por Haack se puede extraer otra cuestión: el problema de la demarcación; así, se usa como criterio de valoración de la prueba la cientificidad de la prueba pericial, para ello, lo que se busca diferenciar es lo que es ciencia de lo que no, pues solo tendría valor lo primero.

Sin embargo, ello no es posible, los contornos de la ciencia con otro tipo de conocimientos son difusos, no se ha encontrado a la fecha un criterio de demarcación útil y fiable. Es más, se considera esta discusión como un pseudoproblema, pues existe heterogeneidad epistémica en toda empresa científica (Vázquez Rojas, 2015, p. 21).

Un intento por establecer un criterio de demarcación en la jurisprudencia se hizo en EE. UU. con la conocida trilogía Daubert. Esta se inicia con la sentencia Frye vs. United State, en la que se discute la admisión de la precursora del polígrafo, basada en que la veracidad de un declarante se podía establecer sobre la base de cambios en su presión sistólica, los cuales se registraban en función del cambio en la presión sanguínea. Esta prueba fue rechazada, pues no había alcanzado el suficiente standing o aceptación general por la comunidad científica (Miranda Estrampes, 2012, p. 141).

Sin embargo, fue la sentencia recaída en el caso Daubert vs. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc., la que genera una doctrina sobre el particular, pues introduce una serie de factores para valorar la cientificidad de las pruebas. Además, fue la primera vez que una Corte Suprema de un ordenamiento jurídico importante asumió expresamente el problema de la validación científica de las nociones extrajurídicas de las cuales el juez puede servirse.

Los factores de cientificidad propuestos por el magistrado Blackmun y aceptados por la Corte Suprema estadounidense son:

a) Si la teoría o técnica puede ser (y ha sido) sometida a prueba, lo que constituiría un criterio que comúnmente distinguiría a la ciencia de otro tipo de actividades humanas.

b) Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o sujeta a revisión por pares.

c) El rango de error conocido o posible, si se trata de una técnica científica, así como la existencia de estándares de calidad y su cumplimiento durante su práctica.

d) Si la teoría o técnica cuenta con una amplia aceptación de la comunidad científica relevante (Vázquez Rojas, 2015, p. 104).

Entonces, a partir de la discusión generada se destaca: 1. La necesidad de que el conocimiento extrajurídico del cual el juez se sirve para decidir sobre los hechos sea científicamente válido. 2. La función del juez de gatekeeper, es decir, la facultad de seleccionar y de admitir en el proceso solamente la prueba científicamente válida. 3. Se pone en crisis el mito según el cual la ciencia sería capaz de encontrar la verdad cierta e indiscutible (Taruffo, 2012, pp. 28-29).

Tan importante fue esta sentencia que en el año 2000 se realizó una modificación importante a la Rule 702 de la Federal Rules of Evidence con la finalidad de adaptar la norma a las exigencias indicadas en Daubert. Estas señalan que un testigo experto puede testificar si:

a) Su conocimiento científico, técnico u otro conocimiento especializado ayudará al juez a comprender la evidencia o determinar un hecho en cuestión.

b) El testimonio se basa en hechos o datos suficientes.

c) El testimonio es el producto de principios y métodos confiables.

d) El experto ha aplicado de manera confiable los principios y métodos a los hechos del caso.

Sin embargo, con la sentencia recaída en el caso Kumho Tire Company, Ltd., vs. Carmichael, la Corte Suprema estadounidense señaló que los factores a considerar como indicadores de la fiabilidad de una prueba pericial dependían de las particulares circunstancias del caso concreto, por lo que no consideró la diferencia entre “conocimiento científico”, “conocimiento técnico” u otro tipo de conocimiento especializado, sino que hace énfasis en que todo tipo de conocimiento podía ser objeto de prueba pericial, llegando a la conclusión de que era el conocimiento y no sus adjetivos añadidos (como el científico), al que era aplicable el criterio de fiabilidad (Vázquez Rojas, 2015, p. 135).

