RESUMEN

El autor sostiene que lo trascendental para definir el término “concertarse” en el delito de colusión es la transmisión del mensaje de contenido defraudatorio, consensuado entre el funcionario público y el tercero interesado; mientras que el objeto, el mecanismo usado o la cantidad de personas que intervengan en la transmisión de ese mensaje carecen de relevancia a efectos de formular una imputación penal.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 384.

D. S. N° 350-2015-EF: art. 25.2.b).

PALABRAS CLAVE: Colusión / Concertación / Comunicación del mensaje defraudatorio / Defraudación patrimonial / Actos administrativos / Tentativa de colusión agravada

Fecha de envío: 27/11/2018

Fecha de aprobación: 05/12/2018

I. Introducción

Es uniforme en doctrina y jurisprudencia^[1] reconocer a la concertación como el principal o central elemento del tipo penal de colusión; por tal motivo, llama la atención que no haya ocupado el interés de la doctrina el desarrollo de su contenido, como sí lo ha sido la forma de acreditarlo.

Una explicación posible podría ser que se considere que el concepto tenga sentido en sí mismo, después de todo, ¿de cuántas formas se puede entender concertarse?

Esa visión no es ajena a los foros judiciales, donde en las distintas audiencias he percibido una idea recurrente que se puede resumir en: “concertar es conversar”; es más, he podido escuchar requerimientos de precisión, bajo el argumento de imputación necesaria, de cuándo, dónde y a qué hora se reunió el interesado con el funcionario. Bastante gráfica es la resolución de la Primera Sala de Apelaciones de la Sala Penal Nacional (Exp. N° 16-2017-92-5001-JR-PE-01, caso Consorciados)^[2], de fecha 27 de marzo de 2018, en la que se requería al Ministerio Público que respondiera la siguiente interrogante: “¿Dónde se desarrolló la concertación entre José Alejandro Graña Miró Quesada y Alejandro Toledo Manrique? (...)”.

Por lo mencionado, no sería incorrecto indicar que en la práctica procesal se ha optado por una perspectiva ontológica del elemento “concertación”; sin embargo, en nuestra opinión, esta sería una apreciación no adecuada, en tanto la realidad da cuenta que dentro de ese ontologismo se es bastante restringido.

En las presentes líneas pretendemos dar cuenta del estado de la cuestión en la doctrina y la jurisprudencia, además intentaremos esbozar unas ideas que permitan abrir el espectro del concepto y avivar el debate sobre el contenido del término “concertación”.

II. El tipo penal del artículo 184 del Código Penal

El delito de colusión agravada, desde la entrada en vigencia del Código Penal, ha sufrido modificaciones sucesivas^[3], hasta su actual redacción:

Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

III. Definición de “concertación”

Según la Real Academia de la Lengua, “concertar” viene del latín concertare y sus acepciones son las siguientes:

1. tr. Componer, ordenar o arreglar las partes de una cosa, o varias cosas.

2. tr. Acordar el precio de algo.

3. tr. Pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio.

En ese sentido, semánticamente, se entiende “concertar” como ponerse de acuerdo; es particular que la segunda acepción incluya el precio como parte integrante del concepto, y es que si concertar requiere como parte del acuerdo que se aborde un monto pecuniario, no basta acreditar que el funcionario y el interesado conversaron, sino, además, que trataron el tema monetario; ello elevaría la exigencia probatoria y, por otro lado, haría repensar el eventual concurso con el cohecho.

Consideramos que se debe entender al término concertar sin exigir algún elemento monetario o pecuniario, en tanto la perspectiva jurídico-penal, dentro de la lógica de los delitos de infracción del deber, invita a dotarlo de un contenido mucho más amplio, en tanto los deberes institucionalizados que deberá resguardar el sujeto obligado están mucho más allá de no “vender” la función pública (en esa línea, Castillo Alva, 2017, p. 231).

