RESUMEN

El autor discrepa de la Casación N° 704-2015-Pasco, que niega la posibilidad de discutir en la audiencia de prisión preventiva la tipicidad y antijuricidad de la conducta imputada. A su juicio, el análisis de estas cuestiones es necesario para verificar la concurrencia del fumus delicti comissi, pues si el hecho carece de relevancia penal o es lícito, carecería de sentido discutir sobre la presencia de elementos de convicción de la comisión de un delito.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. 268, 271 y 349.1.

PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Fumus delicti comissi / Fundados y graves elementos de convicción / Atipicidad / Causas de justificación

Fecha de envío: 19/11/2018

Fecha de aprobación: 26/11/2018

I. Introducción

La Corte Suprema de nuestro país, en la Casación Nº 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, siguiendo los lineamientos de su doctrina jurisprudencial vinculante establecida en la Casación Nº 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, ha señalado que el objeto de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva es verificar si se cumplen o no los requisitos legales para dictar una orden de detención (entiéndase prisión preventiva) solicitada por el fiscal, por lo que de ninguna manera esta audiencia está supeditada al análisis y prueba de la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad de la conducta.

De esta manera, por un lado, considera que en una audiencia de prisión preventiva no se podría entrar a la discusión sobre alguna cuestión de atipicidad, causas de justificación o ausencia de culpabilidad; y, por otro lado, señala que el juez de la investigación preparatoria mal haría, de acuerdo a su análisis, en observar la calificación jurídica de los hechos objeto del debate y proponer una tipificación diferente.

Se menciona que, de permitirse esto último, se terminaría por vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa del imputado sobre el que se ha requerido el mandato de prisión preventiva, pues, dado que la audiencia sobre esta medida coercitiva no puede ser suspendida, ello llevaría a que la defensa técnica del imputado no cuente con el tiempo razonable para poder armar su estrategia de defensa.

Sin embargo, tal como ya hemos señalado en otro lugar (Villegas Paiva, 2016), al analizar la Casación Nº 626-2013-Moquegua, no compartimos el mencionado criterio de la Corte Suprema, porque lejos de proteger el derecho de defensa del imputado, puede, por el contrario, terminar afectándolo, así como su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por las razones que expondremos en este breve comentario.

II. La Casación N° 626-2013-Moquegua

La Casación N° 626-2013-Moquegua estableció importantes criterios en torno a la prisión preventiva –creemos– con la loable finalidad de racionalizar el uso de dicha medida cautelar personal; así, estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los principales aspectos que deben ser debatidos en una audiencia de prisión preventiva y en qué orden, revalorando entre otros aspectos el principio de proporcionalidad, tan maltraído e, incluso, olvidado cuando de imponer la prisión preventiva se trata.

En la referida casación, la Corte Suprema establece los cinco principales puntos que se deben debatir en la audiencia de prisión preventiva: i) de los fundados y graves elementos de convicción; ii) de una prognosis de pena mayor a cuatro años; iii) de peligro procesal; iv) la proporcionalidad de la medida; y v) la duración de la medida.

Todos estos criterios se encuentran normativamente establecidos en el CPP de 2004, pero en la praxis era común observar que no se realizaba un adecuado análisis de los mismos, o incluso ni siquiera se daba el menor de los debates sobre ellos, particularmente nos referimos al debate sobre la proporcionalidad de la medida y la razonabilidad de la duración de la imposición de la misma.

Ahora bien, la Casación N° 626-2013-Moquegua señala, en su considerando décimo octavo, que es labor del juez evitar desvíos en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, como, por ejemplo, que se discuta sobre prueba prohibida, supuestos de atipicidad o causas de justificación, entre otros.

De esta manera niega la posibilidad de que en la audiencia de prisión preventiva se discuta sobre alguna causa que niegue la tipicidad de la conducta imputada o que dicha conducta se realizó bajo una causa de justificación, por ejemplo.

III. La Casación N° 704-2015-Pasco

En el caso en concreto los hechos fueron los siguientes^[1]:

• El fiscal emitió la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria contra los investigados por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en su modalidad de homicidio calificado (en grado de tentativa).

• El representante del Ministerio Público, por requerimiento del 20 de mayo de 2015, solicitó al juez que dicte prisión preventiva contra los citados procesados por el plazo de nueve meses por el referido delito.