Esto se debe a que, como señalamos antes, la diferenciación entre lo científico o lo no científico no tiene ninguna relevancia al momento de valorar la prueba. Como señala Vázquez Rojas (2015): cualquier intento medianamente serio de demarcar la ciencia de aquello que no lo es tiene que ofrecer razones que justifiquen tratar a lo científico como algo epistemológicamente superior; de lo contrario, caería en un erróneo y reprochable cientifismo, lo que evidentemente es aplicable cuando se sugiere (o presupone) la cientificidad como criterio de admisibilidad o de valoración de las pruebas periciales (p. 84).

En realidad, lo que debe considerarse para valorar una prueba pericial, sea que verse sobre conocimientos traídos de la ciencia, la técnica, el arte u otro campo, es la fiabilidad del conocimiento, lo que se debe hacer caso por caso. Esto supone un arduo trabajo que no solo debe achacarse al juez, sino al Estado, que debe preocuparse por darle al juez conocimientos fiables para valorar este tipo de pruebas a través de guías, lo que demandará un trabajo coordinado con los colegios profesionales y los entes que emiten las pericias.

De otra forma, no se entenderá en su verdadera dimensión la información que las pericias ingresan al proceso. Esto llevará a tomar una decisión con déficits de información, lo que es contrario al fin del proceso, que es buscar la verdad.

Además, el poco conocimiento de estas consideraciones y la confianza que genera que la Corte Suprema estadounidense se haya pronunciado sobre un tema tan delicado ha generado algunas distorsiones.

Por ejemplo, en el Exp. N° 02755-2016-29-0401-JR-PE-04 de la Corte Superior de Arequipa, se señaló que la validez y la fiabilidad de una pericia pueden ser verificadas a través de los factores incorporados en el caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., cuando en realidad esta sentencia lo que busca es diferenciar entre lo que es científico de lo que no, desde el punto de vista de las ciencias naturales, pues entendían que este tipo de ciencia era un conocimiento adecuado, entonces, lo que no era ciencia natural no debería ingresar al juicio; es decir, se trata de una etapa de admisión, no de valoración, donde se analiza la fiabilidad; la diferencia de sistemas (common law y civil law) debe considerarse a fin de no confundir conceptos en el proceso. Más allá de la corrección o no de la decisión, que no es materia de este comentario, lo cierto es que se usó sin mayor cuidado la aludida sentencia estadounidense.

Un caso similar ocurrió con el Recurso de Nulidad N° 1658-2014-Lima, del 15 de marzo de 2016, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que supuestamente citó los criterios Daubert, pero, en realidad, citó la Rule 702 de la Federal Rules of Evidence.

Pese a lo expuesto, la Corte Suprema peruana en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 2-2018/CIJ-433, indica que no basta con verificar la actuación de un análisis, como el de ADN con métodos científicos. Ha de considerarse los criterios de fiabilidad que deberán explicar los expertos en el examen y en el contraexamen; a saber: a) verificabilidad del método; b) falseabilidad; c) sometimiento al control de la comunidad científica; d) conocimiento del margen de error; y, e) aceptación general de la comunidad científica. Y, como vimos, la propia Corte de Estados Unidos ya no tiene a las reglas Daubert como un criterio de demarcación entre lo que es ciencia de lo que no.

Pero luego se contradice diciendo que la fiabilidad dependerá de la validez científica del método usado, la utilización de la tecnología apropiada y que se hayan seguido rigurosos exámenes de calidad, que es la propuesta de Gascón Abellán. Si bien en el primer caso se habla del examen y contraexamen y, en este, del informe, los criterios de valoración no podrían ser distintos. Es cierto que una exposición amplia de ideas es importante para no dejar temas importantes sin mencionar, pero para justificar la toma de decisiones no es necesaria una abultada exposición, sobre todo si es que esto abona a que las ideas no sean claras o sean contradictorias.

