RESUMEN

La autora estudia la importancia de la introducción de los tipos penales de corrupción privada en nuestro país, destacando su diferente ámbito de protección en comparación con los delitos de corrupción en el Sector Público. Asimismo, examina el modelo acogido por nuestro ordenamiento jurídico, el cual incide directamente en el bien jurídico objeto de protección, poniendo especial atención en la modalidad incorporada en el artículo 241-A del CP.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 241-A y 241-B.

PALABRAS CLAVE: Corrupción privada / Corrupción pública / Modelos de criminalización de la corrupción privada / Competencia leal

Fecha de envío: 22/10/2018

Fecha de aprobación: 29/10/2018

I. Introducción

El Decreto Legislativo N° 1385, publicado el 4 de setiembre de 2018, modifica el Código Penal, introduciendo los artículos 241-A y 241-B, ubicados sistemáticamente en el Título IX: “Delitos contra el orden económico”, Capítulo IV: “Otros delitos económicos”. En el presente trabajo solo nos centraremos en el primero de ellos, ateniente a la corrupción en el ámbito privado (artículo 241-A)^[1], no así en el delito de corrupción al interior de entes privados (artículo 241-B)^[2].

II. Antecedentes de la tipificación de la corrupción privada en el Derecho comparado

Pese a haber sido incluidos recientemente dentro de nuestro ordenamiento jurídico-penal, el desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial de los delitos de corrupción privada se viene realizando desde hace varios años en el Derecho comparado.

Uno de los primeros esbozos de su regulación nos remonta hasta la “Acción Común de 22 de diciembre de 1998”, adoptada por el Consejo de la Unión Europea sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (98/742/JAI), en cuyo preámbulo señala lo siguiente:

Considerando que la corrupción falsea la competencia leal y compromete los principios de apertura y libertad de los mercados, y, en concreto, el correcto funcionamiento del mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio internacional (el resaltado es nuestro).

En el introito del documento en referencia, se resalta la importancia de combatir la corrupción privada desde una perspectiva netamente económica y de mercado, lo que, en definitiva, marca una clara y vasta diferencia respecto a los delitos de corrupción pública, cuyo bien jurídico transversal es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, considerando que, entre estos, solo existen dos delitos que, de forma adicional, tutelan específicamente el erario público, como son los delitos de peculado y colusión desleal agravado.

En tal sentido, el presente análisis parte de un punto en común, que sería la lucha anticorrupción desde ambos sectores (público y privado); sin embargo, se acepta que su repercusión y el bien a tutelar son totalmente distintos para ambos casos.

Siguiendo el análisis del texto del Acuerdo Común, es preciso resaltar lo señalado en los artículos segundo y tercero. El primero de ellos señala lo siguiente:

Artículo 2. Corrupción pasiva en el sector privado

1. A efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción pasiva en el sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.

2. Con la salvedad contemplada en el apartado 2 del artículo 4, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que la conducta a que se refiere el apartado 1 se tipifique como infracción penal. Dichas medidas se aplicarán, como mínimo, a la conducta que suponga o pueda suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común y que cause o pueda causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato (el resaltado es nuestro).

Este artículo se asemeja en gran parte a la redacción de primer párrafo del recientemente introducido artículo 241-A^[3], salvo el texto resaltado en negritas.

Si bien este es un artículo esbozado en el año 1998, a la actualidad, y conforme lo ha introducido nuestro ordenamiento, podemos señalar que el legislador en lugar de usar el término abierto de “una persona”, ha circunscrito el círculo de autores al “socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares”.

Cabe precisar que no estamos indicando que el artículo 241-A hubiese “cerrado” dicho círculo de autores. En efecto, sería incorrecto considerar que, primigeniamente, la Acción Común del Consejo de la Unión Europea preveía un delito común, pues, pese a su estilo de redacción, por tratarse de un delito de configuración dentro de una empresa o de la actividad privada, necesariamente, su círculo de autores estaba circunscripto al previsto en nuestra actual legislación.