• El juez de la investigación preparatoria, por decreto del 20 de mayo de 2015, señaló fecha para la audiencia de prisión preventiva el día 21 de mayo de 2015.

• La audiencia se realizó, entre otros, con las siguientes incidencias: i) el fiscal oralizó su petición de prisión preventiva contra los procesados. En ese acto realizó una descripción de los hechos, la calificación jurídica y los elementos de convicción que sustentaban la concurrencia de los presupuestos establecidos por el artículo 268. Asimismo, tipificó la conducta como delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 108.2 del Código Penal.

• Sin embargo, el juez de la investigación preparatoria, luego de agotados los debates orales y de escuchar al fiscal oralizar su pedido de prisión preventiva, requirió al representante del ministerio para que califique adecuadamente los hechos.

• Seguidamente, ordenó un receso de la audiencia por veinticinco minutos para que el fiscal analice correctamente los hechos y el tipo penal.

• Luego del receso, el fiscal cambió la tipificación y sostuvo que el delito era contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado (en grado de tentativa), previsto en el inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal.

• El juez señaló que, si bien es cierto que no existe un artículo que haga referencia a este cambio en la audiencia de prisión preventiva; sin embargo, se debe aplicar el inciso 2 del artículo 349 del CPP de 2004, pues no se está variando los hechos ni las personas involucradas en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.

• Concluye que es lícito que se pueda variar la calificación jurídica en la audiencia de prisión preventiva y, en ese sentido, la tipificación correcta en el caso concreto es por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado (en grado de tentativa), previsto en el inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal.

• Finalmente, declara fundado, en parte, el requerimiento de prisión preventiva contra los procesados, por el plazo de seis meses, por el delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado, previsto en el inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal.

• En el auto superior, el tribunal de apelación declaró nula la resolución del 21 de mayo de 2015, porque se infringió el principio acusatorio, la imparcialidad judicial y el presupuesto de la carga de la imputación, en cuanto se aplicó indebidamente el inciso 2 del artículo 349 del CPP de 2004, que está previsto para la acusación.

Sobre ello, la Corte Suprema considera que:

• En el caso en concreto, la actuación del fiscal y el juez de la investigación preparatoria desbordó el objeto de la audiencia de prisión preventiva, con infracción de derechos y garantías constitucionales, como el debido proceso y el derecho de defensa, en cuanto desnaturalizaron flagrantemente la finalidad y regulación de este tipo de audiencias (verificación de la concurrencia de los presupuestos del artículo 268 del CPP de 2004) y generaron un estado de indefensión a los imputados porque no les otorgaron un plazo razonable para contradecir la calificación jurídica no invocada en la disposición de formalización de la investigación preparatoria y petición de prisión preventiva.

• Considera que el juez impuso la interpretación que otorgó al artículo 349 del CPP de 2004 y permitió (por sugerencia del juez) una nueva calificación jurídica. Esta imposición –dice la Corte Suprema– es censurable desde la perspectiva de la estructura procesal que regula el nuevo modelo procesal, así como del respeto de las garantías de los procesados, por ser el resultado de un indebido control material de la prisión preventiva. De esta manera, el juez habría sobrepasado los límites del control para el cual estaba facultado legalmente y sobrepuso su propia lectura normativa sobre el tópico en cuestión.

• Incluso –agregan los magistrados supremos– el juez señaló que, si bien es cierto no existe un artículo que haga referencia a este cambio en la audiencia de prisión preventiva; sin embargo, se debe aplicar el inciso 2 del artículo 349 del CPP de 2004, porque no están variando los hechos. No obstante, este criterio es incorrecto para el tema examinado.

Con carácter general, la Corte Suprema precisa lo siguiente:

• Para definir la situación jurídica del investigado e imponer una medida de aseguramiento que garantice su comparecencia al proceso (prisión preventiva, comparecencia restringida, comparecencia simple o arresto domiciliario), debe existir una disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria emitida por el fiscal (de conformidad con el artículo 336 del CPP de 2004), que contenga una imputación concreta: una proposición fáctica, una calificación jurídica y los elementos de convicción. Además, dicha disposición se tiene que poner en conocimiento del imputado.

