RESUMEN

El delito de lavado de activos posee tanto autonomía procesal como autonomía material. En relación con esto último, cabe concluir que lo que se exige típicamente como elemento normativo no es el delito previo o precedente, sino el origen ilícito o procedencia delictiva de los bienes, entendido como un injusto penal. Ello hace que el delito de lavado de activos deba conectarse solo con la antijuricidad o ilicitud de un hecho previo generador de los bienes o ganancias.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: art. 433.4.

Decreto Legislativo N° 1106: arts. 1, 2, 3 y 10.

PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Delito previo / Delito conexo / Origen ilícito / Elemento normativo / Autonomía sustantiva / Autonomía procesal

Fecha de envío: 17/08/2018

Fecha de aprobación: 21/09/2018

I. Introducción

Algunos de los temas más discutidos en el delito de lavado de activos radican en cuestiones relativas a sus elementos normativos, a la autonomía de su injusto penal, a la proveniencia (Abanto Vásquez, 2017, p. 138) o alcance del origen delictivo del bien (García Cavero, 2015, p. 108). Pero la que ha causado un verdadero “desorden jurisprudencial” a lo largo de la vigencia de dicho delito es la cuestión de si es autónomo (Gálvez Villegas, 2016, p. 195)^[1] o dependiente de un delito determinante^[2] –delito precedente, delito previo, delito antecedente, delito preexistente (Caro Coria, 2012, p. 204), delito subyacente (Riquert, 2017, p. 211 y ss.)–, que en realidad no es otra cosa que el delito fuente que generó el dinero, los bienes o ganancias “sucios”, “maculados” o “mal habidos” –de “origen delictivo” (Caro John, 2015, p. 200)–, que han de ser lavados con posterioridad.

Autores importantes como Prado Saldarriaga (2013, p. 263)^[3], Gálvez Villegas (2014, p. 90)^[4], Rosas Castañeda (2015, pp. 183-184), Páucar Chappa (2013, pp. 64-65)^[5] y, en general, los representantes del Ministerio Público defienden la tesis de que en el delito de lavado de activos no se requiere acreditar el delito fuente que generó los bienes, ganancias o activos y que el desbalance patrimonial es un elemento definidor de este delito; en consecuencia, niegan la condición del elemento de tipicidad objetiva al delito previo, promoviendo investigaciones fundamentadas en meros incrementos patrimoniales injustificados (indicios posteriores al lavado), al punto que la propia Fiscalía de la Nación llegó a emitir la Circular N° 24-2013-MP-FN-SEGFIN, bajo responsabilidad de comunicar a la Fiscalía Desconcentrada de Control Interno su no observancia. En dicha Circular se indicaba que “el delito de lavado de activos es un delito autónomo y no tiene delito fuente, por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria”.

En cambio, en el otro sector de la doctrina nacional, el que sería de los pregonadores de la presunción de inocencia, del derecho de defensa y del debido proceso, se hallan Caro Coria (2013, p. 72), García Cavero (2007, p. 504), Pariona Arana (2016, p. 11 y ss.), Castillo Alva (2009, p. 340), Pariona Pastrana (2017, p. 100 y ss.) e Hinostroza Pariachi (2010, p. 142), quienes sostienen que el delito previo es un elemento del tipo penal de lavado de activos, por lo que debe necesariamente probarse “más allá de todo duda razonable en el juicio” y “de forma evidente”.

Frente a estas discusiones a lo largo del tiempo, la Corte Suprema se ha pronunciado en diferentes sentencias algo contradictorias, como las siguientes ejecutorias supremas: R. N. N° 2071-2011-Lima (del 6 de diciembre de 2015)^[6], R. N. N° 4003-2011-Lima (del 8 de agosto de 2012)^[7], R. N. N° 3091-2013-Lima (del 21 de abril de 2015)^[8], R. N. N° 1374-2013-Lima (del 28 de noviembre de 2014)^[9], R. N. N° 2444-2013-Lima (del 9 de diciembre de 2014)^[10], R. N. N° 3091-2013-Lima (del 21 de abril de 2015)^[11], R. N. N° 39-2014-Lima (del 9 de junio de 2015)^[12], R. N. N° 2648-2014-Lima (del 30 de setiembre de 2015)^[13], R. N. N° 399-2014-Lima (del 11 de marzo de 2015)^[14], R. N. N° 1501-2014-Lima (del 10 de junio de 2015)^[15], R. N. N° 2868-2014-Lima (del 27 de diciembre de 2016)^[16], R. N. N° 1881-2014-Lima (del 30 de setiembre de 2015)^[17], R. N. N° 3036-2016-Lima (del 10 de julio de 2017)^[18].

