RESUMEN

El autor realiza un estudio completo de la prueba documental, conforme a su regulación en el CPP de 2004. En ese sentido, examina el concepto de documento, sus elementos y clases; aborda las reglas de su incorporación, exhibición y reconocimiento, así como la regulación de su traducción, transcripción y visualización. Igualmente, analiza el tratamiento de los documentos que incorporan declaraciones anónimas, además de la denominada prueba de informes.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: art. 139.3.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 114, 184-188, 218-229, 232 y 233.

PALABRAS CLAVE: Prueba documental / Clases de documento / Incorporación del documento / Exhibición del documento / Reconocimiento de documento / Prueba de informes

Fecha de envío: 28/02/2019

Fecha de aprobación: 14/03/2019

I. Introducción

Como sostienen Horvitz Lennon y López Masle (2004), la prueba es una verificación de afirmaciones que se llevan a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y con arreglo a ciertas garantías, en esa medida, la prueba no consiste en averiguar, sino en verificar; además, la prueba, en el proceso penal, solo tiene lugar en el juicio oral, siendo aquí donde el juez verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. Toda la actividad que precede al debate contradictorio no constituye propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos, sino lisa y llanamente actividad de investigación destinada a averiguarlos. Aquí se deben distinguir entre elementos y medios de prueba. Elemento de prueba, según los citados autores, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva; mientras que medios de prueba, en cambio, es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Los medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento formal para la incorporación de elementos probatorios, que está regido por ciertas garantías, y que tiene su razón de ser en la necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el juzgador para adquirir conocimiento de los hechos (pp. 65-67).

Los medios probatorios son diversos. Nieva Fenoll (2017) destaca que normalmente se han resumido las diferentes actuaciones probatorias que pueden llevarse a cabo en un reducido elenco de medios de prueba, seguido en general por las legislaciones, que distinguen entre los interrogatorios de partes y testigos, la prueba pericial y la prueba documental, a los que se suele añadir en el proceso penal al careo. Sin embargo, el listado no es cerrado, pudiendo incorporarse otros medios, como sucede con la prueba de reconstrucción de hechos. En el futuro es factible que surjan otros medios de averiguación de la verdad que no sean reconducibles a los medios de prueba tradicionales, y que, por tanto, quizás propiciarán la concreción de un nuevo medio de prueba (p. 338).

En esa medida, siguiendo a Jauchen (2005), cabe observar que la documental es un medio de prueba, que se introduce mediante el documento, siendo este el objeto que materializa una actividad humana significativa para el proceso. El pensamiento así plasmado constituye el contenido del documento, el cual es su objeto portador, pudiendo ser de las más diversas formas y especies: papeles escritos, dibujados o graficados, fotografías, filmaciones, discos, grabaciones magnetofónicas, muestras fotocopias, entre otros. La representación del acontecer humano reflejado en el documento puede ser simple, o bien, además de ello, declarativo de un pensamiento. Es meramente representativo el documento que concreta materialmente un hecho humano vacío de toda declaración expresa de quién es su autor, como, por ejemplo, una fotografía, planos, radiografías, etc.; por el contrario, es declarativo cuando su autor manifiesta en él una especial declaración de su pensamiento, como, por ejemplo, escritos, cintas grabadas, discos, etc., trasuntando de esta manera una determinada voluntad del otorgante (p. 487).

El CPP de 2004, en sus artículos 184 al 188, dispensa un tratamiento de la prueba documental; así, en su artículo 184, la norma procesal, sin definir qué debe entenderse por prueba documental o por documento, declaración simplemente que “se podrá incorporar al proceso todo documento que sirve como medio de prueba”, prescribe las reglas de la incorporación de los documentos, precisando la obligación de presentar o exhibir los mismos a cualquiera que lo tenga en su poder, indicando además, que el fiscal, durante la investigación preparatoria, tiene la facultad de solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, y en caso de la negativa del tenedor, el fiscal debe recurrir al juez para que ordene la incautación que corresponda, regulando además el supuesto en que el documento contenga declaraciones anónimas.

De otro lado, las clases de documentos son reguladas en el artículo 185, donde figuran no solo los documentos escritos en soporte de papel, sino en otro tipo de soportes materiales y que no solo contienen escritura, sino también voces o imágenes. El artículo 186 del código adjetivo regula el reconocimiento de documentos, cuando sea necesario determinar al autor del mismo, ya sea el imputado o terceros que participan como testigos, precisando que se podrá recurrir a la prueba pericial para establecer la autenticidad de un documento. Por su parte, el artículo 187 del CPP de 2004 prescribe lo referido a la necesidad de que un documento en idioma extranjero sea traducido al castellano, idioma oficial de las actuaciones procesales; de otro lado, esta norma, alejándose de la clásica concepción que identificaba el documento con el documento escrito, prescribe las reglas para la transcripción y visualización de documentos que consisten en cintas magnetofónicas y cintas de video, precisando que debe realizarse una diligencia de audición o visualización del documento, debiendo ella quedar plasmada en un acta. Por último, el artículo 188 contempla la posibilidad de que el juez o el fiscal, durante la investigación preparatoria, solicite informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados. De esta manera, el presente trabajo tiene por objetivo examinar la regulación que dispensa nuestra norma procesal a la prueba documental.

II. La prueba en el proceso penal, concepto y finalidad

1. Concepto de prueba en el proceso penal

Para Roxin (2003), probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho (p. 185). Sánchez Velarde (2013) precisa que la prueba constituye la mejor forma de llegar a descubrir la verdad de un hecho o de una afirmación. La doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en afirmar su importancia en el proceso penal y su trascendencia en los casos de interés público (p. 158). Jauchen (2005) define la prueba como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir (p. 19).

Para Neyra Flores (2010), la prueba constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Sostiene que es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que, en su calidad de medio, elemento o actividad, pueda formar en el juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el proceso y de este único modo desvirtuar la presunción de inocencia (p. 544). Ramos Méndez (2000) constata que una de las garantías típicas del proceso penal es el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues el proceso penal se articula en forma contradictoria, en un juego dialéctico entre acusación y defensa, y ambas posturas procesales tienen sus legítimas aspiraciones probatorias. Es tan constitucional el derecho a probar la acusación como el derecho de defenderse (p. 222).

Como sostiene Jauchen (2005), sin perjuicio de la diversidad de medios probatorios y de las particularidades de cada uno, existe un cúmulo de cuestiones constituidas por conceptos y principios generales que resultan rectores en toda la actividad probatoria del proceso penal, y por igual para todos los medios probatorios, no obstante su naturaleza y características individuales (p. 17).

Sentis Melendo (1947) precisa que la prueba no consiste en averiguar, sino en verificar. Averiguar significa tender, ir, caminar, hacia algo, en este caso la verdad, mientras que verificar se refiere a hacer o presentar como verdad, como cierto (p. 12). Como sostiene Montero Aroca (2002), la actividad probatoria no es investigadora, sino verificadora de las afirmaciones del hecho de las partes (p. 38); por su lado, Muñoz Sabaté señala que la investigación no es prueba y que la prueba es verificación de una afirmación (pp. 41 y 85).

Por ello, Abel Lluch (2007) concluye que el juez no averigua los hechos sometidos a controversia, sino que verifica los hechos aportados por las partes para reconstruir la pequeña historia del proceso. Averiguar los hechos y aportarlos al proceso es carga de las partes, verificar los hechos ya aportados al proceso es deber del juez. En ese marco, este autor define la prueba como la actividad desplegada generalmente por las partes, y excepcionalmente de oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las afirmaciones sobre los hechos aportados por las partes y determinar la certeza de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a través de la motivación fáctica, basada ora en reglas tasadas ora en la sana crítica. Entonces, se advierte que la prueba en un proceso judicial es un concepto polisémico, puede ser entendido como actividad (de las partes y del juez), como medio (en cuanto mecanismos para acreditar hechos) y como resultado (conclusión a la que llega el órgano jurisdiccional) (p. 20).

En cuanto a su primera acepción, para Fernández López (2004), como regla general, el concepto de prueba suele reconducirse al terreno de la actuación de los sujetos procesales. Con expresiones del tipo “las partes tienen que probar” o “el juez tiene determinadas facultades probatorias”, en cierto modo, se pone el énfasis en quiénes son los sujetos que realizan la actividad tendente a la demostración histórica en torno a la que gira la controversia (pp. 12-13). Así, para Cortés Domínguez (2003), la prueba es la actividad encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad (p. 227). En la misma línea, Asencio Mellado (1989) sostiene que prueba es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad consiste en lograr la convicción del juez o tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso (p. 15).

Cabe advertir, siguiendo a Fernández López (2004), que la prueba es actividad del juez y, fundamentalmente, de las partes. Si bien, en la mayoría de las normas procesales otorga amplias facultades y cargas a las partes para la producción de la prueba, también es cierto que se confieren determinadas facultades al órgano jurisdiccional para ello, pero bajo ciertas condiciones, con la finalidad de dar cumplimiento al objeto último de obtención del convencimiento necesario para resolver el conflicto y, en definitiva, del descubrimiento de la verdad. Empero, la prueba es, sobre todo, actividad de las partes, dirigida esencialmente a hacer constar en el proceso los hechos sobre los que se sustentan las respectivas pretensiones y defensas o resistencias (p. 13).

En cuanto a la segunda acepción, Taruffo (2002) precisa que una de las acepciones fundamentales del término prueba es la que hace referencia a los instrumentos para la verificación de la verdad de los hechos afirmados en el proceso (p. 451). Cabañas García (1992) señala que los medios de prueba consisten en instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos de hecho existentes en la realidad (exterior) (p. 23).

En cuanto a entender la prueba como resultado, se hace referencia a la conclusión acerca de si constan en el proceso suficientes elementos de juicio para considerar existente o inexistente un determinado hecho. Asencio Mellado (1989) sostiene que el resultado probatorio consiste en la conclusión obtenida por el órgano jurisdiccional tras la valoración de la prueba (p. 17). En tal sentido, Tonini (1996) indica que el resultado probatorio es la conclusión a la que llega el órgano jurisdiccional, una vez llevada a cabo la valoración de la prueba, a partir de la fiabilidad otorgada a las fuentes y a los distintos elementos probatorios introducidos en el proceso (p. 546). Por ello, San Martín Castro (2014, p. 689), citando a Manzini, precisa que la prueba, en buena cuenta, exige el ejercicio de una serie de actos procesales, que se pueden agrupar en tres categorías: producción, que es una manifestación de voluntad hecha por las partes dirigida a introducir en el proceso un determinado medio de certeza; recepción, que es el hecho de tomar conocimiento del elemento de prueba (dato objetivo o información sobre el objeto procesal) producida en el proceso; y, valoración, que es el análisis crítico hecho por el juez y sustentado en la libre convicción o criterio de conciencia acerca del resultado del examen probatorio^[1].