• El artículo 271 del CPP de 2004 señala que el juez de la investigación preparatoria debe señalar fecha para la realización de una audiencia pública, con la concurrencia del fiscal, el imputado y su abogado defensor. Aquí el fiscal expresará oralmente su petición (sobre la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 268 del código adjetivo) y se debatirá la procedencia de la prisión preventiva con respeto de los principios de contradicción y de inmediación.

• En dicha audiencia, el juez de la investigación preparatoria escuchará a cada una de las partes y decidirá en esa audiencia (a través de una resolución oral) si se afecta el derecho fundamental a la libertad del procesado sin postergación alguna (inciso 2 del artículo 271 del CPP de 2004).

• En tal sentido, el objeto de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva es verificar si se cumplen o no los requisitos legales para dictar una orden de detención (entiéndase prisión preventiva) solicitada por el fiscal previstos en el artículo 268 del CPP de 2004. De ninguna manera esta audiencia está supeditada al análisis y prueba de la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad de la conducta.

• El fiscal en el requerimiento de prisión preventiva que presenta ante el juez de investigación preparatoria, entre otros, realiza la descripción de los hechos y la tipificación específica correspondiente. Esta formulación de imputación concreta es responsabilidad exclusiva del fiscal y no es objeto de discusión en audiencia. Dicha imputación comprende una proposición fáctica y su calificación jurídica.

• Esta formulación de imputación es comunicada al procesado antes de que se realice la audiencia por dos motivos: i) para que conozca los hechos que se le atribuyen, la calificación jurídica específica y las evidencias o medios de convicción para sustentar el pedido de prisión preventiva. Cabe acotar que se requiere que la información de los cargos sea precisa y detallada, lo que incluye la calificación jurídica que el fiscal formuló en su contra; y, ii) para que prepare su defensa efectiva con la asesoría de su abogado, antes de la realización de la audiencia correspondiente.

• Este derecho a la información previa y detallada es consustancial del derecho de defensa y posibilitará que la defensa examine el requerimiento de prisión preventiva del fiscal antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre cada uno de los argumentos expuestos en ella. Esta es la única forma de poder responder y dar las razones correspondientes. Sería una equivocación pensar que la garantía constitucional de defensa comienza a regir cuando el imputado recién comparece ante el juez en la audiencia.

• Dentro de ese contexto, no es posible que sorpresivamente (el fiscal o el juez de oficio) en la audiencia de prisión preventiva se varíen los hechos o la calificación jurídica que fueron consignados en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (las audiencias que se realicen antes del juzgamiento, como la de prisión preventiva, están restringidas y limitadas por la imputación concreta que se formalizó por el fiscal), por dos aspectos concretos: i) porque la audiencia de prisión preventiva tiene como finalidad verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004 y de ninguna manera constituye el objeto del debate el estudio de las proposiciones fácticas y la calificación jurídica para pretender su variación por un tipo penal que no fue considerado por el representante del Ministerio Público. En todo caso, el fiscal podrá formular una nueva proposición fáctica o una tipificación distinta en una ampliación de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, pero nunca en una audiencia de prisión preventiva; ii) porque no existe la posibilidad de suspender la audiencia para adjuntar las pruebas pertinentes y necesarias que correspondan y preparar la defensa del inculpado (el derecho a contradecir con conocimiento previo y cabal de los cargos).

• Una decisión en contrario vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa, pues se excedería el objeto o finalidad de la audiencia de prisión preventiva desnaturalizando su regulación y naturaleza jurídica, así como también se dejaría en estado de indefensión al imputado porque no se le otorgaría la posibilidad de alegar y probar respecto de un hecho o calificación jurídica no invocada en la disposición de formalización de la investigación preparatoria y petición de prisión preventiva (infracción de una defensa real y plena).

IV. Comentario crítico

Como se sabe, la prisión preventiva es una medida cautelar de naturaleza personal, que tiene por finalidad coadyuvar a que el proceso penal se desarrolle normalmente y lo que pueda ser dispuesto en la sentencia sea ejecutado. Dada su naturaleza, y la gravedad que importa su imposición, su utilización debe ser excepcional y solo cuando exista una alta probabilidad de que al final del juicio, el sujeto pueda ser sometido a una pena privativa de libertad efectiva.