La pregunta que se ha alargado tras estas discusiones dogmáticas en realidad fue algo simple: ¿el delito previo es un elemento normativo objetivo del tipo penal de lavado de activos?, ¿o es el origen ilícito el elemento normativo del delito de lavado de activos? Frente a este dilema, el año pasado la Corte Suprema se pronunció mediante la Casación N° 92-2017-Arequipa^[19], donde asumió el criterio del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 y, por ende, indicó que el elemento objetivo normativo es el “delito precedente”. Tras esta afirmación, que en realidad no fue nada novedosa, un sector de la doctrina mostró su disconformidad. Asimismo, el Fiscal de la Nación, en representación a su institución, respondió solicitando, mediante Oficio N° 287-2017-MP-FN, al presidente del Poder Judicial la realización de un pleno casatorio, en merito a las contradicciones que supuestamente habrían identificado entre la Casación N° 92-2017-Arequipa y otras ejecutorias supremas: R. N. N° 2071-2011-Lima, R. N. N° 4003-2011-Lima, R. N. N° 2444-2013-Lima y R. N. N° 399-2014-Lima. Esta fue la llave para que la Corte Suprema emitiera la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, de fecha 11 de octubre de 2017, la misma que dejó sin efecto el carácter vinculante de la polémica Casación N° 92-2017-Arequipa y cerró la discusión. Así, puntualizó, en su fundamento 29, seis temas específicos como doctrina legal, estableciendo como pautas de interpretación los siguientes lineamentos jurídicos:

A. El delito de lavado de activos es un delito autónomo, tanto en su configuración material como para los efectos de su persecución procesal.

B. El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1249, es una disposición meramente declarativa y de reconocimiento. No es un tipo penal o un tipo complementario.

C. El “origen delictivo” mencionado por el citado artículo 10 es un componente normativo. El origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas y requerir el auxilio de operaciones de lavado de activos. La ley no alude a un elemento de gravedad de la actividad criminal precedente; no opta por el enfoque del “umbral”.

D. La noción de la “actividades criminales” no puede entenderse, como la existencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de agentes delictivos individualizados y objetos. Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico.

E. El estándar o grado de convicción no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal o del procedimiento penal: la ley fija esos niveles de conocimiento. Varía, progresivamente, en intensidad.

F. Para iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una “sospecha inicial simple”, para formalizar una investigación preparatoria se necesita “sospecha reveladora”, para acusar y dictar auto de enjuiciamiento se precisa “sospecha suficiente”, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda “sospecha grave” –la sospecha más fuerte en momentos anteriores al pronunciamiento de una sospecha–. La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable.

Si empezamos analizando la naturaleza de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, se advierte que la misma no se ajustó a lo claramente indicado como requisito para convocar a un Pleno Casatorio, en el artículo 433, inciso 4, del CPP de 2004:

Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma (…).

La Sentencia Plenaria Casatoria no identificó ni delimitó los criterios discrepantes de la Casación N° 92-2017-Arequipa, que supuestamente se contradirían con los R. N. N° 2071-2011, R. N. N° 4003-2011, R. N. N° 2444-2013 y R. N. N° 399-2014. La Sentencia Plenaria Casatoria no escogió ni tomó postura de estos supuestos criterios discrepantes de la Corte Suprema para fijar doctrina jurisprudencial, tampoco cumplió con el requisito de interpretación y aplicación de una determinada norma, toda vez que las ejecutorias supremas mencionadas –Recursos de Nulidad– se dieron con el antiguo Código de Procedimientos Penales de 1940 e interpretando a la derogada Ley N° 27765. En cambio, la Casación N° 92-2017-Arequipa se originó con el nuevo CPP de 2004, interpretando al D. Leg. N° 1106; entonces, ambos pronunciamientos de la Corte Suprema se aplicaron con leyes distintas, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, lo cual hace que sea discutible lo vinculante de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 (García León, 2017, p. 1 y ss.).

En el presente artículo, desarrollaremos solo dos puntos esenciales de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, como son el principio de la autonomía del delito de lavado de activos y su respectivo elemento normativo, conforme al D. Leg. N° 1106, modificado por el D. Leg. N° 1249 (del 26 de noviembre de 2016) y luego por el D. Leg. N° 1367 (del 29 de julio de 2018).

II. El principio de la autonomía del delito de lavado de activos tras la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433

Para ejercer de manera adecuada el ius puniendi al momento de perseguir el delito de lavado de activos, previamente, es esencial entender de manera clara el principio básico de la autonomía del delito de lavado, toda vez que dicho principio determinará la operatividad y eficacia al momento de su persecución penal. Conforme a este principio, para lograr una sentencia condenatoria por el delito de lavado no es necesario que el delito determinante haya sido denunciado, investigado o procesado judicialmente; en otras palabras, no es necesario que las actividades criminales que produjeron los activos hayan sido descubiertas o se encuentren sometidas a una investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria previa. Este principio de la autonomía del delito de lavado hace que un juez penal pueda condenar incluso si es que no se ha logrado individualizar al supuesto autor del delito precedente.

Si se seguiera la sola idea o lógica de que el principio de la autonomía es de carácter sustancial y, por ende, es de carácter material, como se ha venido interpretando por un sector de la doctrina nacional, tendría que negarse su carácter de delito de conexión, es decir, no sería necesario que se conecte con ningún elemento del delito determinante, por lo cual se configuraría el delito de lavado de activos sin la vinculación con el elemento de la antijuricidad de un determinado delito previo; de suerte que se investigaría, procesaría y sancionaría aquellas personas que conviertan, transfieran, oculten, tengan, transporten o trasladen los activos que no pudieran explicar o justificar de dónde los sacaron. Se pondría el acento en el desbalance patrimonial del agente, pese a que este no es un elemento del tipo de lavado de activos^[20] y, en todo caso, su acreditación mediante una pericia contable no es concluyente^[21].