2. La prueba como derecho fundamental

Estos aspectos desarrollados en el ámbito procesal tienen su correlato constitucional en el derecho a la prueba. Este derecho tiene reconocimiento implícito en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política; por ello, el Tribunal Constitucional ha precisado que existe un derecho constitucional a probar, orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Y en cuanto a su contenido, el máximo intérprete de la Constitución^[2] señala que se trata de un derecho complejo, cuyo contenido está determinado por el derecho de ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos y adecuadamente actuados, a que se asegure su producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios que se consideren necesarios, y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darles el mérito probatorio que tengan en la sentencia.

Díez-Picazo (2003) refiere que dentro de los derechos procesales fundamentales se incluye el derecho a la prueba, que ha sido definido como aquel derecho que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso (p. 57). Como advierte Talavera Elguera (2008), desde la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Más adelante se señaló que existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa (Exp. Nº 6712-2005-HC/TC). Posteriormente, se dijo que el derecho a probar es un componente elemental del derecho al debido proceso que faculta a los justiciables para postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la ley establecen (Exp. Nº 5068-2006-PHC/TC). Finalmente, se ha destacado que una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos (Exp. Nº 1014-2007-PHC/TC) (p. 208).

En ese marco, Abel Lluch (2007) explica que, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba opera como norma “atributiva de derechos subjetivos” y “consagra valores objetivos”. En el primer aspecto (derecho subjetivo) concede al particular facultades para ser ejercitadas en situaciones concretas. En el segundo aspecto (derecho objetivo) consagra unas garantías institucionales que deben ser respetadas en todo proceso (p. 20). Esta doble dimensión o carácter del derecho a la prueba también es advertida en la STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC, donde se precisa que la dimensión subjetiva de este derecho consiste en que las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tiene el derecho de producir la prueba necesaria, con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Mientras que la dimensión objetiva supone el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia.

En ese mismo sentido, Ferrer Beltrán (2003) sostiene que los elementos definitorios del derecho a la prueba son: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; 2) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; 3) el derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas; y, 4) la obligación del juez de motivar las decisiones judiciales (pp. 27-34).

Bustamante Alarcón (1997) precisa que se encuentra integrado por los siguientes derechos: 1º. El derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2°. El derecho a que se admitan los medios probatorios así ofrecidos; 3º. El derecho a que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador; 4°. El derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios; y, 5º. El derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado al proceso o procedimiento (p. 179 y ss.). En el mismo sentido, Talavera (2009) sostiene que la función principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas, y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho. En esa línea, la idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido o no los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas (p. 21).

En suma, siguiendo a Bustamante Alarcón (2001), el derecho a la prueba es un elemento esencial del derecho fundamental a un derecho justo en virtud del cual todo sujeto de derecho que participa, o participará, como parte o tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derecho a producir la prueba necesaria para formar la convicción del juzgador acerca de los hechos que configuran, o configurarán, su pretensión o su defensa (p. 130)^[3].

3. La importancia de la prueba en el proceso penal

Moreno Catena (2008) sostiene que el proceso penal es el instrumento jurídico necesario para la aplicación del Derecho Penal, de modo que, si se ha de perseguir una conducta delictiva, el proceso es el instrumento imprescindible para ello. Al propio tiempo, representa probablemente el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. El proceso penal sirve para garantizar la seguridad pública, como un valor digno de especial protección, pues funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal que deben adoptar los poderes públicos. Pero también debe salvaguardar los derechos de la persona que se ve sometida al proceso penal, pues cuando alguien es llamado como imputado aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la libertad, o el conjunto de derecho que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto por la definitiva imposición de sanciones en la sentencia condenatoria como en razón de las medidas cautelares y de las diligencias de investigación que pueden ordenarse durante la sustanciación del proceso.

En el mismo sentido, San Martín Castro (2014) precisa que el proceso penal es el marco formal que permite dilucidar la aplicación del ius puniendi y solo a través de él debe descubrirse la verdad acerca de los hechos objeto de imputación. Así, dicho autor concluye que, sin prueba, en tanto no se haya podido reconstruir históricamente los hechos objeto de imputación, no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el entorno jurídico de las partes, en especial, del imputado (p. 688).

Para entender la importancia de la prueba en el proceso penal, se debe tener en cuenta la reflexión de Martínez Garnelo (2012, p. 6), quien sostiene que la prueba es el factor básico sobre el que gira todo el procedimiento, ya que de ella dependerá el nacimiento del proceso; a mayor abundamiento, al tenerse noticia de la comisión de un delito, el órgano investigador entra en actividad en busca de elementos probatorios para acreditar el cuerpo del delito, autoría y probable responsabilidad, a través de las diligencias preliminares. Luego, el Ministerio Público, al formalizar investigación preparatoria, lo hace fundado en los indicios que derivan de los primeros elementos de prueba o recaudos encontrados. En esta etapa, el juez de la investigación preparatoria, para resolver si dicta o no mandato de detención, examina esos primeros recaudos. Durante la investigación preparatoria el Ministerio Público reúne la prueba necesaria para actuarla en el juzgamiento. Con lo recolectado por el fiscal durante la investigación preparatoria, este evalúa si formula o no acusación, que será sometida a control por parte del juez, donde se admite o no la prueba que debe ser actuada en juicio oral. Y es durante el juicio oral donde se actúa la prueba, y en la sentencia el órgano jurisdiccional, al valorar los elementos de prueba esgrimidos en el proceso, condenará o absolverá al procesado.

En suma, la teoría de la prueba atraviesa todas las etapas del proceso penal; así, en la investigación preliminar, para establecer si la denuncia tiene elementos de juicio suficiente que permitan pasar a la siguiente fase de la investigación preparatoria, en la cual se complementará la recolección de los elementos de convicción, a fin de que el fiscal decida, en la etapa intermedia, entre el requerimiento de sobreseimiento o la acusación; de elegir esta última opción, se admitirán los medios de prueba pertinentes, conducentes y útiles; posteriormente, se dará paso al juzgamiento, donde la prueba, válidamente obtenida y admitida, será actuada y debatida, para, finalmente, ser valorada por el juez en la sentencia. Toda sentencia que pone fin a un proceso penal implica invariablemente determinar la existencia o inexistencia del hecho que constituye el objeto del mismo, configurando esta faz la materia puramente fáctica sobre la cual recaerá la aplicación de la ley al caso particular. La primera es una labor sobre los hechos, previa a la segunda, de adecuación al derecho. Para ello es menester realizar investigaciones, cálculos, comparaciones, conjeturas y análisis. En principio, todo hecho es introducido como incierto en la causa, debiendo ser objeto de comprobación. En el proceso penal esta comprobación debe estar referida a la realidad histórica, en cuanto mayor acercamiento a la verdad objetiva o material. El descubrimiento de tales extremos se obtiene mediante la prueba (Jauchen, 2005, p. 18).

4. Finalidad de la prueba en el proceso penal

Para Gimeno Sendra (2003), la finalidad de la prueba consiste en formar la “íntima convicción” del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histórica anterior al proceso (p. 369). En términos similares, Neyra Flores (2010) sostiene que la finalidad de la prueba reside en que permite formar la “convicción” del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor (p. 546). Por ello, la prueba exige la intervención de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de independencia. En cuanto a la finalidad de la prueba, Bustamante Alarcón (2001) precisa que su finalidad inmediata es producir en la mente del juzgador la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba, mientras que su finalidad mediata –y no por ello menos importante– es asegurar y lograr la obtención de la verdad jurídica objetiva en cada caso concreto (pp. 102-103).

Para Calamandrei (1965, p. 394), citado por Fernández López (2004, p. 34), el proceso, como marco institucional, adopta la búsqueda de la verdad –a través del procedimiento probatorio establecido al efecto– como finalidad última y justificatoria de su propósito de resolución aceptable de conflictos sociales. En este sentido, puede decirse que, en su tarea de reconstrucción histórica, el órgano jurisdiccional desarrolla una actividad que, con los medios de los que dispone en este contexto, puede entenderse semejante al historiador, pues ambos deben servirse de los medios o huellas que los hechos han dejado en el presente y, mediante su interpretación (lo que, en el ámbito procesal conocemos como valoración de la prueba y en el ámbito de la historiografía se denomina como crítica de las fuentes) llegar a hacerse un juicio lo más acertado posible sobre el modo en el que aquellos ocurrieron.

Sin embargo, como anota Taruffo (2008, p. 16), hay que tener en cuenta que los hechos no se incorporan en los procedimientos judiciales en su realidad empírica o material: en general, ya han ocurrido y, por lo tanto, pertenecen al pasado. De modo que los hechos no pueden ser percibidos por el juez (excepto algunos elementos de prueba circunstancial), así que tienen que ser reconstruidos por el juzgador de los hechos tomando como base los medios de prueba disponibles. De este modo, los hechos se toman en consideración de una forma muy especial: en forma de enunciados acerca de los acontecidos fácticamente. Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad, hablamos de la verdad de un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra en el proceso judicial es la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio (p. 19). Como afirma Montero Aroca (2008, p. 53), no debe desconocerse que en el proceso y en la prueba tiene normalmente que existir un intento decidido de verificar de la manera posible más próxima a la verdad las afirmaciones de hecho que realizan las partes, pues la constatación de los límites en que opera el hombre no puede llevar, sin más, a renunciar a la justicia de la decisión judicial.

Climet Durán (2005, pp. 65-66) esboza la distinción entre prueba y demostración; según este autor, la prueba tiene por objeto comprobar la verdad o falsedad de una proposición concreta o fáctica; y la demostración tiene por objeto determinar la validez o no validez de una proposición abstracta o general, también llamada tesis, que, a su vez, puede ser teórica (teorema) o práctica (problema). Así, cuando en un litigio se discute sobre una cuestión fáctica, sosteniendo los litigantes diversas o contradictorias proposiciones fácticas, se practicará la prueba correspondiente a fin de tratar de convencer cada una de las partes al juzgador acerca de que el hecho discutido acaeció como cada una de ellas afirma, lo que tiene lugar mediante los denominados argumentos probatorios; y el juzgador, tras analizar las pruebas practicadas, deberá formar en su ánimo la certeza moral sobre los hechos realmente sucedidos. Pero cuando en un litigio se discute sobre una cuestión abstracta o doctrinal, sea práctica o sea teórica (propiamente jurídica), sosteniendo las partes tesis u opiniones diferentes o contradictorias, cada una de ellas formulará sus propios argumentos demostrativos para fundamentar sus respectivas tesis, tratando con esto de convencer al juzgador acerca de que la tesis de cada cual es la más razonable o conveniente en relación con el objeto del litigio, y aquel deberá decidirse en favor de una u otra tesis, tras sopesar los diversos argumentos.

Con lo cual cabe afirmar que la finalidad de la prueba en el proceso penal es la verificación de los enunciados fácticos o preposiciones sobre los hechos que hacen las partes procesales de cómo ocurrieron los acontecimientos sometidos a juzgamiento, en especial las preposiciones fácticas afirmadas por la parte acusadora.