Bajo esa perspectiva es que la ley procesal penal exige la concurrencia de tres requisitos para su imposición: i) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; ii) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y iii) que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

El primero de tales requisitos es en el que nos detendremos en esta oportunidad, por considerar que el elemento de relevancia para analizar la posibilidad de discutir cuestiones referidas a filtros de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) e incluso cuestiones objetivas de punibilidad en una audiencia de prisión preventiva.

Pues bien, este primer requisito, conocido como fumus delicti comissi (equiparable con el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil), consta de dos reglas: la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de probabilidad (no certeza)– acerca de su intervención en el delito.

Asimismo, se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una cuestión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los derechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o muy probable de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese supuesto hay una expectativa a proteger; luego, si se necesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilícito penal para abrir procesamiento a una persona, también se necesitará de una información vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coercitiva; entonces no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la intervención del imputado en él.

Luego, conforme a lo señalado hasta aquí se puede comprender que es viable, y hasta necesario, que en el contexto de acreditación de este primer requisito para la imposición de prisión preventiva se analicen cuestiones referidas a tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y condiciones objetivas de punibilidad en la audiencia de prisión preventiva.

Por ejemplo, resultaría adecuada la discusión sobre la presencia de una causa de justificación, dado que, si se acredita esta, se levantaría la imputación penal, pues precisamente la existencia de una causa de justificación torna en lícito el comportamiento imputado y, por ende, ya no se puede hablar de un delito, por lo tanto, carecería de sentido seguir discutiendo sobre la presencia de fundados y graves elementos de comisión del presunto delito.

Si no se realizara tal análisis sobre la posible existencia de una causa de justificación, se corre el riesgo de imponer prisión preventiva a un sujeto inocente, y que probablemente en el proceso penal sea absuelto, por precisamente acreditarse la existencia de una causa de justificación. Absolución que lograría ya sea a través de la interposición de una excepción de improcedencia de acción o, en todo caso, en los debates de control de acusación, o ya sea en el juicio oral.

Si llegara a ocurrir esto, entonces el sujeto absuelto habría estado preso preventivamente, solo por el impedimento de que en la audiencia de prisión preventiva no se pueda analizar la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de la conducta.

Es por ello que nos apartamos de lo sostenido por la Corte Suprema en la Casación Nº 626-2013-Moquegua, así como en la Casación Nº 704-2015-Pasco.

Y es que, en los casos de atipicidad o causas de justificación, ¿deberá negarse cualquier alegación al respecto? Consideramos que ello no debería ser así, pues si la conducta es atípica, mal se haría en evitar analizar dicha cuestión, y solo debatir la imposición de prisión preventiva, pues en el peor de los escenarios podría decretarse mandato de prisión preventiva contra un sujeto cuya conducta no es relevante penalmente o se encuentra justificada y, por lo tanto, conforme a Derecho.

Entonces, el criterio que expone la Corte Suprema en las casaciones anotadas debe ser entendida no en un sentido estricto, sino que debe analizarse el caso en concreto, y además tomando en cuenta lo que señala el Tribunal Supremo en la Casación Nº 626-2013-Moquegua (considerando vigésimo noveno), en donde en lo referente a la acreditación de los graves elementos de convicción, considera necesario que el fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así, la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el juez valorar y pronunciarse por ambas posturas.

Entonces, conforme a lo señalado hasta aquí, se puede comprender que es viable, y hasta necesario, que en el contexto de acreditación del primer presupuesto de la prisión preventiva (fumus delicti comissi) se analice la presencia de una causa de atipicidad o causa de justificación, pues si se acredita ello, se le levantaría la imputación penal, dado que, precisamente, por ejemplo, la existencia de una causa de justificación torna en lícito el comportamiento imputado y, por ende, ya no se puede hablar de un delito.

En la Casación Nº 704-2015-Pasco, la Corte Suprema señala que es el fiscal quien realiza con exclusividad la formulación de imputación concreta, no siendo objeto de discusión dicha calificación jurídica en la audiencia. Y se agrega que la audiencia de prisión preventiva tiene como finalidad verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004 y de ninguna manera constituye objeto del debate el estudio de las proposiciones fácticas y la calificación jurídica para pretender su variación por un tipo penal que no fue considerado por el representante del Ministerio Público.