En ese sentido, al hecho ya no podríamos llamarle delito de lavado de activos, sino delito de enriquecimiento ilícito de privados o particulares, que no está tipificado como delito en nuestra legislación. En todo caso, si lo estuviera, tendría que seguirse la lógica del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, donde, incluso, se evidencian serios problemas de constitucionalidad, relacionados con la falta de identificación de un injusto penal propio, el principio de autoin-culpación, la presunción de culpabilidad, la inversión de la carga probatoria (Abanto Vásquez, 2017, p. 145), lo que a la fecha no es delito, por ende, el desbalance patrimonial per se no es un elemento típico del delito de lavado, tan solo es un mero indicio posterior al lavado.

El artículo 10, primer párrafo, del D. Leg. N° 1106 claramente reconoce al principio de la autonomía procesal. Sin embargo, en la doctrina nacional, desde hace algunos años atrás, se ha venido discutiendo si la autonomía del delito de lavado de activos es sustantiva. Antes de responder esta pregunta, habría que determinar si es precisa la condena previa del delito determinante o basta con un injusto típico penal, sin discutir la categoría dogmática de la culpabilidad. Se afirma así que solo basta la determinación del injusto penal del cual previno el bien de origen sucio (Abanto Vásquez, 2017, pp. 143-145), y para detener cualquier dificultad procesal al momento de la persecución penal del delito de lavado^[22], opera la autonomía procesal, lo que permite investigar, procesar y sancionar el delito de lavado de activos, aunque el delito precedente no haya sido investigado, procesado ni mucho menos condenado. Asimismo, en la doctrina internacional está establecido claramente y bien definido que el principio de la autonomía es de carácter procesal y no puramente sustantivo (Callegari, 2003, p. 164)^[23].

En ese sentido, haciendo una interpretación normativa del injusto típico de lavado de activos, se concluye que el principio de autonomía es de carácter sustancial y procesal.

La Corte Suprema mediante Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 tomó la postura correcta en el punto del principio de la autonomía, la misma que compartimos, interpretación que fluye de una interpretación normativa del injusto penal de lavado de activos, el cual es sustancialmente autónomo y también procesalmente autónomo, sin que dicha afirmación caiga en contradicciones argumentativas o planteamientos eclécticos, toda vez que en la doctrina nacional se ha manejado una contradicción innecesaria y hasta inexistente respecto al principio de la autonomía, contraponiendo la autonomía sustantiva a la autonomía procesal.

En seguida, desarrollaremos los argumentos que consideramos el sustento de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Por un lado, en la doctrina nacional, los que defienden la tesis de la autonomía sustantiva pura son, en general, los representantes del Ministerio Público, quienes indican que el delito precedente no es el elemento del tipo y, por ende, es ajeno a la estructura del delito de lavado. Por otro lado, en general, los abogados litigantes defienden la autonomía procesal, indicando que el delito precedente sí es elemento típico y, por ende, el delito precedente se encuentra ubicado en la estructura del delito de lavado. Esta fue la discusión interminable respecto a la identificación de la realidad normativa.

Sin embargo, a nuestro entender, el delito de lavado de activos tiene un contenido sustantivo propio (Mendoza Llamacponcca, 2017, p. 281), tiene una estructura típica propia que es independiente del delito previo del cual proceden los activos, tanto en su objeto de protección, procesamiento y sanción es autónomo. Su contenido de desvalor es autosuficiente y no es dependiente de un delito precedente. Por ende, el delito fuente no es el elemento normativo del delito de lavado, que lo es la “procedencia delictiva” (origen ilícito) de los activos, siendo esta el elemento típico del delito de lavado. Ello hace que el lavado sea autónomo sustancialmente y también procesalmente, porque la misma norma lo estableció así. Esta argumentación no aparta del todo al delito previo del injusto típico del lavado, sino que solamente es necesario determinar el injusto típico previo.

Por los argumentos antes expuestos, sostenemos que el principio de la autonomía es de carácter procesal y sustancial, justificado en el ideal de la “seguridad y predictibilidad jurídica” al momento de la persecución penal del delito de lavado. Las consecuencias de la autonomía son procesales y, además, es autónomo sustancialmente porque su estructura típica es autosuficiente respecto al delito que produjo los activos^[24].

III. El delito de lavado de activos como delito de conexión o delito subsiguiente

Los delitos conexos o delitos de conexión son los delitos que están vinculados por alguno de los elementos del delito o vinculados a un delito que se ejecutó con anterioridad. También son conocidos en la doctrina como delitos de referencia porque tiende remitirse a un delito precedente respecto a algún elemento típico –objeto material del delito– que genera una relación respecto aquel (Balmaceda, 2017, pp. 49-50). Así, tenemos el delito de encubrimiento personal^[25], cuya configuración exige encubrir a una persona que haya sido autor de un delito previo; también el delito de encubrimiento real^[26], que se consuma con la ocultación del producto obtenido de un delito. Este es el sentido de los delitos de conexión: solo se puede encubrir a alguien que previamente haya cometido un acto ilícito. Otro ejemplo sería el delito de receptación, que exige la previa consumación de un delito contra el patrimonio, que genera la apropiación de un bien mueble, que luego es objeto de negociación; en este caso, es necesario un delito previo que haya generado al receptador la posibilidad de negociarlo posteriormente.