5. El thema probandi u objeto de prueba

Gimeno Sendra (2003, p. 372) refiere que a las partes incumbe determinar el thema probandi mediante la afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal. Precisa además que los temas de la prueba establecen a cuál de las partes, a la acusación o a la defensa, le corresponde realizar la actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos (carga de la prueba en sentido formal) o cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la sentencia en el supuesto de que alguno de los citados hechos no resultara suficientemente probado en el juicio (carga de la prueba en sentido material). Parra Quijano (2009, p. 135) precisa que el tema de prueba está constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas, cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que se deben investigar en cada proceso.

De esta manera, como observa Climent Durán (2005), el objeto de la actividad probatoria es siempre alguno de los hechos afirmados o alegados por cualquiera de los litigantes o, lo que es lo mismo, cualquier juicio o proposición fáctica aducida por una de las partes como fundamento de su pretensión. La prueba ha de recaer necesariamente sobre un hecho y, además, ha de tratarse necesariamente de un hecho alegado por una de las partes en conflicto. Y precisamente por recaer la prueba sobre una afirmación de hecho es por lo que puede predicarse de ella que es verdadera o falsa (p. 79).

En suma, como afirma Palacio (2000), el objeto de la actividad probatoria en el proceso penal son todos aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisión o la imposibilidad de comisión de un hecho reputado punible, la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la supuesta responsabilidad criminal del imputado, y eventualmente los daños y perjuicios generados por la comisión del delito (p. 18).

6. Delimitación de conceptos: medios de prueba y fuente de prueba

Antes de iniciar el estudio de la prueba documental es importante distinguir entre medio de prueba y fuente de prueba. Montero Aroca (2000) considera al respecto que fuente de prueba se caracteriza por ser extrajudicial y, en todo caso, anterior al proceso mismo, puesto que está constituida por elementos existentes en la realidad (p. 45). Jauchen (2005) explica que fuente de prueba es el hecho que, conocido en el proceso por medio de pruebas, le sirve al juez para llegar al hecho que requiere probar y que constituye el objeto de prueba. Para ello es necesario que el juez realice una deducción mental desde el hecho percibido que sirve de fuente, para llegar a conocer el que se desea. Así, los distintos medios (testimonio, pericial, documental) le hacen llegar al juzgador los hechos fuentes, de los cuales el mismo puede deducir los hechos a probar (p. 32). Palacio (2000) también incide en que son fuentes de prueba todos aquellos datos que, existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a través de los distintos medios de prueba; para este autor, son ejemplos de fuentes de prueba las circunstancias o características de la cosa inspeccionada por el juez, la materialidad del documento o el hecho en él consignado, o el hecho declarado por la parte, el testigo o el informante, o aquel sobre el cual versa la prueba pericial (p. 22).

Mientras que los medios de prueba, según Nieva Fenoll (2017), son todas aquellas actuaciones procesales que pueden realizarse en averiguación de un hecho, y que arrojan un resultado que será objeto de valoración judicial (p. 338). En la misma perspectiva, Cafferata y Hairebedián (2008) entienden por medios de prueba el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con respecto del derecho de defensa de estas (p. 36).

Así, también Climent Durán (2005) sostiene que los medios probatorios son instrumentos mediante los cuales se trata de conseguir la finalidad de justificar la verdad de las afirmaciones básicas realizadas por las partes. Cada uno de los medios probatorios trasladan o aportan hasta la presencia del juzgador unas determinadas afirmaciones, denominadas instrumentales, que le permiten comprarlas con las afirmaciones básicas de las partes y determinar si pueden reputarse suficientemente probadas o no (p. 80).

En este sentido, puede decirse que sería fuente de prueba todo aquello (persona o cosa) susceptible de aportar información relevante para la decisión judicial acerca de los hechos litigiosos, tal y como sucede con los testigos, documentos, peritos, etc. Por el contrario, el medio de prueba es una entidad eminentemente jurídica, creada en el marco del proceso y cuya misión principal es la de servir de instrumentos para la incorporación de las fuentes al procedimiento. Los medios de prueba, en sí mismo considerados, no nos aportan información, sino que son los mecanismos previstos para poner en contacto al órgano jurisdiccional con las fuentes de información, de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (Fernández López, 2004, p. 15). Bajo esa perspectiva, Sentis Melendo (1947) explica que fuente es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico, que se corresponde necesariamente con una realidad anterior y extraña al proceso. La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso. Medio, en cambio, es un concepto jurídico-procesal; es el mecanismo –la actividad– para incorporar las fuentes al proceso. El medio de prueba no existe fuera del proceso, únicamente existe en él (p. 147).

III. La prueba documental

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, que no regulaba la prueba documental, el CPP de 2004, dispensa un tratamiento detallado de este tipo de prueba en el Capítulo V: Prueba documental, del Título II: Medios de prueba, de la Sección II: La prueba, del Libro Segundo: Actividad probatoria, regulado del artículo 184 al 188.

De esta manera, por su ubicación sistemática en el CPP de 2004, la prueba documental resulta ser un tipo de medio de prueba que sirve para introducir un dato o elemento de prueba al proceso. Climent Durán (2005) refiere al respecto que, desde un punto de vista procesal penal, el documento es un medio probatorio caracterizado por ser una pieza de convicción con un determinado contenido ideológico, producto del pensamiento humano, y que está destinado a formar la convicción del juzgador sobre un hecho a que el mismo se refiere (p. 605). En esa medida, para este autor, las características más salientes del documento, desde esta misma perspectiva procesal penal, son las siguientes: 1° Es un medio de prueba real; 2° Es una pieza de convicción dotada de un determinado contenido ideológico; 3° Tiene un origen extraprocesal; 4° La finalidad del documento, una vez aportado al proceso, es la de convencer al juzgador sobre la verdad de un determinado hecho (Climent Durán, 2005, pp. 605-606). Guasp (1947) incide en que el documento es un verdadero medio de prueba, un elemento que sirve o tiende a obtener la convicción psicológica del órgano jurisdiccional en torno a ciertos datos procesales (p. 533). También Gómez Colomer (1989) sostiene que el documento es un magnífico instrumento para formar la convicción del juez (p. 255).

En ese marco, la prueba documental es un tipo de medio probatorio, que sirve para introducir la fuente de prueba, que es el documento. Además, es importante señalar siguiendo a Pardo Iranzo (2008) que:

(...) los medios de prueba, los mecanismos a través de los cuales las fuentes pueden entrar al proceso, sí que tienen que estar delimitados por el legislador en su labor de configuración de los diversos procedimientos. Las partes no pueden introducir al proceso como les interese y en el momento en el que les resulte más conveniente una determinante fuente de prueba (principio de legalidad); los medios son necesariamente un numerus clausus. Pues bien, las fuentes - las fuentes - todas las fuentes - deben poder acceder al proceso y el problema será determinar a través de qué medio de prueba se insertan en el mismo. (pp. 75-76)

De esta manera, los documentos tradicionales evidentemente acceden al proceso a través de la prueba documental, y se puede afirmar que el documento, en sentido estricto, es fuente de prueba y accede al proceso a través de la prueba documental; de hecho, la fuente por antonomasia para ser introducida en el proceso a través del citado medio de prueba es el documento (Pardo Iranzo, 2008, p. 82).

1. Noción de documento

Parra Quijano (2009) expresa que documento es cualquier cosa que sirve por sí misma para ilustrar o comprobar, por vía de representación, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano (p. 501). Montero Aroca (2005) precisa que una concepción intermedia de documento considera como tal a todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, representación que puede obtenerse bien mediante la escritura, bien para todos los demás medios representativos (fotografía, fonografía, cinematografía, planos, disquetes, etc.), siendo lo importante no la grafía, sino la representación (pp. 264-265). En esa medida, como observa Delgado García (1996), la prueba documental no solamente puede entenderse de forma estricta (libros, documentos y papeles), sino que debe interpretarse en un sentido más amplio, esto es, como todos aquellos objetos que incorporen datos, sonidos o imagen (soportes informáticos, grabaciones magnetofónicas, vídeos, fotografías), así como cualquier otro objeto portador de alguna indicación significativa como prueba (piezas de convicción) (p. 538).

Según lo entiende Climent Durán (2005), el concepto de documento suele definirse en términos amplios como “(…) aquel objeto material que incorpora signos expresivos de alguna cosa o, más exactamente, que fija y expresa cualquier producto del pensamiento humano, con la finalidad de su ulterior reproducción, para que su contenido ideológico sea conocido por otras personas” (pp. 599-600). En ese sentido, señala:

[E]n este concepto se incluyen no solo los papeles escritos, sino también cualesquiera otros objetos o materiales que representan o dan a entender algo que tiene interés probatorio, tanto en papeles no escritos (planos, croquis, dibujos, proyectos técnicos, fotografías, etc.) como en otros soportes materiales cuyo contenido puede ser perceptible por la vista, el oído o el tacto mediante el uso de medios técnicos adecuados (rollos fotográficos o cinematográficos, videos, discos, cintas magnetofónicas, disquetes o discos compactos para ordenadores, etc.). (p. 600)

Neyra Flores (2010) plantea que documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, escrito, etc.) de forma permanente, mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.). En un sentido lato, es todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa representación aparezca exteriorizada (p. 598).

Para Jauchen (2005, p. 487), la documental es un medio de prueba, que se introduce mediante el documento, siendo este el objeto que materializa una actividad humana significativa para el proceso. El pensamiento así plasmado constituye el contenido del documento, el cual es su objeto portador, pudiendo ser de las más diversas formas y especies: papeles escritos, dibujados o graficados, fotografías, filmaciones, discos, grabaciones magnetofónicas, muestras fotostáticas, esculturas, pinturas, murales, registros de télex o fax, diarios, informes, contraseñas, distintivos, emblemas, etc.; en suma, cualquier objeto que contenga la representación de un hecho humano. Por su parte, Roxin (2003, p. 246) plantea que los documentos son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideológico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa sobre qué sustrato material.

En suma, siguiendo a Rosas Yataco (2009), documento es todo objeto representativo de hechos, fenómenos, relaciones, manifestaciones y, en general, de circunstancias que trasciendan en las relaciones jurídicas. Por consecuencia de esta definición, con la cualidad de representativo se sobreentiende que el objeto-documento debe tener unas características que le permitan una duración en el tiempo, una permanencia o persistencia superior a la duración de la circunstancia representada. Finalmente, como este documento debe servir de prueba, se considera que para cumplir tal finalidad ha de ser de fácil movilización en la circulación jurídica (p. 781). En el mismo sentido, Ugaz Zegarra (2006) indica que:

[L]a documental es una prueba material de contenido ideológico. Es documento cualquier cosa que sirva de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho. Puede contener una declaración o ser simplemente representativo (v. gr., una fotografía). Siempre es representativo, esto lo diferencia de las cosas que, sin ser documentos, pueden servir de prueba indiciaria. (p. 33)

2. Elementos del documento

Ahondando en los elementos de un documento, Climent Durán (2005) explica que todo documento está integrado por un soporte material, en el cual se contiene la información producida por su autor, que está destinada a ser conocida por otras personas. Por lo que, sostiene que los elementos del documento son: a) el soporte material, b) la información o contenido ideológico, y c) la autoría (p. 603).

