“(…) un Estado bien gobernado es aquel en el que manden los verdaderos ricos, que no lo son en oro, sino en lo que hay que poseer en abundancia para ser feliz, una vida buena y juiciosa (…)”

(Platón. La República. Libro VII).

RESUMEN

El autor valora positivamente la incorporación de los delitos de corrupción en el Sector Privado en nuestro Código Penal, decisión que cubre un vacío normativo y que es acorde con la tendencia mundial en la lucha contra la corrupción en todas sus manifestaciones. A su juicio, la sanción penal de los actos de corrupción cometidos entre privados tutela el normal desarrollo de las relaciones comerciales, así como la leal y libre competencia de las empresas en el mercado.

MARCO NORMATIVO

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: arts. 12 y 21.

Código Penal: arts. 241-A, 241-B y 393-398.

PALABRAS CLAVE: Corrupción privada / Corrupción pública / Normal desarrollo de las relaciones comerciales / Competencia leal entre empresas / Leal y libre competencia en el mercado

Fecha de envío: 02/10/2018

Fecha de aprobación: 16/10/2018

I. Introducción

Mediante la Ley N° 30823, de fecha 19 de julio de 2018, se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado. En este contexto se han publicado noventa y nueve decretos legislativos, siendo el Decreto Legislativo N° 1385, de fecha 4 de setiembre de 2018, el que introduce al Código Penal los artículos 241-A y 241-B, los cuales sancionan la denominada corrupción privada.

La tipificación de estos delitos es novedosa en nuestra legislación penal, lo cual nos parece un acierto, conforme a las recomendaciones internacionales y a la Política Nacional de Integridad, que se está impulsando en nuestro país. Por tal razón, el objetivo del presente ensayo es reflexionar sobre la introducción de estos nuevos tipos penales en nuestro sistema jurídico-penal, cuya necesidad indicamos en otro trabajo (Pisfil Flores, 2016, pp. 281-287). En este orden de ideas, en general, compartimos la opinión de Bolea Bardón (2013), quien sostiene:

[L]a lucha contra la corrupción en el sector privado no es un hecho aislado, sino que se enmarca en un contexto más amplio de persecución de la corrupción como fenómeno que perjudica el correcto funcionamiento de todas las instituciones sociales. Bien es cierto que la determinación de los países por eliminar la corrupción se ha centrado tradicionalmente en el ámbito público. Ello se ha reflejado en los convenios internacionales sobre el tema que han mostrado una clara preocupación por garantizar el buen funcionamiento de la Administración tanto estatal como supranacional, eliminando la influencia del interés privado en el ejercicio de las funciones públicas. En los últimos años, sin embargo, se ha podido comprobar que la corrupción se extiende a todos los ámbitos de la vida social. (p. 3)

II. Corrupción y sistema penal

Nuestro Código Penal, en sus artículos 393 a 398, penaliza la corrupción pública, esto es, cuando se corrompe o trata de corromper a un funcionario o servidor público, o cuando estos últimos condicionan su actuar funcional por un beneficio patrimonial, entre otros supuestos. Es así que se penaliza, en sentido estricto, la corrupción de funcionarios públicos. No obstante, como señalan Bacigalupo & Lizcano (2013):

[L]a corrupción no solo afecta a la utilización del cargo público en beneficio propio, sino también a conductas entre particulares que lesionan en mayor medida la competencia leal y, con ello, lesiona de forma directa también el mercado, la formación de precios y a los consumidores a través de las conductas denominadas de corrupción entre particulares. Por tanto, teniendo en cuenta los dos aspectos que inciden en la corrupción, es necesario enfocar los estudios relativos a la prevención de la corrupción a ambos agentes actuantes: el sector público (Administración Pública y funcionarios públicos) y los agentes privados (la empresa –privada o pública–, sus administradores y empleados, así como todo particular interviniente en el mercado) (…). Los actos de corrupción lesionan la Administración Pública, por un lado, pero suponen a la vez una disminución de la capacidad competitiva de las empresas, por otro. En este sentido, el perjuicio que dicha distorsión de las reglas de competencia supone para la actividad empresarial es incalculable. (p. 13 y ss.)