Asimismo, al final del primer párrafo del texto de la Acción Común del Consejo de la Unión Europea, se coloca la frase “a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”. Por su parte, el legislador peruano interpretó dicho extremo, colocando “para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales”. Con ello se específica lo tan discutido que en la doctrina ha sido determinar los deberes de los empleados en la actividad privada.

Por su parte, el artículo tercero del citado Acuerdo Común también regula la corrupción activa:

Artículo 3. Corrupción activa en el sector privado

1. A efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción activa en el sector privado la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona, para esta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empresariales de dicha persona, para que esta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones (…).

Este texto ha sido recogido en el segundo párrafo del artículo 241-A^[4] de nuestro Código Penal, siguiendo un orden y estilo distinto; no obstante, los elementos normativos y descriptivos son idénticos.

Posteriormente, encontramos otras iniciativas para la criminalización de la corrupción en el Sector Privado, tales como los artículos sétimo y octavo de la Convención Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa (Estrasburgo, 27 de enero 1999), y la Decisión marco 2003/568/JAI del 22/07/2003 relativa a la Lucha contra la Corrupción en el Sector Privado. Este último documento nos es de especial importancia, toda vez que, en su preámbulo, se señala, en su primer punto, que:

(1) Junto con la mundialización, los últimos años han traído un aumento del comercio transfronterizo de bienes y servicios, por lo que la corrupción en el sector privado de un Estado miembro ha dejado de ser un problema meramente interno para convertirse en un problema también transnacional, que se aborda más eficazmente mediante una actuación conjunta de la Unión Europea.

Asimismo, el punto noveno y décimo indican que:

(9) Los Estados miembros conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción tanto en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido. En este sentido, los Estados miembros que todavía no han ratificado el Convenio de la Unión Europea de 26 de mayo de 1997 y el Convenio del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 estudiarán el modo de hacerlo lo antes posible.

(10) El objetivo de la presente Decisión marco es, en especial, asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros, que las personas jurídicas también puedan ser consideradas responsables de tales delitos y que estos se castiguen con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Seguidamente, se tiene la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Mérida, del 9 al 11 de diciembre de 2003), en cuyo artículo 21 se regula el “soborno en el sector privado”.

Con este recuento, Foffani (2012) correctamente expresa que el análisis de la corrupción se ha decantado por “un punto de vista esencialmente económico criminológico como un fenómeno patológico agigantado por la globalización y que afecta gravemente la economía de mercado de un Estado de Derecho”. Asimismo, “un concepto de corrupción, en el cual se difumina entre corrupción pública y privada (…) y la exigencia de llegar a un núcleo de infracciones penales en la cual tienen que entrar tanto la corrupción pública como privada a una efectiva organización de las legislaciones penales de los Estados miembros de la UE”. Finalmente, la Unión Europea “apuesta con decisión por la opción penal para sancionar la conducta de corrupción privada, alineándola al esquema tradicional de la corrupción pública, previendo además la responsabilidad de las personas jurídicas que se hagan responsables de estas conductas”.

En tal sentido, desde hace más de una década, existe –en palabras de Foffani– una línea de evolución internacional, tanto desde las Naciones Unidas, como también en la Unión Europea y en la OCDE, hacia la criminalización de la corrupción en el Sector Privado.

III. Modelos de la corrupción privada

Conforme se ha analizado en el acápite anterior, la corrupción en el Sector Privado se entiende como aquel ilícito cometido por el empleado o directivo de una empresa, quien, encargándose de negociar con los posibles contratistas, acaba estipulando un beneficio para su persona. No obstante, este soborno debiese suponer un perjuicio a la empresa y, más aún, poder probarse –lo cual, termina siendo extremadamente difícil–. Por lo que será la política criminal la que determinará si dichas conductas deben ser castigadas, y, de ser así, el fundamento de dicha criminalización debe definir el bien jurídico a tutelarse.