Así, para este autor, el soporte está integrado por dos elementos, de un lado, la materia o sustancia que constituye el sustentáculo físico del documento, y que es el papel, la cinta, la película, el disco, el disquete, etc.; y, del otro lado, los signos expresivos del lenguaje empleado para transmitir la información, y que están constituidos por la escritura, la imagen, el sonido, la música, etc. (Climent Durán, 2005, p. 603). Abel Lluch (2010) observa que el soporte, también identificado como la “cosa” u “objeto material”, lo constituye una cosa mueble susceptible de ser llevada a presencia judicial, excluyéndose lo inmuebles, de esta manera, entiende el citado autor que el soporte papel está implícito en la noción de documento: un escrito es un documento, pero no todo documento es un escrito, ni se puede reducir la noción de documento al soporte papel y la grafía de la escritura. En el pasado se utilizaron tablas de madera, papiros o pergaminos y en nuestros días los soportes audiovisuales –cintas magnetofónicas, películas, fotografías–, informáticos –discos duros, pen driven, CD– o electrónicos –ficheros electrónicos– van sustituyendo cada vez con mayor frecuencia al soporte papel hasta el punto que la aparición de las nuevas tecnologías ha dado lugar a la llamada “sociedad de la información”, con un acceso prácticamente ilimitado a cualquier conocimiento, y en el concreto ámbito de la administración de justicia, y fruto de la implantación de las nuevas tecnologías, se ha llegado a postular como desiderátum el llamado “pleito electrónico” (pp. 38-39).

Montero Aroca (2002) sostiene que la cosa es el soporte del documento donde se representa un hecho o acto jurídico, no pudiendo confundirse entre una y otro; en esa medida, para este autor, es importante distinguir entre el hecho o acto jurídico y la cosa que lo representa; así explica que:

La distinción anterior es base de otra que distingue entre documentos dispositivos y testimoniales. Los primeros incorporan una declaración de voluntad constitutiva, mientras que los segundos plasman una declaración de conocimiento o un simple acontecimiento que puede tener consecuencias jurídicas. Los documentos dispositivos no suelen ser realizados atendiendo a su posterior utilización en un proceso, sino como medio para dar seguridad a las relaciones jurídicas materiales; los documentos testimoniales pueden o no realizarse sin finalidad procesal o con ese fin. (p. 266)

En el mismo sentido, Jauchen (2005) indica que cuando el documento es representativo-declarativo, o sea de aquellos en los que su autor ha vertido en él una especial manifestación de voluntad, cabe distinguir el documento en su materialidad de la declaración en él contenida. Una cosa es el pago y otra el recibo que como documento lo acredita; una cosa es el acuerdo de voluntad contractual en una compraventa y otra el documento escrito que lo concreta, la escritura pública que lo acredita. La importancia de esta distinción reside en que los vicios que afectan a la manifestación de la voluntad como, por ejemplo, la incapacidad de los otorgantes, la coacción, el error, o la ilicitud de su objeto, producen la nulidad del consentimiento prestado para ese acto, mas no la nulidad del documento en él contenido, el que, en su materialidad, conserva toda validez como objeto o medio de prueba de ese mismo acto, o bien con cualquier otra finalidad probatoria relevante para la causa (pp. 498-490).

Jauchen (2005) también destaca que debe distinguirse entre documento y testimonio, así precisa que:

[C]uando el documento contiene una declaración de su autor, se asemeja al testimonio en razón de que los dos son pruebas históricas representativas y declarativas, que en forma indirecta transmiten al juez el conocimiento sobre hechos que no percibe. Sin embargo, se diferencian por cuanto mientras el documento es siempre un objeto representativo, el testimonio es oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras que el documento puede también contener enunciados sobre hechos futuros. El testimonio es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representativo, como las fotografías, los mapas o los planos, etcétera. En cuanto a los sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento puede serlo, además, de alguna de las partes e incluso del juez. (p. 490)

Por otro lado, continuando con la postura de Climent Durán (2005), la información es el producto del pensamiento humano que aparece contenido en el soporte documental (papel, cinta, película, disco, disquete, etc.) a través del lenguaje correspondiente (escritura, imágenes, sonido, música, etc.), quedando configurado así el documento en su integridad. La información está contenida en el texto, en la grabación, en la fotografía, en el gráfico, dibujo o plano, etc., como productos del pensamiento humano. La información es el contenido del documento (p. 603). Abel Lluch (2007) explica que el contenido, esto es, el acto documento es mucho más relevante que el soporte. Contenido y forma de representación del documento aparecen muy unidos, aun cuando algunos autores los analizan separadamente. Del mismo modo que el soporte del documento puede ser distinto del papel, también caben formas de representación que no sean escritas. Puede representarse un hecho mediante la escritura –en cualquiera de sus variantes, manuscrita, mecanografiada, impresa, taquigrafiada–, y también puede representarse un hecho mediante medios reproductivos –también en cualquiera de sus variantes, fotos, planos, películas, cintas de video, disquetes informáticos, etc.–. Incluso, la reproducción por medios reproductivos puede resultar más fiel que la simple escritura. Así, resulta más fidedigna la reproducción de un juicio a través del visionado de un CD que mediante la lectura del acta levantada a tal efecto por el secretario judicial (pp. 39-40).

Finalmente, todo documento tiene un autor, sea o no sea conocido. La relación existente entre el autor del documento y el contenido del mismo es de autenticidad: un documento es auténtico cuando su contenido ha sido realizado por quien aparece como su autor (Climent Durán, 2005, p. 604). Para Núñez Lagos (citado por Abel Lluch, 1957), los requisitos de la autoría del documento son: a) voluntad y conciencia de ser autor (elemento personal); b) acto de asunción de paternidad del documento (elemento real); y c) cualquier modo de expresión y recognoscibilidad del autor: firma, antefirma, expresión del nombre del texto, sin firma ni antefirma –así en telegramas: ministro de la Gobernación a gobernador civil– (elemento formal) (p. 40).

En el caso del CPP de 2004, Neyra Flores (2010) nos recuerda que nuestra norma procesal reconoce como documentos a los manuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, presentaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces y otros similares, señala además que se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba (p. 599). Así ha quedado regulado en el artículo 185 del Código Procesal Penal:

Artículo 185. Clases de documentos

Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.

Finalmente, cabe observar, siguiendo a Abel Lluch (2007), que las funciones del documento son, fundamentalmente, de perpetuación, de garantía, probatoria y, en algunos casos, constitutiva. Tiene una función de perpetuación, en cuanto que en un soporte material apto, permite perpetuar actos, hechos y declaraciones de voluntad. Tiene una función de garantía, en cuanto el documento permite su atribución a un autor o autores determinados. Tiene una función probatoria, pues a través del documento se puede acreditar un acto, hecho o negocio jurídico, una vez creado y, en caso de ser aportado al proceso, permite dejar constancia de cuáles eran los actos, hechos documentados o las relaciones jurídicas entre las partes. Tiene en ciertos casos una función constitutiva, el ordenamiento jurídico exige, como requisito ad solemnitatem o ad substantiam, la forma documental para determinados actos o negocios jurídicos (pp. 41-43).

IV. Incorporación del documento al proceso

1. Incorporación y exhibición de documentos

Sobre la incorporación de los documentos al proceso penal, Jauchen (2005) explica que los códigos establecen diversas formas, regulando cada una de ellas para procurar la introducción de la prueba documental al proceso. Ellas son: el ofrecimiento de parte, la orden de oficio dispuesta por el juez o tribunal, la orden de presentación a los terceros que tengan en su poder el documento, la que puede ser a su vez dispuesta de oficio o a pedido de parte, y, por último, el secuestro cuando resulte necesario (p. 492). Palacio (2000) señala que la prueba documental puede ingresar al proceso a través de su presentación por cualquiera de las partes, en cumplimiento de una orden judicial de exhibición o a raíz de su secuestro. Cualquiera de las partes en cuyo poder se encuentre un documento que pueda servir como elemento probatorio se halla facultada para presentarlo (p. 67). En el mismo sentido, Cafferata y Hairabedián (2008) refieren que las partes que tengan en su poder documentos que puedan servir como prueba podrán acompañarlos al proceso, tanto durante la instrucción (investigación preparatoria) como en el juicio oral (en la acusación fiscal o al absolver la acusación fiscal), o señalar en dónde se hallan, pidiendo su incorporación (p. 201).

En cuanto al ofrecimiento de parte, Jauchen (2005) refiere que cualquiera de las partes que tenga el documento en su poder puede ofrecerlo como prueba mediante la manifestación correspondiente y entregando el mismo en el juzgado (pp. 492-493). Así, el inciso 1 del artículo 184 del Código Procesal Penal prescribe que: “Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial”. Sobre la incorporación de la prueba documental, Climent Durán (2005) sostiene que los documentos, entre otras diversas posibilidades, pueden ser presentados voluntariamente por los particulares, obtenidos coercitivamente por el órgano judicial, exhibidos por quien los posee o confeccionados por un funcionario o encargado de un archivo (p. 604). Esto supone entonces, como advierte Pardo Iranzo (2008), que, en cualquier momento de la instrucción (en nuestro caso de la investigación preparatoria), la parte puede: 1) Presentar un documento, del que tenga la disposición, para que se incorpore a las actuaciones, 2) pedir al juez, si no tiene esa disposición, que ordene a quien la tenga la presentación del documento. Con o sin petición de parte, el juez siempre puede acordar como diligencia que se aporte un documento al proceso (p. 162).

Neyra Flores (2010) detalla que el artículo 184 antes citado regula tres formas de introducir la prueba documental al proceso. Así, en primer lugar, esta podrá ser incorporada por presentación de parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. No se detalla la oportunidad para su presentación, por lo que se entiende que se podrá presentar durante la etapa de investigación, o posteriormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas. En segundo lugar, este medio de prueba podrá ser incorporado a solicitud del fiscal; es así que, durante la etapa de investigación preparatoria, podrá el fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su presentación o exhibición voluntaria. Finalmente, y en relación con este último supuesto, si el tenedor del documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo al fiscal, este podrá solicitar al juez la orden de incautación correspondiente. En otros ordenamientos se conoce a este procedimiento como secuestro, lo que resulta más apropiado, al tratarse de una actuación con fines de investigación y no de una medida cautelar (pp. 599-600). En el mismo sentido, Rosas Yataco (2009) expresa que se podrá incorporar al proceso todo documento que sirva como medio de prueba, quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial (p. 782). Al respecto Climent Durán (2005) explica que: “los documentos, entre otras diversas posibilidades, pueden ser presentados voluntariamente por los particulares, obtenidos coercitivamente por el órgano judicial, exhibidos por quien los posee o confeccionados por un funcionario o encargado del archivo” (p. 608).