Asimismo, en los últimos años, la corrupción privada ha venido siendo objeto de una importante serie de iniciativas político-criminales europeas, dentro del marco de una más general y cada vez más intensa “cruzada global” contra la corrupción. Así, como indica González Blesa (2012), en los últimos tiempos, ha crecido notablemente el interés por todo tipo de iniciativas por regular la existencia del fenómeno, su extensión, su prevención y, cómo no, su incorporación a los diferentes códigos penales de los Estados modernos.

Antes del Decreto Legislativo N° 1385, que se comenta, la corrupción era punible cuando un funcionario público recibía dinero, aceptaba un regalo o la promesa de un regalo, para hacer algo en contra de sus deberes funcionales (artículo 393 del Código Penal). Sin embargo, si dicho acto corruptor lo realizaban en el ámbito privado un dirigente, socio o representante de una empresa, la conducta era impune. Ahora, con la tipificación de la corrupción privada, estos últimos comportamientos son punibles, de acuerdo con la incorporación de los mencionados artículos 241-A y 241-B al Código Penal.

III. Política Nacional de Integridad y reforma penal

La corrupción en el Sector Privado constituye un serio problema en la sociedad peruana. Dado que una “nación corrupta” depende mucho de los valores imperantes en los ciudadanos, consideramos que una adecuada Política Nacional de Integridad^[1] es coherente con que se penalicen tales actos de corrupción, máxime si siempre existirá una relación entre Sector Privado y Sector Público, pues la Administración Pública realiza una función para la sociedad.

Somos conscientes de que el Derecho Penal tiene principios que lo limitan, y solo debe sancionar los actos más graves en la sociedad, lo cual se manifiesta en su carácter de ultima ratio; no obstante, dado que el problema de corrupción es estructural en nuestra sociedad, se hace necesario sancionar toda manifestación de aquella, tanto en el Sector Público como Privado.

Debemos precisar que lo señalado en estas líneas resulta acorde con lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004), que, en su artículo 12, señala:

Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su Derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas.

Asimismo, el artículo 21 de la mencionada Convención señala:

Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales:

a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar;

b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar.

Todo ello es coherente con las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)^[2]. Al respecto, Olavarria (2016) indica:

Además, existe otra acción muy interesante para la prevención y lucha contra la corrupción: el Pacto Mundial (Global Compact), cuyo objetivo es conseguir el compromiso voluntario de las empresas sobre estos asuntos, a través de la implementación de diez principios. (…) También se refiere a esto la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, específicamente su artículo 8; y la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996), precisamente su artículo 6, inciso 2. Finalmente, existe un Decálogo de Principios de Transparencia y Prevención de la Corrupción para Empresas lanzado en el año 2012 por la ONG “Transparencia Internacional”, en cuyo apartado 8 se hace referencia concreta a la corrupción en el sector privado (p. 75 y s.).

En este sentido, la estrategia global contra el fenómeno de la corrupción ya no está solo constreñida al ámbito de la función pública, sino que también comprende el Sector Privado, pues una lucha estructural contra la corrupción debe enfatizarse cualquiera sea su manifestación.

1. El Decreto Legislativo N° 1385: la penalización de la corrupción privada

Como se dijo, con fecha 4 de setiembre de 2018, se emitió el Decreto Legislativo N° 1385, que introdujo al Código Penal los artículos 241-A y 241-B, los mismos que sancionan la denominada corrupción privada, bajo el texto siguiente:

Artículo 241-A. Corrupción en el ámbito privado

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a este u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales.

Artículo 241-B. Corrupción al interior de entes privados

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica. En los supuestos previstos en este artículo solo se procederá mediante ejercicio privado de la acción penal.

Conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 1385, este tiene por objeto sancionar penalmente los actos de corrupción cometidos entre privados que afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas.