1. “Concertación” en la doctrina

En doctrina nacional existen posturas que, aparentemente, coinciden en contenido, sin embargo, con el objetivo de respetar las ideas tal como originalmente fueron planteadas, citaremos los desarrollos que los juristas peruanos han realizado.

Cáceres Julca y Carrión Díaz (2011, pp. 30-31), citando a Llorente Fernández y Polaino Navarrete, indican que el elemento central del delito de colusión es la concertación, “pacto” o “concordancia de pareceres” entre el funcionario público y los interesados; luego agregan que la “concertación” es un acto de decisión que puede darse respecto de un solo acto o puede consistir en un conjunto de actos, cuyo eje central es la ventaja ilegítima que genera la intervención del funcionario público que actúa de manera directa o indirecta en razón de su cargo.

Consideramos que la segunda idea –sobre el contenido de concertación– de los autores Cáceres y Carrión, a primera impresión parece inexacta, en tanto hacen referencia a “un acto de decisión”, lo cual aun entendido en términos no funcionales (sino como manifestación de una voluntad), sería contrario a la necesidad de dos personas, o mejor de dos voluntades, nota característica del término concertación.

Castillo Alva (2008), compilando opiniones de algunos sectores de la doctrina española, indica que la concertación implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio de los intereses estatales. Requiere ponerse de acuerdo, concordar pareceres, conjugar dos o más voluntades, confluencia de intereses, realizar un pacto (p. 104 y ss.).

García Cavero (2008) considera que el primer elemento de la conducta típica es la concertación, lo que significa en el contexto de la colusión desleal, la exclusión de toda negociación entre las partes (p. 38).

Nolasco Valenzuela, Velarde López, Ayala Miranda y López Medina (2011) refieren que la acción típica en el delito de colusión es la concertación, entendida esta como la celebración del acuerdo colusorio (p. 281).

Pariona Arana (2017), sobre el particular, indica que es el encuentro de dos acciones voluntarias con el propósito de defraudar al Estado (p. 43).

Peña Cabrera Freyre (2010) considera que la concertación ancla en un concepto privativo de la codelincuencia, cuando dos o más personas pactan realizar un acto antijurídico, dirigido a lesionar o poner en peligro un bien jurídico (p. 316).

Rojas Vargas (2007), al abordar el tema del instituto de la concertación, lo hace de manera bastante tangencial, refiriéndose a ella como un pacto ilícito (p. 416).

Abanto Vásquez (2001) manifiesta que el término concertación implica mucho más que “convenio” o “contrato”, para que se dé basta cualquier conducta del funcionario destinada a ponerse ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas; agrega que ese acuerdo es subrepticio (p. 311).

Reátegui Sánchez (2012) entiende a la concertación como la “puesta de acuerdo entre el funcionario y el interesado (…) la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente público”. Agrega que la concertación debe ser clandestina y defraudatoria (p. 901).

La exigencia de clandestinidad, a la que alude Reátegui, con cita al profesor Abanto Vásquez, tiene como argumento de autoridad lo sostenido por la Corte Suprema peruana en algunas resoluciones^[4]; sin embargo, sostenemos que si bien es posible que la concertación pueda presentarse de forma clandestina o que en todo caso sea la forma más recurrente en razón del asunto tratado, no es que tenga que ser secreta, en tanto se estaría introduciendo una exigencia que el tipo penal no requiere.

Es posible que la exigencia de clandestinidad sea la idea subyacente a la necesidad de que la concertación sea directa y, por lo tanto, resulta aceptable que la concertación se corresponda con una conversación, idea con la que discrepamos.

Salinas Siccha (2009), sobre el particular, refiere que implica ponerse de acuerdo, pactar, convenir o arreglar con los interesados, defraudar al organismo estatal que se representa (p. 246).

Mir Puig (2000), en la doctrina española, comentando el artículo 436 del Código Penal español, entiende que concertarse es ponerse de acuerdo con el interesado, la conjunción de voluntades (p. 337).