El delito de lavado de activos también es un delito de conexión (Mendoza Llamacponcca, 2015, p. 309), porque la acción típica va conectada a un hecho antijurídico cometido previamente por otro (la antijuricidad del hecho previo es la accesoriedad de la subsecuencia). En otras palabras, hace que se sancione penalmente a aquella persona que convierta, trasfiera, oculte, tenga, transporte o traslade bienes de procedencia delictiva. Estos actos típicos hacen que el lavado se conecte o vincule con una actividad delictiva previa; por ello, para su configuración necesariamente se requiere conectar los activos maculados con los hechos previos que generaron los activos, de ahí la lógica del nomen iuris de lavado de activos: solo se lava lo que es sucio, es decir, los activos que provengan de un ilícito –la procedencia de los activos debe circunscribirse necesariamente a un delito previo– (García Cavero, 2015, pp. 99-100). Si el activo no se conecta con un hecho ilícito previo, simplemente estaríamos ante un desbalance patrimonial injustificado, pero no ante un delito de lavado de activos. Esto constituiría un “enriquecimiento ilícito de particulares”, que, sin embargo, es actualmente una conducta atípica.

En consecuencia, el delito de lavado de activos es un delito de conexión que necesita que los activos provengan, conecten o estén vinculados por el elemento del delito llamado “antijuricidad” del hecho previo generador de activos de origen ilícito; en otras palabras, exige a un ilícito previo generador de los activos que constituyen su objeto material (García Cavero, 2015, p. 100)^[27].

IV. Determinación de los elementos descriptivos y normativos en la categoría de la tipicidad

Antes de determinar o definir si fue o no fue correcta la afirmación de la Corte Suprema, efectuada en la Casación N° 92-2017-Arequipa, de que “el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos es el delito precedente”, desarrollaremos de manera conceptual la teoría del delito y nos centraremos en la categoría dogmática de la tipicidad; luego, analizaremos brevemente la diferenciación entre el elemento gráfico (descriptivo) y el elemento valorativo (normativo) de un tipo penal, dejando de lado los elementos negativos del tipo (Jescheck y Weigend, 2014, p. 398).

A. Determinación del elemento descriptivo

El elemento descriptivo de un tipo penal se determina a partir de su verificación material, concretamente a partir de una “concepción sensorial” de la base fáctica, es decir, a través de los sentidos. “Son procesos del mundo exterior u objetos físicos o psíquicos descritos como tales por el legislador y que han de ser cognitivamente constatados por el juzgador” (Polaino Navarrete, 2015, p. 425); “son conceptos que pueden ser tomados tanto del lenguaje cotidiano como del uso del lenguaje jurídico y que describen objetos del mundo real” (Jescheck y Weigend, 2014, p. 398). En efecto, son perceptibles físicamente por los sentidos y verificables cognitivamente por el juez.

B. Determinación del elemento normativo

El elemento normativo de un tipo penal puede determinarse a partir de una base fáctica, pero requiere de un elemento valorativo-normativo para determinar su presencia en un determinado caso; por ende, los elementos normativos “han de ser constatados por el juez no mediante un proceder cognitivo, sino a través de una especial valoración que precisa de criterios jurídicos, no fácticos” (Polaino Navarrete, 2015, p. 425): son “premisas que solo pueden ser imaginadas y pensadas bajo los presupuestos lógicos de una norma” (Jescheck y Weigend, 2014, p. 398).

En efecto, presuponen una valoración. Por ejemplo, para la determinación de la consumación del delito de hurto hay que utilizar criterios jurídicos de valoración normativa. El elemento típico normativo del tipo es que el bien sea un mueble total o parcialmente “ajeno”, y para valorar normativamente dicha “ajenidad” debemos verificar que el bien objeto de apropiación pertenece a una persona distinta a la que lo sustrajo. Si utilizáramos solo la concepción sensorial, no podríamos verificar tal ajenidad.

El delito de lavado de activos tiene un componente normativo-valorativo, que es el causante de los problemas de su interpretación y aplicación, pues algunos afirman que es el delito fuente y otros el origen ilícito. Si hacemos una interpretación literal de la norma, sería el origen ilícito (quedando por establecer qué debe entender como tal). Sin embargo, para la Casación N° 92-2017-Arequipa y el Acuerdo Plenario N° 03-2010, “el delito fuente (…) es un elemento objetivo del tipo penal (…) y su prueba condición, asimismo, de tipicidad”. De ahí que sea esencial determinar si “delito previo” es igual a “origen ilícito”.

V. Criterio asumido por la Casación N° 92-2017-Arequipa sobre el elemento normativo del delito de lavado

La Corte Suprema definió, mediante la Casación N° 92-2017-Arequipa, una línea jurisprudencial muy discutible dogmáticamente. Esta casación sigue la lógica de que el “delito fuente”, es decir, aquel que generó el dinero, bienes o ganancias que posteriormente se lavan, es el elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de lavado, previstos en los artículos 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106, pese a que la norma en su redacción indica que los actos de conversión, trasferencia, ocultación, tenencia o transporte deben recaer sobre activos de “origen ilícito”.