Gómez-Jara Díez (2008) señala que, en cuanto a la criminalización de la corrupción privada, se han desarrollado cuatro modelos para fundamentar su punición, los cuales, como también lo indica Foffani, sirven para concretar el modelo político-criminal de intervención en la actividad económica privada (pp. 228-229). En tal sentido, los modelos seguidos en cada ordenamiento son bastante heterogéneos:

1. Corrupción como delito común (Suecia): Modelo radical y omnicomprensivo, que hace desaparecer la diferencia entre sujetos públicos y privados.

2. Modelo ius laboral (Francia): El desvalor de la corrupción privada surge de la violación de las reglas del trabajo subordinado.

3. Modelo de protección de la competencia (Alemania): La corrupción se entiende como factor de alteración en la competencia económica.

4. Modelo patrimonialista (Austria): Castiga la corrupción privada como lesión de lealtad patrimonial entre mandatario y mandante.

Conforme a lo señalado, de todos los modelos del Derecho comparado, el más significativo es el modelo alemán, el cual proscribe, por un lado, el acuerdo ilícito que se integra en el tráfico económico, y, por el otro, la conducta del corruptor orientada hacia fines de competencia, incluso, extendiendo dicha conducta de competencia hacia el exterior.

A continuación, el texto del tipo penal alemán:

§ 299. Soborno y soborno en la actividad comercial^[5]

(1) Se impondrá una pena de prisión de hasta tres años o una multa a quien, en el marco de sus actividades comerciales como empleado o agente de una empresa:

1. Exija, se haga prometer o acepte una ventaja para sí mismo o para un tercero a cambio de prometer o aceptar preferir injustamente bienes o servicios de otro en la competencia nacional o extranjera, o

2. Sin el consentimiento de la empresa, obtenga, se haga prometer o acepte como contraprestación una ventaja para sí mismo o para un tercero a cambio de realizar u omitir un acto relacionado con la adquisición de bienes o servicios, incumpliendo con ello sus obligaciones con la empresa.

(2) Se castigará, asimismo, a quien, en sus actividades comerciales, realice lo siguiente respecto de un empleado o agente de una empresa:

1. Ofrezca, prometa o dé como contraprestación una ventaja a este o a un tercero a cambio de que, al comprar bienes o servicios, se le prefiera injustamente a él o a otra persona en la competencia nacional o extranjera; o

2. Ofrezca, prometa o conceda, sin el consentimiento de la empresa, una ventaja a este o a cualquier tercero, a cambio de realizar u omitir un acto relacionado con la adquisición de bienes o servicios, incumpliendo con ello sus obligaciones con la empresa.

Bajo esta regulación, en el modelo alemán se ha consensuado que el bien jurídico tutelado de forma prioritaria es la competencia leal como interés supraindividual, esto es, como un interés abstracto.

Sin embargo, es preciso mencionar que, en este ordenamiento, se regula también la infidelidad patrimonial o administración desleal, lo cual ha suscitado diversos problemas al momento de decantarse por una u otra figura. Para ello, solo basta revisar el artículo 266^[6] del Código Penal alemán:

§ 266. Infidelidad

(1) Quien abuse de las facultades que se le otorgan por medio de la ley o por un encargo de autoridad o por el negocio jurídico, para disponer sobre un patrimonio ajeno o para obligar a otro; o quien lesione el deber que le incumbe de salvaguardar los intereses patrimoniales ajenos derivados de la ley o de encargo de autoridad o por negocio jurídico o por una relación fiduciaria, y con ello le inflija desventaja a la persona cuyos intereses él debe cuidar, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.

(2) § 243 (2) y §§ 247, 248a y 263 (3) se aplicarán mutatis mutandis.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico, en los delitos contra el patrimonio, regula el delito de administración fraudulenta de la persona jurídica^[7], su regulación no se encuentra dirigida a sancionar la administración desleal, en los términos de la legislación alemana.

Por otra parte, la profesora Bolea Bardón (2013) señala que este delito en el ordenamiento jurídico español, regulado en el artículo 286 del Código Penal de dicho país, tutela como bien jurídico la competencia leal, configurándose como un delito de peligro, aun cuando es discutido en cuanto a los deberes de lealtad del empresario. Sin embargo, de tutelar la competencia leal, tiene sentido su ubicación sistemática en dicho código, esto es, entre los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial. Además, dicha profesora afirma que “la corrupción privada tiende a explicarse como aquella forma de corrupción que viene a alterar el normal funcionamiento de las relaciones comerciales (…)”, no requiriendo el tipo ni la efectiva lesión de los intereses patrimoniales de la competencia, ni un resultado de peligro concreto para un bien jurídico individual (pp. 10-11).