En la línea de las ideas descritas, podemos mencionar que la doctrina entiende el término “concertar”, aparentemente, en términos causales-naturales, o, en el mejor de los casos, no ha desarrollado el contenido y límites de lo que se debe entender por pacto o acuerdo colusorio.

Atención especial y comentarios adicionales debemos realizar a la postura de Arismendiz Amaya (2018), quien refiere que el elemento concertación no puede entenderse como un acuerdo espurio con un apretón de manos y un brindis, ni exigir acreditar que los sujetos conversaron, dialogaron y lograron conocerse fenomenológicamente (p. 407).

Agrega que el término “concertarse” no es un elemento descriptivo del tipo, sino uno normativo, por lo que plantea dotarlo de contenido jurídico. Considera que “concertar” no es el acuerdo de voluntades fácticas entre el intraneus y el extraneus, sino, por el contrario, es la comunicación entre el sujeto cualificado y los interesados, entendido esta como el proceso de interacción desplegado por una persona según el rol asumido en la sociedad; dicho rol aparecerá materializado a través del ejercicio de sus deberes y derechos (p. 407).

Sobre lo expresado por Arismendiz Amaya, creemos que es atendible su preocupación por descartar, como contenido exclusivo del elemento “concertar”, la perspectiva fenomenológica, pues no cabe duda de que un apretón de manos en el escenario de un brindis con vino, siendo una manera de concertarse, no sería la única.

No creemos equivocarnos al mencionar que la idea que pretende expresar tiene raigambre en la concepción no ontológica de las instituciones jurídico-penales; así pues, debemos considerar alejarnos de la “gota de sangre” o del “vidrio roto” como objeto de valoración y concentrarnos en el mensaje comunicativo de no fidelidad al Derecho, en el mensaje defraudatorio a la norma penal, porque en términos de imputación jurídico-penal es lo que importa.

En esa línea de ideas, Arismendiz entiende que concertarse no es un concepto ontológico sinónimo de pactar, sino que, intentando construir su contenido a partir de una postura funcionalista, lo relaciona con los deberes (genéricos o específicos) que toda persona tiene como portadora de un rol dentro de una sociedad determinada. En ese sentido, el agente responderá en la medida en que defraude su rol especial (el funcionario) o su rol general (el interesado) (p. 409).

Pone como ejemplo para el accionar del sujeto calificado, aceptar metrados sobredimensionados, términos de referencia excluyentes, estudio irregular de posibilidades que ofrece el mercado, pago por valorizaciones no ejecutadas, etc. En relación con el interesado, pone como ejemplo la presentación de cartas fianzas falsas, entre otras situaciones (p. 411).

Es plausible la manifestación de interés y sobre todo el intento de construir un concepto normativo de concertación; es posible que, de los autores peruanos, sea uno de los primeros en abordar el presente tópico, lo cual sin lugar a dudas incentivará a otros operadores a transitar por ese sesgo. Dicho ello, tenemos ciertas observaciones a tal postura.

Coincidimos en la necesidad de no circunscribir el contenido del elemento del tipo del delito bajo estudio, a matices exclusivamente ontológicos, pero también consideramos que se debe ser cauto al momento de dotarle contenido normativo.

En nuestra opinión, la inobservancia de deberes (positivos y negativos) en el contexto de la contratación pública, materializados en los ejemplos que propone el autor, siendo una acción comunicativa defraudatoria, no suma a dotar de contenido al concepto concertación.

Y es que aceptar cartas fianzas falsas o pagar valorizaciones no ejecutadas, en tanto manifestaciones fácticas de la inobservancia de deberes institucionalizados, sin lugar a dudas remite un mensaje al Derecho Penal, pero no alcanzamos a ver cómo ello, a la vez, llena de contenido al elemento “concertar”.

“Concertarse”, obviamente de forma ilícita, en sí mismo es un deber institucionalizado inobservado, el cual debe tener contenido propio, autónomo y distinto, supongamos, al deber de no defraudar patrimonialmente al Estado.