Dicha casación afirmó, como doctrina jurisprudencial vinculante, que el delito precedente es el objeto material normativo de la conducta reprochable y que el Ministerio Público debería probarlo, mediante la prueba por indicios, más allá de toda duda razonable. En efecto, al ser el elemento normativo el “delito fuente”, este debería ser debidamente probado por el Ministerio Público. Esta afirmación de la Corte Suprema fue la que encendió el debate, al punto de afirmarse que la citada casación genera impunidad y rompe con los estándares básicos de la persecución penal, por lo que el país se convertiría en un paraíso financiero.

Sin embargo, dicha postura no era ninguna novedad en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional. Hace ocho años atrás, la Corte Suprema se pronunció al respecto, mediante el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, fundamento jurídico punto 32, señalando: “el delito fuente es un elemento objetivo del tipo legal y como tal debe ser abarcado por el dolo, y su prueba condición asimismo de tipicidad”. Con esta postura, el elemento normativo del tipo penal es el delito fuente, sin embargo, esta afirmación en su momento no causó mayor controversia.

VI. La determinación del elemento normativo del tipo objetivo del injusto de lavado de activos tras la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433

Como se dijo, la Corte Suprema, en la sentencia de la Casación N° 92-2017-Arequipa, décimo sétimo considerando, indicó que el delito previo es el elemento normativo del tipo penal de lavado.

Ahora la pregunta es: ¿es lo mismo decir “delito” fuente que “origen ilícito”? La Casación N° 92-2017-Arequipa siguió el mismo camino de lo que ya había dicho la Corte Suprema en el año 2010: “(…) tiene que vincularse típicamente al delito de lavado de activos con el delito previo”. Seguir esa línea de razonamiento fue inevitable para la casación porque el ponente de la casación ya había desarrollado y tomado la postura en su obra años atrás: en el delito de lavado, los activos deben provenir de un determinado delito y, por ende, deben vincularse típicamente con un delito previo.

Sin embargo, a nuestro parecer, la sentencia de la Casación N° 92-2017-Arequipa no acertó al decir que el elemento normativo del tipo penal del delito de lavado de activos es el delito fuente. Esto, a nuestro parecer, no es correcto porque si fuese un elemento normativo del tipo penal, en todo caso el delito de lavado de activos pasaría a ser un delito compuesto por dos conductas diferentes a la vez: el delito previo y el lavado en sí mismo, lo que generaría dos injustos típicos diferentes. Si esto fuera así, a la persona que se le investigue, procese y sancione por el delito de lavado también tendrían que investigársele, procesársele y sancionársele por el delito previo, lo cual no es correcto. Lo correcto y acertado es considerar como elemento del tipo al “origen ilícito”, entendido como el injusto típico penal del delito previo (García Cavero, 2014, p. 15).

En efecto, la Corte Suprema, mediante Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fundamento 19, ha establecido: “lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del dinero (...) esto es, propiamente, de los activos que tienen su origen en actividades criminales antecedentes”. Asimismo, la Sentencia Plenaria Casatoria ha establecido, expresamente, en la parte resolutiva, apartado 29, que “el ‘origen delictivo’ mencionado por el artículo 10 es un componente normativo. El origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan capacidad de generar ganancias ilícitas (…)”. De lo que se concluye que el elemento normativo del tipo penal de delito de lavado es la “procedencia delictiva” u “origen ilícito” del bien, con lo que se indica que debe “provenir”, ser “producto” o haberse “generado” en un ilícito penal (Mendoza Llamacponcca, 2017, p. 233). Así, debe de haber una relación entre el delito de lavado de activos y los activos que son objetos de lavado: estos deben tener una procedencia delictiva u origen ilícito.

En la actualidad, parte de la doctrina sostiene que el delito previo es el elemento normativo del tipo^[28], mientras otro sector, impulsado por los representantes del Ministerio Público, sostiene que el tipo penal solo exige que los activos procedan de una actividad criminal abstracta (Gálvez Villegas, 2014, p. 124): “el tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de los activos y el posterior proceso de lavado de esos activos. Lo único que castiga es el acto de lavado” (García Cavero, 2015, p. 103). Sin embargo, como se anotó, el elemento normativo no es el delito previo, menos el mero desbalance patrimonial, sino la procedencia delictiva de los activos u origen ilícito, entendido como un injusto típico previo.

El término delito es frecuentemente utilizado en el Código Penal, por lo que es necesario precisar su significado. No es lo mismo decir “delito” (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) –teniendo en cuenta que la pena se rige por el principio de culpabilidad– que “procedencia delictiva”, ni sustantivamente ni procesalmente. Porque el elemento normativo de la procedencia delictiva en el delito de lavado de activos no significa que el hecho concreto que generó los activos reúna todos los elementos de un delito a efectos de ser punible, es decir, no es necesario que confluya tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad para imponer una sanción penal (Polaino Navarrete y Polaino-Orts, 2004, p. 85).

En el proceso penal seguido por el delito de lavado de activos, no es necesario probar que el hecho generador de los activos maculados es un delito en términos jurídico-penales, en el sentido de que sea una acción típica, antijurídica, culpable, punible y, además, procesalmente sancionable. La interpretación correcta es: para investigar, procesar y sancionar el delito de lavado de activos basta determinar que la conducta generadora de activos es un injusto típico (acción “típica” más “antijurídica”), aunque no sea culpable o punible. La legitimidad de la adquisición de las ganancias se sustenta únicamente en la antijuricidad de la conducta que las genera (García Cavero, 2015, p. 104). Este elemento normativo de “antijuricidad penal” previa determina el carácter delictivo e ilicitud del delito de lavado de activos, haciendo posible una imputación penal.