Ahora bien, para configurar el tipo penal previsto en el artículo 241-A del Código Penal (delito de corrupción en el ámbito privado), no solo es necesario que el agente (socio, accionista, gerente, director, administrador, representante, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica) acepte, reciba o solicite donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto propio de sus funciones; sino que debe realizar dicha conducta para favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, siendo esto último un elemento subjetivo del tipo penal.

A su vez, se advierte en el artículo 241-A del Código Penal que este regula dos modalidades de corrupción privada: la activa y pasiva, siendo el bien jurídico tutelado la leal y libre competencia de las empresas o entes privados en el mercado.

Por otro lado, el artículo 241-B del Código Penal sanciona la corrupción al interior de entes privados. Así, se penaliza al agente (socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica) que acepte, reciba o solicite donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica, siendo un delito de resultado.

Igual que en el caso anterior, dicho artículo regula dos modalidades de corrupción al interior de entes privados: la activa y pasiva, siendo también el bien jurídico tutelado la leal y libre competencia de las empresas o entes privados en el mercado.

Cabe precisar que en este último caso (artículo 241-B del Código Penal) el ejercicio de la acción penal es privada. En cuanto al presente artículo, consideramos que está mal ubicado en el Código Penal, pues, dada su redacción, debería configurar un tipo penal que proteja la confianza y la buena fe en los negocios.

2. Derecho comparado

En el Derecho comparado se regula la corrupción privada, existiendo tres modelos básicos de tratamiento legislativo. Así, Encinar del Pozo (2017) distingue:

i) El modelo clásico, que condena las prácticas que afectan negativamente a los activos de las empresas, los intereses de los accionistas o los intereses de la propiedad; ii) un segundo modelo, que criminaliza el soborno porque pone en peligro o viola las relaciones de trabajo, en particular, los lazos de deber y lealtad de un empleado hacia su empleador; y iii) un tercer modelo que busca la promoción de la competencia y tiene como objetivo la protección de la competencia libre y justa y las condiciones de funcionamiento del mercado. En resumen, podemos distinguir tres supuestos: 1) Un modelo de incriminación basado en la protección del patrimonio de las empresas. 2) Un modelo de incriminación basado en la protección del deber de lealtad en las relaciones laborales. 3) Un modelo de incriminación basado en la protección de la competencia. (pp. 164-165)

A continuación, haremos mención a algunos de estos casos, debiendo precisar que nuestro país, al igual que Alemania, acogió el último modelo.

2.1. Alemania (1997)

En el Código Penal alemán, estos delitos se encuentran regulados en los artículos 299 y 300 del Código Penal (Hechos punibles contra la competencia), donde se penaliza:

§ 299. Corrupción pasiva y activa en el tráfico comercial

(1) El que como dependiente o encargado de una empresa comercial en el tráfico comercial exija a otro, le haga prometer o acepte de él una ventaja, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer a otro de forma desleal en una situación de competencia, referida a la adquisición de productos o servicios comerciales dentro del tráfico comercial, será castigado con pena de privación de libertad hasta 3 años o con pena de multa.

(2) También será penado el que, en el tráfico comercial con finalidad competitiva, ofrezca, prometa o proporcione a un dependiente o encargado de una empresa comercial una ventaja, para este o para un tercero, como contraprestación por otorgarle preferencia a él u otro en la adquisición de productos o servicios empresariales de forma desleal.

(3) Los apartados 1 y 2 se aplicarán también en las acciones en la competencia en el extranjero.

§ 300. Casos especialmente graves de corrupción pasiva y activa en el tráfico comercial

En casos especialmente graves, el acto del § 299 será castigado con pena privativa de la libertad de tres meses a cinco años. Existe un caso especialmente grave, como regla general, si:

1. El acto se refiere a un beneficio de gran magnitud, o

2. El autor actúa profesionalmente o como miembro de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de tales actos.

2.2. España (2010)

En la legislación española, se ha sancionado el delito de corrupción privada en el artículo 286 del Código Penal (De los delitos relativos al mercado y a los consumidores), su texto es el siguiente:

1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales.