Entenderlo como lo presenta el autor, grafica comportamientos sin puntos de encuentro, lo cual es contrario al sentido social del término concertarse, que implica un encuentro de dos entes (personas, mensajes, comportamientos, etc.).

Considero que se ha sido poco claro, al momento de establecer la diferencia entre la concertación como proceso de comunicación, y la presencia de concertación como acción comunicativa defraudatoria.

Ahora bien, es posible que lo que se haya querido expresar sea lo siguiente:

- Interesado, inobservando su deber general, presenta una carta fianza manifiestamente falsa, a la vez que deposita dinero en la cuenta del funcionario encargado de la verificación.

- Funcionario, dándose cuenta del depósito del interesado e inobservando su deber especial, acepta la carta fianza, y otorga el visto bueno para el pago de los adelantos de materiales.

En el caso planteado, si bien, aparentemente, son incumplimientos de deberes independientes, la doctrina reconoce en estos supuestos, actos concluyentes como forma de concertación de comunicación no expresa (García Cavero, 2008, p. 51), con lo cual coincidimos, en tanto hay un proceso de comunicación no verbal y sin duda hay un mensaje claramente transmitido.

2. La concertación en la jurisprudencia

En los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema de Justicia, las cosas no son muy diferentes a lo desarrollado por la doctrina nacional. Así, por ejemplo:

a) Recurso de Nulidad N° 1730-2011-Junín^[5]

SÉTIMO. (…) Es más, en la sentencia de grado, el Colegiado Superior no ha podido identificar a los funcionarios de la Empresa Telefónica del Perú, que se habrían puesto de acuerdo para defraudar a la entidad edil (…).

b) Recurso de Nulidad N° 1105-2011-Ica^[6]

TERCERO. Que, el delito de colusión exige como presupuesto para su comisión la “concertación”, que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados (…).

c) Recurso de Nulidad N° 2264-2011-Piura^[7]

CUARTO. (…) lo cuestionable es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas partes (…) de lo que se colige que ha existido una concertación de voluntades (…) ¿en qué consistiría dicha concertación? o ¿de qué forma se habría llevado a cabo esta?, y por lo demás, tampoco podría inferirse un acuerdo entre los funcionarios ediles y los representantes de la empresa (…)

d) Recurso de Nulidad N° 1397-2011-Ayacucho^[8]

4.6 Cabe añadir que el ilícito penal submateria requiere necesariamente de la intervención activa del interesado presuntamente coludido –extraneus–, quien justamente tendría que concertar con el funcionario público, lo que implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y con ello, un acuerdo de voluntades (…).

Como se puede apreciar, la línea de los pronunciamientos judiciales también se decanta por un sentido causal-natural del concepto de concertación.

IV. Toma de postura^[9]

En principio, tenemos que mencionar que, en nuestra opinión, decir que concertarse es pactar o acordar no suma mucho a definir el contenido del elemento del tipo de colusión.

Concertarse, desde nuestra óptica, implica, necesariamente, una comunicación, entendida como un proceso donde se requiere por lo menos tres elementos: la fuente (emisor o codificador), el mensaje y el destino (receptor o decodificador) (Fernández Collado y Dahnke, 1995, p. 3); a estos elementos, se les suele agregar otros como el canal, el código y el contexto.

En ese sentido, lo trascendental y lo que diferencia a la concertación de otros mecanismos de corrupción, es la transmisión de mensajes, es decir: “el proceso de circulación del mensaje entre un emisor al receptor”; luego, el objeto, el mecanismo o medio, la cantidad de intervinientes que se emplee para ese tránsito es irrelevante en términos de imputación. En esa línea de pensamiento, concertarse es un proceso de circulación de un mensaje consensuado entre los intervinientes. Como notas adicionales, debemos indicar que el contenido del mensaje tiene que ser defraudatorio y que deben intervenir dos partes: el funcionario y el interesado.

Entender a la concertación en estos términos, nos permite ampliar el espectro de opciones para poder aceptar que determinados contextos, son formas de comunicación y, por lo tanto, una forma de concertación.