Si se siguiera la lógica del “delito” previo entendido con todos sus elementos y, por ejemplo, este fuera cometido por un sujeto inimputable, que carece de las condiciones psicológico-normativas requeridas para la imposición de la pena, entonces, no cabría imputación penal por lavado de activos, puesto que la conducta solo cumpliría dos categorías: tipicidad y antijuricidad, mas no la de la culpabilidad. Así, no podría configurarse el delito de lavado de activos si el robo agravado o la extorsión de los que estos proceden fueron cometidos por menores de edad.

En cambio, la vinculación a la antijuricidad del delito previo implica que si no se llegara a sancionar al agente por concurrir una causa de exclusión de la culpabilidad o de la punibilidad, o por faltar una condición de procedibilidad, ello no afectaría en nada la responsabilidad penal del sujeto que lava las ganancias provenientes del delito previo.

El D. Leg. N° 1106, en sus artículos 1, 2 y 3 (tipos base), literalmente nos dice que se reprimen los actos de lavado de bienes que tengan origen ilícito. Si esto es así, es porque el hecho generador de los activos maculados es típico y antijurídico, por lo que es susceptible de sustentar una imputación penal por lavado. La composición de dichas dos categorías de la teoría del delito fundamenta lo que se conoce como “procedencia” u “origen” ilícito.

El “origen ilícito”, de acuerdo a una interpretación literal, formal y asistemática, podría entenderse, de manera genérica, como que abarcara el origen ilícito civil, laboral, admirativo, etc. Sin embargo, lo correcto es hacer una interpretación sistemática de la norma en relación con el artículo 10 del D. Leg. N° 1106 (Mendoza Llamacponcca, 2017, p. 230), de suerte que comprenda solo la “procedencia delictiva” y, además, debe interpretarse teleológicamente, poniendo la mirada en el bien jurídico protegido (García Cavero, 2012, pp. 419-420). De esta forma, el origen ilícito debe ser circunscrito a un ilícito de carácter penal, esto es, compuesto por las dos primeras categorías de la teoría del delito. La tesis contraria nos llevaría a la lógica de considerar un caso de lavado de activos, el hecho de que una persona opere con bienes generados por un incumplimiento de contrato.

Lo que en realidad determina la ilicitud del delito de lavado de activos es que se vincule con el delito previo, pero no en términos de que se requiera que un proceso penal se haya logrado una condena, sino solo la determinación de la ilicitud penal (injusto típico) de la conducta de la que proceden los bienes.

El elemento normativo del delito de lavado de activos es el origen ilícito de estos, entendido como de procedencia delictiva en grado de injusto típico. Por ende, esta procedencia debe ser identificada en virtud al principio de legalidad y al principio de imputación necesaria. Solo esta identificación hace que la conducta atribuida como delito de lavado de activos sea típica, pues reunirá todos los elementos descriptivos y normativos que el tipo penal exige. Si faltare alguno de ellos, la conducta debe ser considerada atípica y, en consecuencia, procedería el medio de defensa de la excepción de improcedencia de acción.

En el marco de la investigación por el delito de lavado, es el Ministerio Público quien debe acreditar que los bienes y activos provengan o tengan un origen ilícito en grado de injusto penal típico, lo que implica descartar de plano la posibilidad de que los bienes tengan otro origen, v. gr, en un ilícito administrativo, civil, etc. Es el Ministerio Público quien debe acreditar dicho elemento normativo mediante prueba directa o indiciaria, conforme a los criterios fijados por la Corte Suprema en el R. N. N° 2868-2014-Lima^[29] y reiterados en el R. N. N° 3036-2016-Lima; por lo que no corresponde al procesado justificar la procedencia legal de los bienes.

En muchos casos, el Ministerio Público al no poder lograr determinar la vinculación de los bienes con una procedencia delictiva, para evitar archivos, sobreseimientos o absoluciones, propone como origen delictivo un delito tributario, por el solo hecho de que el agente no realizó los pagos de impuesto a la renta; sin embargo, en tales casos, el Ministerio Público igualmente tendrá que probar qué actos de conversión, transferencia, ocultamiento, etc., se realizaron con ese monto de dinero no pagado al fisco.

VIII. Conclusiones

De una interpretación normativa del delito de lavado de activos, se concluye que es autónomo sustancial y procesalmente respecto del delito que originó los activos, en el sentido de que tiene un contenido de injusto propio y, además, su investigación, procesamiento y sanción no depende de la investigación, procesamiento o sanción del delito previo.

El delito de lavado de activos es un delito de conexión, por lo que se requiere que los activos provengan de un hecho previo que los genere, el cual no debe entenderse como un delito con todos sus elementos, sino solo como una conducta típica y antijurídica, de ahí que se hable de un injusto penal previo, que por ningún motivo debe confundirse con el concepto de “delito previo”.

La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017, en su apartado 29, ha indicado que el “origen delictivo” mencionado por el artículo 10 del D. Leg. N° 1106 es un componente normativo; más precisamente, el elemento normativo del delito de lavado de activos es el “origen ilícito” (ilícito penal) y no el “delito precedente”, como afirmó la Casación N° 92-2017-Arequipa. Por origen ilícito debe entenderse un injusto típico penal; en consecuencia, el elemento normativo es la “antijuricidad penal” del hecho generador de activos.