La presente disposición es nueva en la legislación española, se introdujo con la Ley Orgánica 5/2010, que modificó la Ley Orgánica 10/1995.

2.3. Colombia (2011)

En el Código Penal colombiano, la corrupción privada se encuentra regulada en el artículo 250-A del Código Penal (Del abuso de confianza), donde se expresa lo siguiente:

Artículo 250-A. Corrupción privada

El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.

Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años.

La presente disposición es nueva en la legislación colombiana, se introdujo mediante la Ley N° 1474, del 12 de julio de 2011.

IV. Conclusiones

La corrupción es un problema estructural que afecta la legitimidad del gobierno y que se extiende a todos los ámbitos de la vida social. Distorsiona los sistemas económico-financieros y constituye un grave problema que afecta a la sociedad, puesto que desincentiva inversiones en políticas públicas.

Siendo un problema estructural, consideramos adecuado que el Decreto Legislativo N° 1385 haya introducido los artículos 241-A y 241-B al Código Penal para sancionar los principales actos de corrupción en el Sector Privado. Se evita así el “doble discurso”, que implicaba, por un lado, criminalizar los actos de corrupción en el Sector Público, y, por otro, dejar impunes los actos de corrupción en el Sector Privado. Asimismo, esta legislación resulta acorde con lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004) y con la tendencia en el Derecho Penal comparado (v. gr., Alemania, España, Colombia).

Somos conscientes de que los problemas de corrupción que nos aquejan como sociedad no se van a solucionar porque exista una política criminal eficiente que criminalice los delitos de corrupción pública y privada, o la creación de más despachos fiscales o judiciales especializados en delitos de corrupción. La respuesta estatal y como sociedad debe ser otra: valores, específicamente educación en valores, que es lo único que, a la larga, permitirá la menor incidencia de estos delitos.

Referencias

Bacigalupo, S. & Lizcano, J. (2013). Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas en delitos relacionados con la corrupción. Madrid: Programa Eurosocial.

Bolea Bardón, C. (2013). El delito de corrupción privada. Bien jurídico, estructura típica e intervinientes. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho (2). Recuperado de http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/53524/1/624079.pdf

Encinar del Pozo, M. Á. (2017). El delito de corrupción entre particulares del artículo 286 bis del Código Penal. Tesis doctoral. Universidad Complutense de Madrid, España. Recuperado de https://eprints.ucm.es/40940

González Blesa, F. J. (2012). Delito de corrupción entre particulares: comentarios y críticas al artículo 286 bis del CP. Recuperado de http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4761

Montoya, Y. (2012). ¿Por qué no penalizar la corrupción privada? En Boletín N° 10. Proyecto Anticorrupción. Idehpucp. Disponible en http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/marzo_2012_n10.pdf

Olavarria, E. F. (2016). ¿Debe tipificarse la corrupción privada en Ecuador? Análisis comparado del delito de corrupción en los negocios en España y de las normas del Derecho de la competencia. Foro: Revista de Derecho (26), pp. 67-86.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. Estudio de la OCDE sobre integridad en el Perú. (2017). Recuperado de https://www.oecd.org/gov/ethics/peru-estudio-integridad-folleto.pdf

Pisfil Flores, D. A. (2016). ¿Y si penalizamos la corrupción privada? Algunas reflexiones sobre la inclusión de los delitos de corrupción privada en el Código Penal peruano. Gaceta Penal & Procesal Penal (90), pp. 281-287.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Maestría en Ciencias Penales por la UNMSM. Especialización en Derechos Fundamentales en la PUCP y en la Universidad Complutense de Madrid, España. Máster en Razonamiento Probatorio en la Universidad de Girona, España. Docente universitario e investigador.

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^[1] El Decreto Supremo N° 092-2017-PCM (del 14 de setiembre de 2017) aprueba la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción. Aunque faltan laborar acciones concretas, es interesante la conceptualización de la corrupción que realiza.

^[2] Estudio de la OCDE sobre integridad en el Perú (marzo de 2017).