Cabe destacar, que la necesidad de regulación de este tipo penal y, en específico, el bien jurídico a tutelar –que responde directamente al modelo adoptado por nuestro ordenamiento jurídico– había generado algunos pronunciamientos en la doctrina nacional. Así, Pisfil Flores (2016), antes de la incorporación de la corrupción privada, señalaba que “debería introducirse en el Código Penal peruano, específicamente en el artículo 214-A (Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios)” (p. 285).

IV. Otros elementos pendientes de análisis del Decreto Legislativo N° 1385

Si bien un primer tema de importante alcance es el análisis que corresponde al bien jurídico –que, como se dijo, parte necesariamente del modelo adoptado por nuestro ordenamiento jurídico–, es igualmente esencial abocarse al tema de las penas, puesto que es un baremo –aunque bastante imperfecto– del desvalor que se ha otorgado a la conducta.

En el artículo 241-A, apreciamos que la pena es una privativa de libertad no mayor de cuatro años. En comparación con la regulación del Código Penal español, este sanciona el delito con una pena de tres años. Sin embargo, en nuestro caso, la pena es susceptible de ser suspendida condicionalmente, no así en el ordenamiento español, que, para la suspensión de la ejecución de la pena, señala lo siguiente:

Artículo 80.

1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos (…).

De ese modo, en España, la tipificación de dicha conducta si bien contempla una pena menor que la prevista en nuestra legislación, indefectiblemente sería efectiva. Esto hace presumir que, en dicho ordenamiento, esta conducta tiene un mayor desvalor, lo cual sería coherente con las directrices emanadas de la Unión Europea y con la tutela no solo de la competencia leal para con el mercado interno, sino también externo, en relación con los demás países europeos, que se verían potencialmente afectados.

Por otro lado, el artículo 241-A dispone también la pena de inhabilitación según el inciso 4 del artículo 36 de nuestro Código, esto es: “Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia”. Sin embargo, queda en el tapete de discusión de cuál sería la concreta inhabilitación a imponerse y cuál sería el ente del Sector Público que la aplique.

Referencias

Bolea Bardón, C. (2013). El delito de corrupción privada. Bien jurídico, estructura típica e intervinientes. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho (2). Recuperado de http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/53524/1/624079.pdf

Fofanni, L. (2012). Estado de Derecho y corrupción. En I jornadas hispano-brasileñas sobre corrupción. Universidad de Salamanca, España. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=CEXP7258T6Y.

Gómez-Jara Díez, C. (2008). Corrupción en el sector privado: ¿competencia desleal y/o administración desleal? Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales (74), pp. 225-243.

Pisfil Flores, D. A. (2016). ¿Y si penalizamos la corrupción privada? Algunas reflexiones sobre la inclusión de los delitos de corrupción privada en el Código Penal peruano. Gaceta Penal & Procesal Penal (90), pp. 281-287.

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^[1]* Miembro principal del Taller de Dogmática Penal y ex coordinadora académica del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Artículo 241-A. Corrupción en el ámbito privado

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a este u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales.

^[2] Artículo 241-B.- Corrupción al interior de entes privados

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica.

En los supuestos previstos en este artículo solo se procederá mediante ejercicio privado de la acción penal”.

^[3] Primer párrafo del artículo 241-A: “El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

^[4] Segundo párrafo del artículo 241-A: “Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales”.

^[5] Traducción no oficial del artículo 299 del Código Penal alemán.

^[6] Traducción no oficial del artículo 266 del Código Penal alemán.

^[7] El delito de administración fraudulenta de la persona jurídica se encuentra previsto en el artículo 189 del Código penal, con el siguiente texto:

“Artículo 198.- Administración fraudulenta

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.

8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica”.