Asimismo, se señala que los conocimientos científicos desarrollados permiten establecer perfiles genéticos con ratio de probabilidad que supera fácilmente los estándares probatorios; sin embargo, hay una confusión con respecto a los estándares, pues estos son umbrales que determinan si es que la prueba valorada es suficiente para otorgar a la tesis que acompañan la consecuencia jurídica. Es decir, se refieren a un acto posterior a la valoración individual y conjunta de la prueba, mientras que los criterios de fiabilidad de la pericia se analizan antes.

III. Sobreestimaciones

Otro problema es lo que se ha venido a denunciar como sobredimensión epistémica y semántica de las pruebas científicas (Miranda Estrampes, 2012, p. 139).

Por la primera se cree que el conocimiento científico es absoluto, por lo que llevará a la certeza; se cree que la prueba científica se articularía mediante un razonamiento deductivo, en cambio, lo que hace el juez es de menor valor, esto es, lo que sucede en los laboratorios de la policía científica sería de mayor valía (Gascón Abellán, 2013, p. 183).

Sin embargo, la ciencia no genera un conocimiento absoluto del mundo, en realidad, su método no es únicamente la deducción, sino también la inducción, de ahí que los resultados que ella proporciona los brinde en grado de probabilidad, siempre queda un margen de error que hace imposible que ese conocimiento sea absoluto.

Si ponemos un ejemplo ampuloso, pero real, podemos hablar de la ciencia criminológica del positivismo italiano, donde se estableció, a partir de ciertos rasgos faciales, que algunas personas eran delincuentes, pues no habían evolucionado como la mayoría de europeos, criterio sin base real y discriminador que en esa época se creía una idea científica.

Entonces, esta sobreestimación debe ser rechazada, pues, así como cualquier otro tipo de prueba, las pruebas científicas se basan en leyes de la naturaleza y la probabilística, por lo que sus resultados nunca serán completamente certeros (Miranda Estrampes, 2012, p. 139).

Cuando se dice que el examen de ADN es una prueba de probabilidad de gran margen de seguridad y que mediante ella se determina sin ningún género de duda razonable que el material biológico utilizado pertenece efectivamente a la persona identificándola, estamos ante esta sobrestimación, pues se cree infalible.

Por la sobreestimación semántica, se le atribuye a la prueba científica ciertas cualidades que en realidad no tiene. Se cree que lo que la ciencia otorga a través de la pericia es la acreditación de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, se cree que el resultado de una prueba científica habla en los términos en que el juez necesita pronunciarse (Gascón Abellán, 2013, p. 186).

Pero ello no es así, lo que el perito expone en su dictamen o en su explicación oral es lo que su conocimiento ha hallado y esto está limitado por los contornos que han establecido el encargo del juez o la ley, así como el lenguaje propio de su saber.

El perito se expresará en términos de probabilidad acerca de la coincidencia de perfiles de ADN (Gómez Colomer, 2014, p. 25), de aquí se puede establecer la no coincidencia o la coincidencia, pero nada más. De ello no se puede establecer que una persona es hija de otra o que alguien mató a otro, eso lo hace el juez sobre la base de la prueba de ADN y las demás pruebas.

Por eso, lo afirmado por la sentencia plenaria, en el sentido de que si la evidencia de ADN encontrada en la escena del delito coincide con el perfil genético del sospechoso, ello demuestra su presencia en el lugar de comisión del delito, no es del todo correcto, pues puede ocurrir que el vestigio en donde se halló la muestra genética haya estado ahí, pero no necesariamente la persona; eso es algo que se demuestra con otras pruebas o con un correcto razonamiento probatorio.

Asimismo, existen errores que pueden hacer poco fiable la prueba de ADN, como señala Gascón Abellán (2007):

• La indebida recolección de muestras o el daño a la cadena de custodia reduce la posibilidad y el rendimiento del análisis.

• La incorrecta realización de las técnicas o métodos usados en laboratorio para el análisis de la muestra.