En suma, cualquiera de las partes puede ofrecer el documento que pueda servir como medio de prueba, es más, la norma procesal lo plantea como una obligación cuando una de las partes posea un documento tiene que presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento. Sin embargo, en este punto cabe advertir, siguiendo a Jauchen (2005) que el imputado no está obligado a responder u obedecer la “orden de presentación” de documentos que tenga en su poder, de manera tal que, si bien está dentro de las facultades del juez disponer el requerimiento, el imputado no tiene ningún imperativo que le imponga el deber de obedecer la orden, puede cumplirla voluntariamente, pero si no lo hace no es posible extraer ninguna inferencia en su contra. Empero, ello no obsta que el juez pueda en todo caso ordenar el secuestro del documento (pp. 502-503).

De esta manera, como expresa Pardo Iranzo (2008), si el documento en cuestión se sospecha que lo tiene el imputado, el órgano jurisdiccional dispondrá las diligencias pertinentes para su obtención, por ejemplo, la entrada y registro de su domicilio. El tribunal aprehenderá los documentos que puedan servir para la comprobación y averiguación del delito, independientemente de que el imputado sea el autor material de los mismos o simplemente los posea. De otro lado, cuando sea un tercero el que posee el documento, por ejemplo, en los archivos de un banco constan las operaciones realizadas por el imputado, la cuestión es determinar si, ante la solicitud del órgano jurisdiccional, estos terceros tienen el deber de entregarlo. De esta manera, el tribunal solo requerirá a los terceros no litigantes la exhibición de documentos de su propiedad cuando, pedida por una de las partes, entienda que su conocimiento resulta trascendente a los fines de dictar sentencia, es decir, cuando sean pertinentes, útiles y necesarios (pp. 190-191).

Este deber de exhibición del documento alcanza también a las entidades oficiales, que no pueden negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los tribunales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependencias y archivos, excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado. En definitiva, en el proceso penal, el deber de facilitar los documentos debe entenderse a todos los terceros, salvo aquellos que gocen del privilegio de tener carácter reservado (Pardo Iranzo, 2008, pp. 191-192).

2. Facultades del fiscal para la incorporación de documentos durante la investigación preparatoria

Si bien no se encuentra regulado el momento de presentación del documento, se entiende que puede darse durante todo el período de investigación preparatoria y en la etapa intermedia al momento del ofrecimiento probatorio, esto es, el fiscal al momento de formular su requerimiento acusatorio y las otras partes cuando absuelven el requerimiento acusatorio. Salvo que exista una prohibición legal para su presentación o sea necesario un mandato judicial.

El inciso 2 del artículo 184 del CPP de 2004 prescribe que: “El fiscal, durante la etapa de la investigación preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautación correspondiente”. De esta manera, la norma específica que el fiscal, durante la investigación preparatoria, puede solicitar al tenedor del documento su presentación o exhibición voluntaria, y en caso de negativa, puede recurrir el juez de investigación preparatoria para su incautación (Neyra Flores, 2010, p. 599; Rosas Yataco, 2009, p. 782).

Jauchen (2005) precisa que la orden de presentación de un documento dirigida al tenedor del mismo por el órgano jurisdiccional puede obedecer a dos motivos: 1) cuando se considera al mismo como medio de prueba; 2) cuando se lo necesita para el cotejo con otro sobre el cual se ha puesto en duda su autenticidad. La diferencia adquiere relevancia en razón de que no se podrá obligar a presentar documentación en contra del imputado, en ningún caso, a quienes por razón de parentesco, secreto profesional o de estado deben o puedan abstenerse de declarar como testigos; pero sí procederá el secuestro de los mismos cuando se los requiera como medio de prueba; sin embargo, no se podrán secuestrar, para ser utilizados como cotejo, de aquellas personas que teniéndolos en su poder puedan o deban abstenerse de declarar como testigos (p. 495). Reflexiona el citado autor argentino señalando, además:

[P]arece obvio señalar que tampoco mediante la orden de presentación se puede obligar al imputado a que presente documentos que tenga en su poder, sean probatorios o para cotejo, desde que no se lo puede constreñir a que suministre prueba en su contra (…). Pero si se tiene conocimiento de la existencia de dicha documentación puede ordenarse el secuestro. (p. 496)

En ese marco, cuando el documento es requerido para ser cotejado con otro documento, el juez ordenará la exhibición del documento^[4], y cuando, el documento es un medio de prueba, el órgano jurisdiccional dispondrá el secuestro del mismo, sin importar quién sea su poseedor, incluyendo al propio imputado. Así, Climent Durán (2005) observa que, cuando un documento no se aportado voluntariamente al proceso, el órgano judicial puede ocuparlo coercitivamente e incorporarlo al proceso, asimismo, puede exigirse judicialmente la exhibición de los documentos poseídos por cualquier persona, de los que se pueda obtener copia, testimonio o reseña bastante (pp. 608-609). Pardo Iranzo (2008) también indica que:

[C]uando se trata de dibujos, fotografías, croquis, planos, mapas y otros documentos que no incorporen predominantemente textos escritos, si solo existiese el original, la parte podrá solicitar que en la exhibición se obtenga copia, a presencia del secretario judicial, que dará fe de ser fiel y exacta reproducción del original. (p. 192)

Respecto al secuestro, Cafferata y Hairabedián (2008) explican que también se prevé el secuestro de documentos que puedan servir como medio de prueba o como escrituras de comparación. Estas últimas no podrán ser secuestradas del poder de personas que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos. Se autoriza, en cambio, a secuestrar del poder del imputado cualquier tipo de documentos, salvo aquellos vinculados directamente con el ejercicio concreto de su defensa (pp. 201-202). En el mismo sentido, Palacio (2000) señala que el juez se encuentra autorizado a disponer el secuestro de documentos que puedan servir como medios de prueba, así, podrá disponer el secuestro de cualquier tipo de documentos que se encuentren en poder del imputado (pp. 79-71). Así, Jauchen (2005) indica que las leyes procesales regulan también como medio para procurar la incorporación de documentos al proceso el secuestro de los mismos, de esta manera, el secuestro siempre procederá para obtener documentos en poder del imputado, pues su garantía solo importa no obligarlo a su presentación, pero no puede oponerse al secuestro^[5] (p. 496).

En suma, el fiscal, durante la investigación preparatoria, se encuentra facultado para solicitar a cualquier tenedor de un documento su presentación o exhibición voluntaria; si el tenedor del documento se niega a este mandato, el fiscal pude recurrir al juez de investigación preparatoria para que ordene la incautación del documento. En realidad, se trata de un secuestro conservativo de bienes y no de una incautación, nuestro legislador confunde la “incautación” cautelar destinada a asegurar el futuro decomiso de un bien vinculado con el delito, y el secuestro como medida de coerción real o medida de búsqueda de prueba. Así, ha quedado plasmado en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, donde se dice que:

7º. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del CPP de 2004 –en adelante, NCPP–), y como medida de coerción –con una típica función cautelar (artículos 316 al 320 del NCPP)–. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102 del Código Penal –en adelante, CP–.

8º. La incautación instrumental (artículo 218 del NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito. En estricto sentido se entiende por;

A. “Cuerpo del delito”, además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas–.

B. Las “cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento”, son tanto las “piezas de ejecución”: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas “piezas de convicción”: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.

9º. La incautación cautelar (artículo 316.1 del NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.

A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera.

B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.

C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.

En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 del CP).

10º. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba–. Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa –específicamente, de la investigación– al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso.

Gálvez Villegas y Delgado Tovar (2013) explican que lamentablemente se ha confundido totalmente la institución del secuestro con la incautación, habiéndolas regulado como si se tratase de una misma institución procesal, pese a que la doctrina y la legislación comparada las tratas de modo diferenciado, ya que tienen su propio fundamento, su propia finalidad y su propia forma de operar en el proceso penal. La incautación como medida cautelar consiste en la afectación de bienes o activos con la finalidad de asegurar la concreción del decomiso que se pudiese disponer en la sentencia o resolución final; su función es evitar actuaciones perjudiciales que impidan la efectividad de la sentencia en relación al decomiso; por un lado, defiende los derechos subjetivos, garantizando su eficacia, y por otro consolida la seriedad y eficacia de la función jurisdiccional. Por su parte, el secuestro es una medida de coerción real consistente en un acto de investigación, tiene por finalidad conservar cualquier bien u objeto, y en general cualquier elemento de prueba, que deba ser incorporado al proceso y valorado por el órgano jurisdiccional en el momento pertinente, de modo que puedan apreciarse en el estado inicial en que se encontraban y ser útiles para sustentar eficazmente la sentencia (pp. 265-267).

En esa medida, estos autores nacionales indican:

[E]l secuestro y la incautación quedan debidamente diferenciados, el secuestro tiene un fin en sí mismo, en cuanto acto procesal o de investigación; en cambio, la incautación resulta instrumental respecto a los que se resuelva en la sentencia definitiva; esto es, sirve para que las consecuencias jurídicas del delito, establecidas en la sentencia, sean realmente ejecutadas o cumplidas. (pp. 265-267)

En conclusión, por mandato del inciso 2 del artículo 184 del CPP de 2004, el fiscal durante la investigación preparatoria tiene la facultad de solicitar al juez la incautación (secuestro) de documentos que puedan ser utilizados como medios de prueba, para ser incorporados al proceso y valorados en su oportunidad por el órgano jurisdiccional al fundamentar su sentencia. Esta norma se complementa con lo dispuesto en los artículos 218 al 223 de la norma procesal referida a la exhibición forzada y la incautación de bienes, así como con lo regulado en los artículos 224 y 225 de la misma norma, referida a la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados; también, con lo dispuesto en los artículos 226 al 229 del CPP de 2004, donde se regula la intercepción e incautación postal; y, por último, con lo regulado en los artículos 232 y 233 de la norma adjetiva referida al aseguramiento e incautación de documentos privados.

3. Documentos que incorporan declaraciones anónimas

El inciso 3 del artículo 184 del CPP de 2004, señala que: “Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”. Al respecto, Neyra Flores (2010) destaca que el código establece una exclusión en el caso de los documentos que han de ser incorporados al proceso, y es que aquellos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado (p. 600).

Rives Seva (2008) advierte la necesidad de que el autor de un documento sea determinable para atribuirle algún valor probatorio, quedando excluido de la actividad probatorio el documento anónimo, es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por no constar expresamente su autor. Sin embargo, es posible que el autor del documento pueda ser deducido por diversos medios, como las pruebas grafológicas, o las huellas dactilares, entre otros (p. 673). Ramírez Gómez (1997) observa que anónimo será el documento que no lleva el nombre de su autor o lleva un nombre fingido, como un seudónimo desconocido. Hablar de documento anónimo aparenta un contrasentido porque uno de los elementos estructurales de este es la subjetividad, hasta el punto de que muchas de las definiciones legales introducen este elemento. De esta manera que el anónimo es documento en cuanto contiene una expresión o declaración de voluntad atribuible a una persona que puede llegar a conocerse. Con lo cual el descubrimiento del autor del documento anónimo y el reconocimiento de su contenido determinan el alcance probatorio del documento, porque este entra a gozar de las características del documento amparado por la autenticidad, o sea que se tiene certeza acerca de su autoría, en sentido contrario, el documento que permanece anónimo carece de cualquier eficacia probatoria, aun la del medio indiciario (p. 142).