Por lo expuesto, argumentos del tipo: “¿cómo pudieron concertarse si uno siempre estuvo en Tumbes y el otro nunca salió de la entidad que queda en Tacna?, ¿cómo pudieron concertarse si el registro de llamadas no arroja vinculación entre sus teléfonos celulares?, ¿cómo pudieron concertarse si está acreditado que nunca se vieron?, tendrían poco sentido, en tanto el canal o el código podrían ser diversos.

En la línea de lo expresado en los párrafos anteriores, creemos que es importante entender cuándo nos encontramos ante un evento que pueda considerarse como “concertación”.

Es el caso que, en nuestra experiencia, nos hemos encontrado con algunos supuestos, donde el pacto entre el intraneus y el extraneus no es del todo claro. Para graficar lo mencionado, proponemos los siguientes tres casos:

• Caso uno: Pedro, Juan y Juana son miembros del comité especial dentro de un proceso de selección, los tres conversan con el participante y deciden que este último gane el proceso de selección.

En este supuesto es evidente que existe un proceso de comunicación entre los funcionarios públicos (competentes) y el interesado en sentido defraudatorio, por ello, asegurar la presencia de una concertación no tendría reparo alguno.

• Caso dos: Pedro conversa con el participante y llegan a un acuerdo; luego, el primero logra convencer a Juan y Juana para otorgarle la buena pro, estos aceptan y lo dan como ganador.

Aquí claramente existe un proceso de comunicación entre Pedro y el interesado, la concertación es básica, simple, directa; situación distinta es el caso de Juan y Juana, pues la pregunta que se genera es ¿ellos se concertaron con el interesado? (Cfr. Marquez Alvis, 2017, pp. 153-165).

De acuerdo con lo planteado, no existiría ningún problema, en tanto existen todos los elementos que un proceso de comunicación requiere.

Emisor : El interesado.

Mensaje : Asignar la buena pro al interesado de manera irregular.

Canal : Pedro.

Código : Idioma español.

Receptor : Juan y Juana.

Contexto : Proceso de selección.

Una observación posible sería que, en el proceso de comunicación entre Pedro y el binomio Juan-Juana, el emisor no es el interesado, sino Pedro.

Aquí es donde debemos dejar de lado las concepciones causales-naturales y entender el fenómeno en sentido estrictamente jurídico; en tanto si bien Juan-Juana no conversaron con el interesado, sí recibieron el mensaje defraudatorio en el cual él intervino, y como se indicó líneas arriba, lo importante es el proceso de circulación del mensaje, no que este sea transmitido directamente por el extraneus. En otras palabras, Pedro no trae consigo una propuesta indiferente al conocimiento del interesado; es más, Pedro transporta en el contenido del mensaje, no solo un interés propio, sino uno que ha sido manifestado por el interesado; en otras palabras, trae consigo el mensaje del interesado. Por ello, el mensaje defraudatorio transitó por los sujetos que el tipo penal requiere.

Un segundo reparo que se puede hacer es que se está construyendo una concertación por omisión, lo cual sería incorrecto, en tanto Juan-Juana, en los términos expuestos, sí intervinieron en un proceso de comunicación con el interesado (por medio de Pedro).

Un tercer cuestionamiento sería acusarnos de incurrir en arbitrariedad, en tanto Juan-Juana serían intervinientes en un proceso de concertación solo por escuchar a Pedro; esta crítica también sería insustancial, en tanto obviamente se debe acreditar la respuesta de Juan-Juana, la cual puede ser verbal (expresar su asentimiento a Pedro) o mediante un acto concluyente, al dirigir su comportamiento funcional de acuerdo con el sentido del mensaje, momento en que se cerraría el proceso de concertación.

Una cuarta crítica podría estar dirigida a situar la conversación entre Pedro y Juan-Juana, en un momento posconsumativo, en tanto el delito se consumó con el acuerdo entre el primero y el participante.