• Si el resultado fuera la no exclusión o coincidencia, habrá que valorar la probabilidad de que el vestigio analizado provenga de ese individuo, lo que dependerá del porcentaje de individuos de la población general que presenta ese perfil genético (o ese rasgo del fenotipo). Si ese porcentaje fuera del 50 % (la mitad de los individuos presentan ese rasgo del fenotipo) habría que concluir que el valor probatorio de la coincidencia es bajo; pero si el porcentaje fuera del 1 % (uno de cada cien individuos presenta ese rasgo fenotípico), entonces, habría que concluir que el valor probatorio de la coincidencia es muy alto. De ello se puede establecer que es particularmente importante conocer cuál es el grupo o población de referencia que ha de tomarse como población general.

• También puede ocurrir que el juez, poco o nada versado en el análisis matemático-estadístico, malinterprete el valor probabilístico de esa coincidencia, lo que se conoce como falacia del fiscal o de la defensa: ante los resultados de un examen de ADN, el fiscal señala que la probabilidad de que el vestigio genético de un inocente coincida con el de la escena del crimen es de 1 entre 100. Entonces, la probabilidad de que X sea inocente es 1 %, es decir, es culpable con probabilidad del 99 %. Para la defensa, si ese rasgo genético lo poseen 5000 personas, el 1 % significa que el acusado es una más entre las 5000 personas que han podido cometer el crimen (pp. 4-6).

IV. Conclusiones

• La ciencia es un saber que ha traído importantes avances a la sociedad; sin embargo, su uso se ha mitificado a tal punto de darle un valor que no necesariamente tiene. A su vez, por el prestigio de la ciencia, se les ha dado este rótulo a conocimientos que no son científicos.

• Por ello, debemos ser conscientes de los problemas del cientismo y las sobrevaloraciones epistemológicas y semánticas, a efectos de darle el valor justo a cada uno de los conocimientos que ingresan por vía pericial.

• La Corte Suprema ha hecho esfuerzos por clarificar este tipo de temas, lo que es importante para que los jueces de todo el país tengan reglas claras y puedan resolver de acuerdo a ley, pero es importante también tener una mirada crítica y epistemológica, de tal forma que podamos advertir conductas que van en contra de la búsqueda de la verdad como las indicadas en el anterior párrafo.

Referencias

Ferrater Mora, J. (1964). Diccionario de filosofía. (Tomo I). A-K. Buenos Aires: Sudamericana.

Gascón Abellán, M. (2013). Prueba científica. Un mapa de retos. En Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica. (pp. 181-200). Madrid: Marcial Pons.

Gascón Abellán, M. (2007). Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. (15). Recuperado de http://www.uv.es/cefd/15/gascon.pdf.

Gómez Colomer, J. (2014). Los retos del proceso penal ante las nuevas pruebas que requieren tecnología avanzada: el análisis de ADN. En La prueba de ADN en el proceso penal. (pp. 23-68). Valencia: Tirant lo Blanch.

Haack, S. (2010). Seis signos de cientismo. Discusiones Filosóficas. 11 (16), pp. 13-40. Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/difil/v11n16/v11n16a01.pdf.

Limay Chávez, R. (2015). La prueba científica en el proceso penal. Gaceta Penal & Procesal Penal. (73), pp. 177-190.

Miranda Estrampes, M. (2012). Pruebas científicas y estándares de calidad (reflexiones a la luz de la regulación del CPP de 2004). En La prueba en el proceso acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004. Lima: Jurista Editores.

Taruffo M. (2012). La ciencia en el proceso: problemas y perspectivas. En Derecho probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses. (pp. 27-41). Medellín: Universidad de Medellín.

Vázquez Rojas, C. (2015). De la prueba científica a la prueba pericial. Madrid: Marcial Pons.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Ciencias Penales en la misma universidad. Máster en Razonamiento Probatorio en la Universidad de Girona, España. Docente en la Escuela Nacional de Control 2017 y 2018.