Bajo esa perspectiva, como plantea Pardo Iranzo (2008), se trata de precisar cuál es la validez del documento anónimo en el proceso penal; si este puede ser utilizado solo como cuerpo del delito o también como fuente a utilizar en la prueba documental. La citada autora española explica que el análisis del documento anónimo requiere distinguir entre aquellos que comprenden una declaración o un pensamiento humano (ejemplo, un documento escrito) de aquellos otros que no la contienen (por ejemplo, una fotografía). Los primeros solo tienen sentido si se conoce a su autor puesto que encierran una declaración de conocimiento que no se puede separar de aquel. Es cierto que los mismos pueden llegar a contener información objetivamente útil, pero también lo es que el derecho de defensa del acusado quedaría mermado al ser imposible el control de la veracidad de su contenido, puesto que no es factible interrogar a su autor al respecto. Entendemos, en consecuencia, que estos documentos no podrán incorporarse al proceso penal. En cambio, los segundos, los que no contienen declaraciones de conocimiento, sino que representan datos objetivos existen y tienen perfecto sentido, aunque se ignore quién es su autor y, en consecuencia, pueden perfectamente acceder al proceso. Si en una grabación de video se observa cómo una persona está apuñalando a otra, ese “documento” puede introducirse en el proceso, aunque se desconozca su autor. Cosa diferente es que en el propio proceso se cuestione su autenticidad y puede llegar a entenderse que ha sido manipulado, pero esto no se relaciona con que se trate de un documento cuyo autor se desconozca, sino que se duda de su fiabilidad porque ha sido adulterado o manipulado (pp. 92-93).

En suma, un documento anónimo, respecto del cual se haya acreditado que provenga del imputado puede ser incorporado al proceso y valorado por el juez, lo mismo sucede con el documento que constituya el cuerpo del delito, aunque se desconozca su autor, por ejemplo, el cheque que sirvió de base o de medio para el engaño del delito de estafa; así también tendrá esa consideración el documento falsificado o adulterado objeto del delito de falsificación documental. Así lo entienden Gómez Orbaneja y Herce Quemada (1987), quienes refieren que el verdadero cuerpo del delito es exclusivamente la persona o cosa objeto del mismo y esa cosa evidentemente podría ser un documento como ocurre, por ejemplo, en el delito de falsedad documental (p. 160). Rives Sevas (2008), citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, refiere que el cuerpo del delito goza de la cualidad de documento en algunos casos; si se trata de publicaciones pornográficas, el ejemplar o ejemplares de las mismas, pese a constituir corpus delicti, tendrán el rango de documento auténtico (p. 684).

V. Clases de documentos según el CPP de 2004

El artículo 185 del CPP de 2004 incorpora un concepto amplio de documentos, alejándose de la concepción que reconocía el documento con el soporte de papel:

Artículo 185. Clases de documentos

Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.

Mir Puig (2001) explica que, en materia penal, se sigue la “concepción material o probatoria”, según la cual lo que define esencialmente a un objeto como documento es la capacidad para probar algo, en esa medida, para que podamos hablar de documento a efectos penales, no es necesario ni soporte papel ni escritura, aunque sí deben concurrir una serie de características, que han sido puestas de manifiesto por la jurisprudencia, esencialmente, que el documento debe constar en un soporte indeleble y debe tener una procedencia humana (p. 288). En el mismo sentido, Pardo Iranzo (2008) observa que merecerá la condición de documento cualquier soporte de los hoy conocidos o que en el futuro pudieran concebirse (papel, madera, CD, DVD, etc.), con tal de que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, ya sea a través de la escritura como de otros medios (fotográficos, cinematográficos, sonoros, informáticos, etc.) (p. 59).

1. Manuscritos

Como sostiene Climent Durán (2005), citando una sentencia del Tribunal Supremo español, se suele considerar el documento escrito como documento por antonomasia, el documento tiene que constituirse mediante una declaración humana de forma razonablemente perdurable, pues de lo contrario no podría entrar en el tráfico jurídico y su finalidad probatoria no llegaría a conseguirse, tradicionalmente se reservaba al papel la posibilidad de ser soporte físico de la corporeización de dicha declaración (p. 601). Dentro de los documentos escritos, se encuentra el manuscrito, definido como un texto que contiene una información que ha sido escrita a mano en cualquier soporte. Por su parte, García Ejarque (2000) define manuscrito como papel o libro escrito a mano con cualquier instrumento de escritura (p. 296).

2. Fotocopias

Sobre las fotocopias y su valor probatorio en el proceso penal, Pardo Iranzo (2008) destaca que en principio solo se admitía como documento el original no teniendo tal carácter las copias o fotocopias a las que no se les otorgaba valor alguno en el proceso; sin embargo, poco a poco se ha ido aceptando que se puedan introducir en el procedimiento por la vía de la prueba documental. La citada autora española reflexiona acerca de la diferencia entre original y una copia, destacando que:

Aquel [original] es un documento que representa una parte de la realidad y que es elaborado por un determinado sujeto. La copia, en cambio, es otro documento que se caracteriza porque representa al original y puede ser realizado por el mismo sujeto que ha efectuado el primigenio o por otro distinto. Por tanto, el original puede representar hechos, personas o cosas, mientras que la copia representa siempre una cosa: el documento original. (pp. 112-113)

En el mismo sentido, Rives Seva (2008), invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo español, señala que:

La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ella una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la copia solo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el avance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que esta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda. (p. 689)

Desde esta perspectiva, la fotocopia adquiere plena eficacia probatoria cuando va acompañada de autenticación; además, este autor, también recurriendo a otra sentencia del Tribunal Supremo español, concluye que no existe problema con dar entidad probatoria a la fotocopia de un documento, cuando no existe cuestionamientos sobre su autenticidad, así precisó que:

[L]as fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial (…) por lo que, en principio, no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que a él acceden en forma de fotocopia, por más que dicha valoración haya de estar protegida por las cautelas y precauciones pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos en que no se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspondencia entre la fotocopia y el documento original que aquella reproduce. (Rives Seva, 2008, p. 690)

Ramírez Gómez (1997) también considera que, para que la copia preste mérito probatorio, se precisa de su autenticidad, lograda porque fue reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo. En esa medida, para este autor, tanto el original como la copia de un documento pueden tener valor probatorio en el proceso; la copia consiste en la transcripción o reproducción mecánica del documento, y esta reproducción mecánica es la fotografía o la fotocopia (pp. 163-164).

3. Los documentos informática: disquetes, impresos, fax

Rovira del Canto (2001) refiere que:

[B]ajo el concepto de documento informático generalmente se ha venido incluyendo todo aquel en cuya confección ha intervenido en algún modo la tecnología informática o telemática, identificando el documento informático con el denominado documento electrónico, o incluso confundiendo aquellos con cualquier soporte material cuyo contenido ha sido generado electrónicamente: el documento generado electrónicamente. (p. 477)

En ese marco, este autor precisa que el documento electrónico requiere una materialidad, unos soportes magnéticos u ópticos que los contienen y almacenan; mientras que el informático es un concepto más amplio que incluye el documento electrónico, pero también aquel otro que no lo es, es decir, aquel otro que no tiene esa materialidad, ese soporte magnético u óptico (Rovira del Canto, 2001, p. 476 y ss.).

Para De Urbano Castrillo (2001), podría hablarse de un concepto natural, otro legal y, finalmente, uno técnico de documento electrónico a efectos penales. Concepto natural: documento electrónico es aquel documento procedente de la electrónica. Concepto legal: documento electrónico es aquel que permite acreditar hechos con relevancia en el proceso penal, mediante un soporte informático. Concepto técnico: el documento electrónico es aquel proveniente de la elaboración electrónica (p. 21 y ss.). En suma, como plantea Pardo Iranzo (2008), el documento informático es fuente de prueba que se inserta al proceso a través de la prueba documental, asimismo, destaca esta autora que el documento informático incluye como categoría al documento electrónico (p. 108).

Nieva Fenoll (2017), asimilando el concepto de documento multimedia, como documento informático, indica que:

[H]ay que dejar claro que actualmente no puede realizarse diferencias de valoración probatoria entre el documento multimedia y el documento tradicional. Ambos aportan una información que debe ser valorado libremente por el juez, ambos pueden estar firmados, en ambos pueden constar escritos o imágenes, y en algunos documentos como felicitaciones de cumpleaños en papel, pueden hallarse hasta sonidos. Lo último evidentemente no es frecuente, pero da fe, de una manera gráfica, de hasta qué punto se han aproximado unos documentos y otros, de forma que el documento multimedia no es más que una actualización técnica del documento tradicional, como en su día fue el papiro para las tablillas de arcilla o de bronce, o el papel con respecto al papiro, o hasta la escritura alfabética respecto a la ideográfica. (p. 379)

4. Películas o videos

Según Devis Echandía (1973), “las películas tienen el valor que le corresponde a las fotografías; si no es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspección judicial, dejándose constancia de los pertinente” (p. 427). Ramírez Gómez (1997) explica al respecto que, si la grabación de la voz o la película o el video donde aparece la imagen es desconocida, no operando el reconocimiento tácito, esto no quiere decir que los señalados documentos pierdan eficacia probatoria, sino que es necesario entrar a probar su autenticidad, acudiendo a los cotejos de voz mediante la utilización de sistemas técnicos (prueba pericial, informes técnicos), o a la comparación de la imagen, inclusive aduciendo al medio de la inspección judicial. En todo caso, sin restricción alguna para efectos de probar la autenticidad cobra vigencia el principio de libertad probatoria, porque aún la prueba de testigos resulta idónea por lo menos para informar sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo ocurrencia la grabación o la película (pp. 158-159).

5. Fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos

Para Ramírez Gómez (1997), la fotografía prueba la situación de hecho existente al momento de tomarlas, su valor probatorio depende de la autenticidad, la cual se puede lograr por diversos medios; cuando la fotografía refleja la imagen de la parte contra la cual se hace valer, si esta no la acepta expresamente a modo de confesión, se puede lograr el reconocimiento tácito. Respecto a las fotografías que representan la imagen de terceros y de cosas, y que además son autoría de un tercero, siendo documentos representativos, su apreciación puede lograrse por el reconocimiento que de ellas haga el autor o a través de otros medios probatorios como los indicios, la prueba de peritos y por la misma inspección judicial, que en fin de cuentas es una fotografía escrita del juez, que le permite hacer comparaciones y por ende estimar la autenticidad de las fotografías mecánicas (pp. 159-160).