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^[1]* Investigador de la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez.

Según Gálvez Villegas (2016), la autonomía sustantiva del lavado de activos tiene su fundamento en las deficiencias que ha venido presentando el sistema de justicia penal a lo largo de los últimos años en cuanto a la investigación y juzgamiento del tipo de lavado activos, ya que estos casos terminaron en archivos definitivos, sobreseimientos o absoluciones, lo que habría devenido en una total impunidad (p. 195).

^[2] El delito de lavado de activos está ligado a un delito originario que habría generado una ganancia ilegal, que posteriormente es lavada para ingresarla al sistema económico, buscando darle una apariencia de legitimidad. Así, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, fundamento 32, ha establecido que: “(…) el delito fuente empero, es un elemento objetivo del tipo legal, como tal debe ser abarcado por el dolo y su prueba condición así mismo de tipicidad (…)” (p. 263).

^[3] Señala Prado Saldarriaga (2013) que “lo que exige el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 no es probar con indicios la existencia de un delito fuente, ni mucho menos adquirir certeza del mismo con una condena firme para poder, luego, formular una imputación por delito de lavado de activos. Lo que la citada norma establece es, únicamente, que cabe acreditar a través de la prueba indiciaria que quien ejecuta una de las conductas criminalizadas en los artículos 1, 2 y 3, conoce o debía presumir que los activos objeto de sus acciones tienen un origen criminal y por ende ilícito”.

^[4] Según Gálvez Villegas (2014), para su investigación procesamiento o condena no se requiere de la acreditación del delito previo, puesto que este no es un elemento del tipo penal de lavado, lo que queda más claro en la nueva disposición legal (artículo 10 del D. Leg. N° 1106)” (p. 90).

^[5] Anota Páucar Chappa (2013) que: “(…) normativamente, el delito de lavado de activos no requiere verificar identificar a los delitos precedentes ni su conexión especifica con ellos, solo que aquellos tengan un origen ilícito, ese y no otro puede ser el sentido comunicativo de la norma penal” (pp. 64-65).

^[6] Recurso de Nulidad N° 2071-2011-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, donde se limitó a analizar: “1) La distorsión de la temporalidad de la imputación de la aparición del delito fuente con la adquisición posterior de inmuebles, 2) La omisión de actos procesales de investigación necesarios para el esclarecimiento de los hechos. No niega ni se pronuncia acerca de si el delito fuente no es elemento del tipo objetivo del delito de lavado de activos”.

^[7] Recurso de Nulidad N° 4003-2011-Lima, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, donde no negó que “el delito fuente sea elemento del tipo legal, sino que refiere que no es necesario que este delito fuente se acredite con cierto grado de nivel de certeza, sino que es necesario utilizar la prueba indiciaria para encontrar indicios razonables del delito fuente con los autores del acto de lavado”.

^[8] Recurso de Nulidad N° 3091-2013-Lima, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, donde indicó que “el delito precedente o también llamado delito fuente en el delito de lavado de activos es un elemento importante a corroborar en la configuración de este delito (…)”.

^[9] Recurso de Nulidad N° 1374-2013-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, donde decretó la absolución del imputado, pese a que tenía una condena por microcomercialización de drogas, en tanto no se había acreditado que los bienes materia de lavado provengan del tráfico ilícito de drogas.

^[10] Recurso de Nulidad N° 2444-2013-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, solo se aboca a dos puntos: “a) La posibilidad de que los actos de lavado puedan ser realizados cuando el delito previo esté en actos ejecutivos o no se haya consumado, b) El distorsionamiento del marco temporal de imputación, cuestión que implicaría que se analice cuestiones probatorias que no son objeto de la excepción de improcedencia de acción”.

^[11] Recurso de Nulidad N° 3091-2013-Lima, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, señaló que “el delito fuente está determinado no solo por los hechos suscitados el ocho de febrero, 2007, lo cual desde ya sería una errada apreciación por parte del órgano jurisdiccional al limitar lo que no ha sido circunscrito en la investigación realizada, sino también por todas aquellas actividades ilícitas en las que han intervenido los procesados, para lo cual basta con constituirse como tal, obviamente con anterioridad a la actividad ilícita tendiente a introducir o insertar los fondos ilícitos en el circuito económico, tanto más si el delito de lavado de activos es un delito autónomo procesalmente respecto del delito fuente del cual provengan los activos cuestionados”.

^[12] Recurso de Nulidad N° 39-2014-Lima, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, donde indicó que “el delito fuente, siendo un elemento objetivo del tipo que debe ser abarcado por el dolo y su prueba, la condición de su tipicidad (…)”.

^[13] Recurso de Nulidad N° 2648-2014-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, afirmó que “no se requiere la demostración acabada de un delito concreto como fuente de aquellos”. En el caso concreto, pese a existir absolución por el delito previo, se tuvo por acreditada la materialidad de aquel delito y, con ello, indicios de lavado.

^[14] Recurso de Nulidad N° 399-2014-Lima, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, señaló que “la normativa aplicable establece que el tipo penal de lavado de activos es autónomo del delito previo o del delito fuente, por lo que para su investigación no se requiere que estos estén sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, bastando para la existencia de lavado, que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito previo”.