Al respecto, consideramos que no es correcto el sostener que en la audiencia de prisión preventiva no sea objeto de discusión la calificación jurídica de la conducta imputada, pues, como hemos anotado, ello es relevante a efectos de determinar el primer presupuesto de la prisión preventiva, el cual se basa en una imputación concreta, y es que debe existir material probatorio que haga determinar con un alto grado de probabilidad la comisión del delito y la intervención del imputado en dicho evento delictivo.

Si esto último es así, entonces resulta necesario analizar la calificación jurídica, pues si existe un error en torno a la misma, no se podría decir que existe una imputación concreta, con lo cual no se cumpliría con el primer presupuesto de la prisión preventiva, y si falta este, entonces la posible imposición de dicha medida debe decaer, pues para que esta sea decretada es necesaria la concurrencia de todos los presupuestos legales.

Al respecto, la propia Corte Suprema ha señalado que si no se cumple con la imputación concreta, no se acreditaría el primer presupuesto de la prisión preventiva. Así, en el auto de calificación de la Casación Nº 724-2015-Piura, del 15 de abril de 2016, en su fundamento cuarto, ha sostenido que:

(…) ya existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la prisión preventiva acerca del estándar de actos de investigación y/o de prueba (fumus delicti) –mera probabilidad delictiva o sospecha vehemente o indicios razonables de criminalidad, nunca certeza–; y, en lo atinente a la imputación necesaria, su análisis se corresponde con el principio de intervención indiciaria y, por tanto, con el fumus delicti –es evidente que si los cargos no son concretos y no definen, desde las exigencias de imputación objetiva y subjetiva, todo lo penalmente relevante, no pasará este primer presupuesto material de la prisión preventiva, por lo que el efecto procesal será la desestimación de la medida coercitiva solicitada–.

Por otro lado, cabe agregar que la posibilidad de que se discuta una correcta calificación jurídica de los hechos en la audiencia de prisión preventiva no solo tiene incidencia en relación con el primer presupuesto de la prisión preventiva, esto es, el fumus delicti comissi, sino también con relación a su segundo presupuesto, esto es, la gravedad de la pena superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, pues puede suceder que el fiscal erradamente haya calificado los hechos por un tipo penal que tiene una pena privativa de la libertad grave o muy alta que supere esos cuatros años, pero el juez o la defensa técnica del imputado observen el posible error en la calificación jurídica proponiendo otro tipo penal, que prevea pena menor a la del tipo penal propuesto primigeniamente por el fiscal, e incluso, al hacer el análisis de la pena concreta a imponer, resulte que con el nuevo tipo penal se llegue a la conclusión de que no se superen los cuatro años, con lo cual decaería la posible imposición de la prisión preventiva.

Este aspecto resulta sumamente relevante, y dado que para la imposición de la prisión preventiva es requisito indispensable que se analice que la probable pena a imponer sea superior a los cuatro años, entonces, el hecho de que se analice la variación del tipo penal solo podría presentarse en beneficio del imputado, pues desde el momento del requerimiento se cuenta con que el fiscal ha indicado un tipo penal que supera esos cuatro años, y si luego el juez considera un tipo penal que prevé una pena mayor que la del tipo penal indicado por el fiscal, a efectos de la imposición de la prisión preventiva, ello no tendrá relevancia ni afectará el derecho de defensa del imputado, pues lo único importante a debatir será que se supere esos cuatro años, y desde el comienzo el fiscal, con el tipo penal por él propuesto, ya está haciendo alusión a esa superación de los cuatro años de pena privativa de la libertad.

Entonces, por las razones expuestas en el presente trabajo es que consideramos que sí debería analizarse en una audiencia de prisión preventiva las cuestiones referidas a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, e incluso condiciones objetivas de punibilidad, en tanto todo ello puede incidir en los presupuestos de la prisión preventiva, haciendo decaer la posible imposición de la misma.

Referencias

Villegas Paiva, E. (2016). Detención y prisión preventiva. Cuestionamiento a la privación cautelar arbitraria de la libertad personal en el proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Socio y director del área penal del Estudio Villegas Paiva-Abogados consultores.

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^[1] Véase la Casación Nº 704-2015-Pasco, considerandos 31-39.