Pardo Iranzo (2008) señala que, en la actualidad, es comúnmente aceptado que las fotografías, croquis, planos, etc., son documentos y se insertan en el proceso a través de la prueba documental; sin embargo, asunto distinto es la fuerza que lleguen a producir en el proceso, cuestión que dependerá de otros muchos factores. Es por ello que si bien las fotografías constituyen prueba documental, sin otros elementos de prueba complementarios, no constituyen prueba inatacable de lo que en ellas se recoja gráficamente, entre otras razones, por su posible manipulación, lo que ocurre no solo respecto de las fotografías, sino también respecto del resto de fuentes, que también son vulnerables, es decir, no constituyen prueba inatacable. Con todo, se le otorga la consideración de documento a los dibujos, fotografías, pinturas, croquis, planos, etc.; de lo que se trata es que el juez valore estos documentos conforme al sistema propio del proceso penal, el sistema de valoración libre (pp. 111-112). Así, Rives Seva (2008), haciendo referencia a una sentencia del Tribunal Supremo español, destaca que, por ejemplo, una fotografía por sí sola no posee la suficiente fuerza acreditativa para demostrar la comisión de un delito de apropiación ilícita:

[L]a fotografía en la que aparecen varias personas festejando el premio de seis millos de euros que el recurrente se atribuía en exclusividad, en un delito de apropiación indebida, pues nada evidencia, que no sea la voluntad de hacerlo propio de forma excluyente. (p. 686)

6. Grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces

Como anota Palacio (2000), participan de los caracteres de la prueba documental las filmaciones realizadas de determinados hechos relevantes para un proceso penal (p. 76). Ramírez Gómez (1997) destaca que las grabaciones habladas pueden serlo en disco o casete, pueden contener declaraciones extrajudiciales de parte (confesión) o declaraciones extrajudiciales de terceros. En todo caso unas y otras pueden ser aducidas como pruebas, pero su valor, su eficacia y alcance probatorio están determinados por la autenticidad de la declaración y el reconocimiento de la voz por parte de su autor, que implícitamente permite el reconocimiento del contenido o declaración, porque como bien se sabe estos serían documentos eminentemente declarativos (p. 155).

De otro lado, Pardo Iranzo (2008) explica que en la actualidad es comúnmente aceptado que las grabaciones fonográficas acceden al proceso a través de la prueba documental y lo mismo cabría decir respecto de las grabaciones videográficas. En cuanto a los requisitos que deben concurrir para la utilización de las cintas en el proceso, se admite su recepción como prueba siempre que hayan sido legítimamente obtenidas. Así, la referida autora, citando jurisprudencia del Tribunal Suprema español, destaca que “la legitimidad de utilizar las intervenciones telefónicas como medio de investigación, o en su caso, de prueba requiere unos requisitos de legalidad constitucional que se concretan en la judicialidad de la medida, su proporcionalidad y su necesidad”.

Bajo esa perspectiva, destaca esta autora que es necesario que se respeten las siguientes garantías: 1. Control judicial de la legitimidad de la filmación, que implica que el juez supervise que la captación de las imágenes se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad de domicilio. 2. Comunicación y puesta a disposición judicial del material videográfico, en términos relativamente breves, dado que la aportación cuando más rápida sea constituye una garantía a favor de su autenticidad. 3. Aportación de los soportes originales a los que se incorporan las imágenes captadas. 4. Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa (pp. 100-103).

VI. Reconocimiento de documentos

El reconocimiento de documentos se encuentra regulado en el artículo 186.1 del CPP de 2004, donde se dice que se dispondrá cuando resulte necesario el reconocimiento del documento, por su autor o por quien se le identifique como tal, según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como para la identificación de la persona que efectuó el registro; en este punto, la norma procesal específica que podrán ser llamados al reconocimiento de documentos personas distintas a su autor, en calidad de testigos, siempre que se encuentren en condiciones de hacerlo. El inciso 2 de la norma citada dispone que se pueda recurrir a la prueba pericial cuando corresponda para establecer la autenticidad del documento. Así se regula la institución del reconocimiento de documento en nuestro Código adjetivo:

Artículo 186. Reconocimiento

1. Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo.

2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento.

Sobre esta institución, Neyra Flores (2010) explica que:

De acuerdo con el artículo 186 del NCPP, cuando sea necesario, se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro, podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo. En tal sentido, quien ha redactado, firmado o intervenido de algún modo en la confección o registro del documento, debe concurrir a la fiscalía y declarar sobre el particular. Es evidente que, si el otorgante o autor del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se entienda con una persona cercana, conocida o que tenga información acerca del documento. (p. 601)

Sostiene, además, el citado autor nacional que:

[A]nte la negativa del imputado a someterse a la diligencia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber intervenido de algún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen su autenticidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realidad, formalidad o autenticidad del mismo, procede que el fiscal lleve a cabo diligencia de cotejo con la copia u original que existen de él o, que disponga la realización de las correspondientes pericias. (p. 601)

Parra Quijano (2009) define el reconocimiento, con base en la noción de Devis Echandía, como el acto expreso o implícito, en virtud del cual el autor jurídico del documento o sus causahabientes, le otorgan autenticidad sea espontáneamente o por citación judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso, en el término señalado por la ley procesal (pp. 552-553). Ramírez Gómez (1997) expresa que, aunque el reconocimiento es un trámite procesal específico, jurídicamente el reconocimiento equivale a una confesión, pues a través de él el autor de un documento acepta, reconoce su autoría y el contenido del mismo. Es por esto que considera que el reconocimiento de un documento debe hacerse en forma expresa, consciente y libre, por persona capaz y con poder dispositivo sobre el derecho que resulte de la declaración del documento reconocido, asimilando el reconocimiento de documentos a los requisitos de validez y eficacia de la confesión (p. 223).

Sobre el reconocimiento de documentos, Palacio (2000), desde la perspectiva de la legislación argentina, explica que el imputado no está obligado a reconocer un documento, no pudiendo su negativa generar presunción adversa ni mucho menos un reconocimiento táctico; en cambio, cuando el requerido para el reconocimiento de un documento es un tercero, que declara en condición de testigo, tiene la obligación de reconocer si es suya o no la firma que figura en el documento (p. 79). En el mismo sentido, Jauchen (2005) señala que el imputado no se encuentra obligado a reconocer documentos, sin perjuicio de que se le presenten para su reconocimiento voluntario, de manera que no son aplicables las consecuencias que en el orden civil se establecen para la negativa al reconocimiento, según las cuales el documento queda reconocido tácitamente (p. 503).

Pardo Iranzo (2008) anota que se discute la autenticidad de un documento cuando la parte a la que se le atribuye su autoría lo impugna, impugnación que debe hacerse respondiendo el traslado del documento cuestionado. Explica también esta autora que la impugnación ha de ser expresa y concreta, pudiendo ser total –de todo el documento– o parcial –de una parte de él– (p. 199).

Nosotros entendemos que lo recomendable es que este incidente de impugnación y, por ende, de reconocimiento de documentos, incluida la orden de pericia sobre autenticidad y autoría del documento, debe hacerse durante la investigación preparatoria, donde deben desplegarse los actos de investigación necesarios para dilucidar estos cuestionamientos sobre el documento, pues en la etapa intermedia solo se discute la admisión o no del mismo para su actuación en juicio oral, y en el juicio oral solo se encuentra destinado a la actuación de pruebas y no de actos de investigación. Cuando el documento no es impugnado, el incidente de reconocimiento del mismo puede hacerse incluso en el juicio oral, bastando que se le ponga a la vista el documento a su presunto autor para que reconozca su autoría.

Sobre la forma en que se practica el reconocimiento de un documento, Climent Durán (2005) advierte que el reconocimiento es un acto en virtud del cual se exhibe el documento a la persona que aparece como su autor, a fin de que manifieste ante presencia judicial si el escrito que se le muestra ha sido redactado por ella y si su contenido se corresponde con lo que realmente redactó. El modo habitual de practicar el reconocimiento de un documento consiste en dirigir una pregunta al acusado, o en su caso al testigo, acompañada de la exhibición al mismo del documento que se pretende reconocer, a fin de que manifieste si fue él quien lo elaboró y si su contenido se corresponde con lo que él hizo constar en el documento (p. 634).

Sobre las grabaciones de voces, Pardo Iranzo (2008) señala que un sector de la doctrina considera que no es necesaria la impugnación expresa del documento para comprobar la autenticidad del mismo: “En este supuesto se ha afirmado que la autenticidad –es decir, que la voz pertenece al imputado– no se presume, siendo necesario demostrar la identidad de las personas cuyas voces han sido registradas” (p. 199); sin embargo, la referida autora no comparte esta posición, precisando que se puede determinar la autoría de una grabación sin necesidad de recurrir a una pericia; al respecto, citando una antecedente en la jurisprudencia española, precisa que:

[A]unque no haya existido una prueba pericial sobre las voces de las grabaciones, la juzgadora que las ha escuchado con inmediación y contradicción y ha escuchado también a los testigos y al propio denunciado ha podido válidamente llegar al convencimiento subjetivo de que el acusado ha realizado las llamadas en el sentido de que ha participado en las mismas y ha transmitido esos mensajes vejatorios. (p. 199)

No compartimos esta opinión, si bien una grabación de voz que es reconocida por su autor no necesita de pericia, cuando la misma es objeto de impugnación expresa por el supuesto autor de la misma, en especial, cuando se trata del imputado, consideramos que sí es indispensable que se practique una pericia fonética, pues el juez no cuenta con los conocimientos técnicos, ni instrumentos necesarios para determinar si la voz grabada pertenece o no al imputado.

Al respecto, Magaña Martínez (2017) indica que la pericia fonética de reconocimiento de hablante por voz es una técnica biométrica de comparación que incluye la verificación o autenticación, identificación y clasificación de una persona por su voz, y por extensión, la segmentación, detección y rastreo de hablantes. La fonética forense utiliza el reconocimiento de hablantes principalmente para comparar una voz desconocida (voz dubitada) con una muestra o muestras de voz de hablantes conocidos (voces indubitadas) con el fin de encontrar entre estas al autor de la voz dubitada. La referida autora pone el siguiente ejemplo: supongamos que alguien realizó una llamada amenazante, tras una investigación se han detenidos tres sospechosos y para saber quién de ellos es el culpable se va a realizar una comparación de sus voces con la de la llamada, de este modo se podrá identificar al culpable; en un caso como este, se utilizaría software o herramientas informáticas para comparar los espectrogramas de las voces (p. 26)^[6]. Como vemos, la determinación de la autenticidad de una grabación, esto es, si la voz registrada pertenece al imputado, resulta ser una cuestión técnica que requiere la utilización de herramientas informáticas, por lo que la realización de una pericia para esta determinación resulta indispensable.

En la jurisprudencia peruana se ha considerado que, ante la negativa del imputado de proporcionar una muestra de voz para la realización de la pericia fonética, resulta lícito recurrir a muestras de comparación existentes en archivo. Así, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia recaída en la Casación N° 837-2018-Lima, considerando cuarto, precisó que:

La individualización de la voz para la comparación pericial puede obtenerse de diversas maneras: por una diligencia específica ante la ausencia de voces de comparación o por la asunción de una grabación que está en archivos. Ante la negativa del imputado a la diligencia de toma de muestras de voz es absolutamente lícito recurrir a muestras de comparación existentes en archivo.