^[15] Recurso de Nulidad N° 1501-2014-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema: en este caso existía sentencia condenatoria por el delito de tráfico ilícito de drogas; a partir de ello, se tuvo por bien acreditado el “delito fuente”, ratificándose que este es un elemento “normativo” del tipo.

^[16] Recurso de Nulidad N° 2868-2014-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, precisó que “elemento típico no es el delito previo, sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados. El tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de esos activos; lo único que se castiga es el acto de lavado”.

^[17] Recurso de Nulidad N° 1881-2014-Lima, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, donde afirmó, en este caso que el lavado no presupone condena por el delito previo, bastando la denominada “accesoriedad mínima”; se defienden, así, postulados político-criminales plausibles.

^[18] Recurso de Nulidad N° 3036-2016-Lima, emitido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señalo que: “1) El delito previo o delito fuente debe ser acreditado para que se configure el delito de lavado de activos. 2) Debe acreditarse el origen ilícito del dinero, ganancias o bienes para que se configure el delito de lavado de activos. 3) Solo debe acreditarse el vínculo normativo entre el delito fuente y los bienes, dinero o ganancias que se utilizan en los actos de lavado (conversión, transferencia, ocultamiento, etc.)”.

^[19] Casación N° 92-2017-Arequipa, del 8 de agosto de 2017, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (ponente: César Hinostroza Pariachi).

^[20] Expediente N° 100-2010-0. Sala Penal Nacional, Colegiado D, director de debates Mendoza Ayma, de fecha 23 de enero de 2018, indica en su considerando cuarto primer párrafo: “El desbalance patrimonial, no es un elemento del tipo de lavado de activos, menos configura –por sí– un injusto penal”.

^[21] Recurso de Nulidad N° 1684-2014-Del Santa, fundamento 2.2: “(...) el Informe Contable (…) no constituye prueba fehaciente que permita establecer la existencia o inexistencia de un incremento patrimonial, coherente y sustentado en el tiempo, por parte del encausado, puesto que en este se concluyó que existen limitaciones para realizarlo, al no contar con información sobre los ingresos del encausado como persona natural y como propietario de Radiodifusora Majestad, así como de las transacciones comerciales denominadas cesiones y transferencias de derechos”.

^[22] Los problemas evidenciados de carácter procesal serían la falta de actividad probatoria del delito precedente, como la regla para iniciar una investigación y lograr una sentencia condenatoria, la prescripción del delito precedente, la duración de los procesos de los delitos previos, la muerte del autor del delito previo, la falta de identificación e individualización del delito precedente cuando el delito previo es de estructura compleja, etc.

^[23] Según Callegari (2003): “El legislador español ha optado un sistema intermedio, según el cual el objeto material del delito de blanqueo puede proceder de la comisión de cualquier delito grave. Y el legislador brasileño ha optado un sistema restringido o cerrado, lo que significa que los delitos previos están expresamente previstos por la ley brasileña”. Al ser el delito previo el objeto material del delito de blanqueo, hace también que sea ubicable en la tipicidad y su respectiva probanza es exigible, lo que hace que solo sea una autonomía procesal. “Cobra importancia la comisión de ese delito previo, pues constituye el presupuesto indispensable que sirve de nexo con el objeto sobre el que van a recaer las conductas constituya de blanqueo de bienes, y no existiendo ese nexo no podrá haber objeto material idóneo para la comisión del delito de blanqueo de bienes” (p. 164).

^[24] Con mayor amplitud en el tema, Mendoza Llamacponcca (2017, p. 279).

^[25] El agente debe sustraer a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, para lo cual debe brindarse una ayuda al favorecido para que salga de la situación difícil en la que se encuentra o, lo que es lo mismo, impidiendo que la autoridad consiga llegar a él, ya sea utilizando como medio de ocultamiento o facilitándole la fuga (Exp. N° 3175-99- Lima, sentencia del 14 de octubre de 1999. En: Salazar Sánchez, N. (2004). Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Lima: Jurista, p. 551).

^[26] El delito de encubrimiento real, en su modalidad de ocultación de los efectos del delito, se consuma cuando se oculta el producto obtenido directamente de la comisión de un delito previo, esto es, se trata de un delito de resultado e instantáneo cuya consumación –que es una exigencia formal por expresar los términos del tipo legal– tiene lugar en el momento en que efectivamente se ocultan los efectos del mismo –en este caso el botín– sin que a ello obste el momento del descubrimiento de los actos de ocultación, que es una nota de orden criminalística que no está exigida por el tipo legal (Recurso de Nulidad N° 1878-2005-Lima, del 6 octubre de 2005).

^[27] Reticente, sin embargo, a tratar la relación del lavado de activos con el delito previo, como en el delito de receptación o encubrimiento, Gálvez Villegas (2014, p.122).

^[28] Véase García Cavero (2015, p. 103), Castillo Alva (2009, p. 340), Hinostroza Pariachi (2009, p. 142), Caro Coria y Asmat Coello (2012, p. 319 y ss.) y Jiménez Bernales (2010, p. 31).

^[29] Recurso de Nulidad N° 2868-2014-Lima: “La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad, aunque la última es la más común en estos casos.

Ello no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere: (i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general. No es de admitir niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias”.