Este tema, en nuestra opinión, es de suma importancia, porque permitirá abordar un tema que necesita claridad, esto es, dejar establecido que una cosa es terminar una conversación y otra, terminar una concertación.

No se debe perder de vista que en el análisis de la concertación dentro del camino criminal, se deben realizar valoraciones distintas según la modalidad en la que nos encontremos; así pues, en la colusión simple, la concertación se presenta como un fin (“concertándose con los interesados para defraudar al Estado”) y en la agravada, como un medio para lograr una finalidad ulterior (“defraudar patrimonialmente al Estado mediante concertación”).

En ese sentido, en la modalidad simple la concertación consuma el delito, no así en la modalidad agravada, donde se deberá presentar la defraudación patrimonial como requisito para su consumación.

Ahora bien, no debemos olvidar que el delito de colusión es un delito de infracción de deber, en el que, según la más autorizada doctrina, los deberes son personalísimos, aun en escenarios de intervención de varios obligados, donde se reconoce autorías paralelas. (Jakobs, 2015, p. 116; Sánchez-Vera, 2002, p. 202).

En el caso planteado, el primer momento –la conversación entre Pedro y el interesado– permite configurar su concertación, en tanto en ese momento se percibe el proceso de comunicación, que genera una defraudación a la expectativa de observancia de deberes institucionalizados, entre los cuales se encuentra el velar por los intereses del Estado en las negociaciones en el marco de procesos de contratación o adquisición^{[10] [11]}.

En el segundo momento, la conversación entre Pedro y Juan-Juana, una vez más, en los términos expuestos, se percibe un proceso de comunicación de contenido defraudatorio a sus deberes, que concluye –como se dijo líneas arriba– cuando asienten o, en todo caso, cuando dirigen su comportamiento funcional de acuerdo con el mensaje recibido. Por lo expuesto, en nuestra opinión, existe un perfecto acto de concertación.

Es prudente indicar que si bien el proceso de comunicación entre Pedro y Juan-Juana se materializa, en términos cronológicos, luego de la concertación entre Pedro y el interesado, eso es absolutamente irrelevante, en tanto Juan y Juana responden por su propio proceso comunicativo, es decir, por su propia concertación.

Lo indicado en el párrafo anterior no debe llevar a la errada conclusión de que, en tanto hay tres concertaciones, nos encontramos ante tres delitos de colusión simple. Es decir, si, por ejemplo, el interesado conversa con cada uno de los tres miembros del comité especial, el lunes, martes y miércoles, respectivamente, ello no significa que se concertó tres veces y por ello existen tres delitos de colusión, lo que existe es un solo proceso de concertación en términos jurídicos. Y es que, aun si los tres miembros del comité especial hubieran estado presentes en el mismo momento –como en el supuesto uno– cada quien responde por su propia omisión de deber, en tanto, como se ha mencionado, en este tipo de delitos existen autorías paralelas.

La situación sería menos complicada en el caso de la colusión agravada, en tanto, al no ser la concertación el momento consumativo, sino el acto que materializa la defraudación patrimonial, no existe el inconveniente de la eventual intervención posconsumativa.

• Caso tres: Alfonso, titular de la entidad (alcalde, supongamos) conversa con el participante, acuerdan que él ganará, luego conversa con Pedro, Juan y Juana, y los convence para que otorguen la buena pro al participante y así lo hacen.

A la luz de los comentarios realizados anteriormente, entendemos que sería mucho más entendible que en el ejemplo propuesto, también se configuraría el elemento concertación, en tanto si bien el titular de la entidad (que muy posiblemente no intervenga en razón de su cargo) fenomenológicamente es la persona que conversa con el interesado, en términos jurídicos es el canal por el cual se materializa la comunicación entre el interesado y los funcionarios que sí intervienen en razón de su cargo.

V. ¿Concertación idónea?

Exigencias de imputación objetiva nos llevan a analizar y acreditar no solo un proceso de comunicación, en tanto solo el mensaje con contenido defraudatorio (en la colusión simple) y, además, perjudicial para los intereses patrimoniales el Estado (en la colusión agravada) es el que permite configurar el delito.