VII. Traducción, transcripción y visualización de documentos

El artículo 187 del CPP de 2004 regula lo referido a la traducción, transcripción y visualización de documentos. Respecto a lo primero, se prescribe que todo documento que se encuentre redactado en un idioma distinto al castellano, debe ser traducido por un traductor oficial. Este dispositivo guarda coherencia con lo señalado en el inciso 1 del artículo 114 del mismo cuerpo legal, donde se precisa que las actuaciones procesales se realizan en castellano^[7]. La regulación de la transcripción y visualización de documentos hace referencia a documentos cuyo soporte es diferente al papel, como grabaciones voces o videos, donde resulta necesario su reproducción técnica, audición o visualización, para su posterior transcripción en un acta. Esto debe llevarse a cabo en una diligencia ordenada por el juez de investigación preparatorio o el fiscal, con participación de las partes. La norma establece que se cuenta hasta con tres días para elaborar el acta, cuando la cinta magnetofónica o cinta de vídeo resulta muy extensa, con traslado a las partes por dos días para que hagan conocer sus observaciones. La norma en mención se encuentra redactada en los siguientes términos:

Artículo 187. Traducción, transcripción y visualización de documentos

1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano, será traducido por un traductor oficial.

2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el juez o el fiscal en la investigación preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes.

3. Cuando el documento consista en una cinta de vídeo, el juez o el fiscal en la investigación preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes.

4. Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual manera, el juez o el fiscal resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente.

Cafferata y Hairabedián (2008) explican que la traducción y la interpretación constituyen medios de verter al idioma oficial del proceso (en nuestro caso, el castellano) declaraciones formuladas o el contenido de documentos producidos en otro idioma. Explican estos autores que, cuando la actividad recaiga sobre documentos, se dirá que es una traducción, y si se refiere a declaraciones de testigos o imputados, se la llamará interpretación (p. 213). Por su parte, De las Heras Caba (2016) refiere que la traducción semánticamente es “la acción y efecto de traducir”, esto es, “expresar en una lengua lo que está escrito o se ha expresado antes en otra” (p. 14).

Sobre la traducción de documentos, Neyra Flores (2010) observa que procede cuando estos se encuentren escritos en idioma distinto del castellano, en tal sentido, será traducido por un traductor oficial (p. 602). Jauchen (2005) sostiene que, cuando sea necesario incorporar como prueba un documento escrito en idioma extranjero, el juez nombrará un traductor a fin de que lo vierta al idioma nacional. Este imperativo, reflexiona el autor argentino, subsiste aun cuando el juez tenga conocimiento personal de lo que el documento expresa, sea porque haya tomado conocimiento privado por una información extraprocesal o bien porque conoce el idioma extranjero con que está escrito el documento. Ello obedece al principio de la necesidad de la prueba, según el cual la producción de las pruebas requeridas para acreditar los hechos relevantes de la causa no puede ser suplida por el conocimiento privado que el juez tuviera de ellos; se hace necesario, entonces, que, a los efectos de respetar también el principio de publicidad, más aún durante el debate, la prueba sea objetivada e incorporada por un órgano de prueba distinto al de cualquiera de los intervinientes y de la propia persona del juez (p. 540).

Bajo esa perspectiva, es importante tomar en cuenta lo comentado por Picó i Junoy (2010), respecto a que la traducción de un documento redactado en lengua extranjera es un acto puramente pericial, esto es, estamos ante una actividad profesional que requiere un determinado conocimiento especializado; en consecuencia, el juez, en principio, debe seguir la traducción dada por el especialista. La traducción, como cualquier otro acto pericial, es valorada por el juez según las reglas de la sana crítica (p. 284).

En lo que concierne a la transcripción y visualización de documentos, como cintas magnetofónicas o cintas de video, Neyra Flores (2010) explica que la transcripción consiste en la acción de copiar, escribir en una parte lo dicho o escrito en otra; en tal sentido, cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el juez o el fiscal en la investigación preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Por su parte, la visualización consiste en hacer visible lo que no puede ser visto a simple vista, de manera que cuando el documento consista en una cinta de video, el juez o el fiscal en la investigación preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Tanto la transcripción como la visualización han de registrarse en actas, en las que deberán constar la fecha, el lugar de realización; igualmente, se deberá consignar el nombre completo de las partes intervinientes, quienes deberán firmar en señal de conformidad. Si alguna de ellas se niega a firmar, se dejará constancia de su negativa (p. 602).

Al respecto, Pardo Iranzo (2008) advierte que, cuando se trata de practicar una fuente de prueba con código mediato es imprescindible que el tribunal disponga de los medios técnicos correspondientes según sea el caso, por ejemplo, si la fuente es una cinta de video deberá haber un aparato reproductor del video; para ello, la parte, al proponer la prueba correspondiente, deberá solicitar que en el acto de la vista se disponga del medio técnico de que se trate. En suma, según esta autora, es necesario que se disponga del instrumento adecuado para la transmisión de la información, porque la prueba es la cinta, su audición o visualización, no las transcripciones que, de lo que se escucha en la cinta, se entrega a las partes (pp. 233-234). Así se dejó constancia en la Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 19 de noviembre de 2003: “Respecto de la entrega de las transcripciones, ya es sabido que su valor es meramente auxiliar, que las intervenciones telefónicas en cuanto medio de prueba están constituidas por la propia cinta”.

En esa medida, Pardo Iranzo agrega que:

[E]s el juicio el acto donde la prueba alcanza su verdadero significado y donde el sistema de garantías cobra especial relevancia; es en dicho momento donde se debe llevar a cabo la reproducción de las grabaciones correspondientes pues la efectividad del medio probatorio alcanza su máximo rigor para el tribunal, bajo los efectos de la percepción directa del sonido y las observaciones articuladas en su caso por las partes (…). Por tanto, en el caso de citas de video, grabaciones fonográficas, etc., es necesario su práctica en el acto del juicio para que puedan tener efectos probatorios. (pp. 233 y 234)

Sin embargo, la referida autora matiza esta afirmación precisando que el Tribunal Supremo español, en algunas ocasiones, ha entendido que la audición no es necesaria y ha dado validez a las transcripciones. Al respecto, consideramos que, si bien lo ideal es la audición o visualizado de la prueba documental en el juicio oral, a efectos de que el juez de fallo se forme convicción sobre lo afirmado por las partes, nada le resta valor probatorio al acta de transcripción de estos audios y videos, realizada ante el juez de investigación preparatoria o ante el fiscal, quienes actúan validando su contenido.

VIII. Requerimiento de informes (prueba de informes)

El artículo 188 del CPP de 2004 prescribe que:

Artículo 188. Requerimiento de informes

El juez o el fiscal durante la investigación preparatoria podrá requerir informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a ley. El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de inspección o revisión y de incautación, si fuera el caso.

De esta manera se regula la institución de la prueba de informes, consistente en la solicitud de informe a las entidades de carácter público o privado que en sus registros cuenten con datos de interés para el proceso. La norma también contempla sanción de multa a las entidades que retarden la remisión del informe, falsifiquen los datos del informe u oculten datos, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que hubiera lugar. Precisa también el código adjetivo que el juez se encuentra facultado para realizar diligencia de inspección, revisión o incautación de ser el caso.

Sobre esta institución, Abel Lluch (2010) indica que la prueba de informes es una modalidad de la prueba documental, cuya naturaleza jurídica no resulta alterada por el hecho de que el documento recoja la declaración de una persona con referencia a los datos que obren en sus archivos, pues sigue conservando una función esencialmente representativa. La principal diferencia entre el informe y el documento radica en el hecho de que el informe presupone la existencia de un archivo y de una selección de los documentos obrantes en el mismo sobre los cuales se elabora una respuesta. El informe no se traduce en una certificación, sino que comporta, a cargo del sujeto informante, una labor de selección y coordinación. Se busca el conocimiento que la persona jurídica privada o la entidad pública pueda proporcionar, consultando sus archivos y documentación (pp. 52-53). Por su parte, Cafferata y Hairabedián (2008) comentan que, en sentido genérico, cabe decir que “informe probatorio” es la respuesta escrita emanada de una persona jurídica frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que estén registrados en dependencias de aquella; en esa medida, el informe tendrá valor probatorio si es expedido por instituciones públicas por medio de funcionarios autorizados, o por representantes de personas jurídicas privadas (p. 209).

Por su parte, Jauchen (2005) sostiene que, a menudo, es necesario para la eficacia de la investigación, la obtención de ciertos datos que, encontrándose reservados, archivados, anotados o registrados de cualquier modo en alguna institución de carácter público o privado, resulta dificultoso su conocimiento mediante el testimonio de los encargados o representantes de la repartición y también engorroso que el mismo juez se constituya a inspeccionar dicha documentación o solicite la remisión del total de las mismas. En estos supuestos, la vía probatoria más idónea es el pedido de informe, mediante el cual el juez requiere, por oficio dirigido al representante de la institución pública o privada, un informe sobre concretos datos que supuestamente están contenidos en las registraciones o archivos de la misma (p. 531).

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* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la misma universidad. Juez especializado en lo penal del Callao.

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^[1] Con todo, como señala Taruffo (2002), para evitar confusiones respecto a estas diversas acepciones del término prueba, en los sistemas jurídicos del common law se utiliza el término evidence para hacer referencia a los elementos de prueba disponibles, y el término proof para referirse al resultado probatorio (pp. 448-449).

^[2] STC Exp. N° 1014-2007-PHC y STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC.

^[3] En ese sentido Bustamante Alarcón (1997) sostiene: “En nuestra opinión, el derecho a probar es aquel derecho subjetivo, perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa.” (p. 172). Por su parte, Picó i Junoy (1996) define el derecho a la prueba como “(...) aquel que posee el litigante consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso” (pp. 18-19).

^[4] La exhibición documental es un mecanismo al alcance de los litigantes para acceder a documentos relevantes a efectos del proceso, es usada con el objetivo de introducir medios de prueba para formar el convencimiento del juez (Cfr. Pereira Puigvert, 2012, p. 102).

^[5] Este autor también refiere que: “El secuestro de cosas u objetos es otra medida de coerción real que como tal conlleva necesariamente una restricción a la libertad de disposición patrimonial del imputado o de un tercero, que limita el derecho constitucional a la inviolabilidad del patrimonio (…). Su finalidad es la obtención y conservación de cosas relacionadas con el delito o que puedan servir como prueba del mismo, mientras dura el proceso (…)” (Jauchen, 2005, p. 151).

^[6] Según Magaña Martínez (2017), esta técnica de reconocimiento de hablante por voz fue utilizada durante la investigación del atentado en el aeropuerto de Madrid-Barajas, en diciembre de 2006, gracias al software Agnitio’s Batvox se pudo demostrar, con un 98 % de seguridad, la implicación de un etarra concreto en el ataque, ya que su voz coincidió con las del sujeto que había realizado unas llamadas avisando del atentado (p. 26 y ss).

^[7] Jauchen (2005) observa al respecto que, la actividad procesal se desarrolla mediante declaraciones expresas de carácter idiomático realizadas por los sujetos procesales, por los auxiliares y órganos de prueba, en virtud de ello, las leyes procesales han establecido, como premisa rectora, el uso del lenguaje oficial, de modo que todos los actos del proceso deben ser expresados en idioma nacional, o sea el castellano, bajo expresa sanción de nulidad (p. 537).