En la línea de los casos propuestos, bajo la regla contenida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones, letra b) del numeral 25.2 del artículo 25), las decisiones del comité especial (en un proceso de selección) se toman por mayoría o unanimidad; es decir, la voluntad de uno de los miembros del comité no puede generar, dentro del proceso, ningún efecto. Esto permite generar la siguiente interrogante: ¿la conversación entre uno de los tres miembros del comité y el interesado es suficiente para una concertación idónea?

Una vez más, para dar respuesta a la interrogante planteada, tenemos que realizar un análisis diferenciado para las dos modalidades del delito de colusión, además es necesario tener claro: ¿qué es defraudar al Estado y qué es defraudar patrimonialmente al Estado?

Defraudar al Estado es quebrantar el rol especialmente asumido por el funcionario público^[12]; a su vez, defraudar patrimonialmente al Estado también implica inobservar un deber de protección a los intereses del Estado en calidad de funcionario público, pero, en este caso, el deber tenía como objeto de protección el patrimonio público, situación que al incumplirse generó un perjuicio patrimonial (Castillo Alva, 2017, p. 517; García Cavero, 2015, pp. 1114-1116; Martínez Huamán, 2017, pp. 456-457; Pariona Arana, 2017, p. 90; Vidal Córdova, 2018, p. 25).

Ahora bien, cada miembro del comité especial puede, de manera individual (valga la redundancia), defraudar al Estado, en tanto es posible que se comprometa a desconocer sus deberes inherentes al cargo, pactar ilícitamente con terceros, incumplir sus obligaciones explícitas o implícitas en los documentos de gestión de la entidad.

Por lo expuesto, la concertación “individual” con fines defraudatorios, bajo la lógica de un delito de mera actividad, es absolutamente idónea para configurar el delito de colusión simple.

En el delito de colusión agravada, es necesario poner un poco más de atención, en tanto habría que responder la interrogante: ¿el comportamiento disfuncional de un funcionario público, miembro de un ente colegiado que debe tomar una decisión motivado por una concertación ilícita previa, es idóneo para generar un perjuicio patrimonial? Veámoslo con un ejemplo.

• Caso cuatro: En una entidad se necesitan dos firmas para liberar un cheque ante la solicitud de adelanto de materiales. El interesado logró acordar solo con uno de los funcionarios para que firme el cheque, aunque su pedido no cumple con los requisitos. Sin embargo, el segundo funcionario, habiendo rechazado la propuesta del interesado, firmó por error el cheque, produciendo el perjuicio patrimonial. ¿Se puede atribuir colusión agravada al funcionario firmante que se concertó?

Una primera respuesta podría llevarnos a concluir que, en tanto se encuentran todos los elementos del tipo de colusión agravada (funcionario público, interesado, concertación entre ambos, etapa de contratación, intervención en razón del cargo y perjuicio patrimonial), no habría reparo alguno en su configuración.

Sin embargo, es necesario preguntarnos: ¿el comportamiento del funcionario público generó el riesgo que se materializó en el resultado perjuicio patrimonial? Es decir: ¿la falta de la vigencia real del rol institucionalizado es la relación entre el deber omitido y el resultado lesivo?^[13].

En nuestra opinión, en este último supuesto, no nos encontramos ante un caso de colusión agravada, en tanto la concertación defraudatoria (y el posterior acto disfuncional) no podría generar el resultado lesivo, pues un cheque que no tiene las dos firmas, no tiene valor cambiario. En ese sentido, no es la ausencia real de la observancia del rol institucionalizado del funcionario lo que generó el perjuicio patrimonial al erario público, sino la combinación de ese comportamiento con la adicional firma equivocada. Por lo expuesto, por razones de autorresponsabilidad, una persona no puede responder por un suceso que no se encontraba bajo su competencia^{[14] [15]}.

La necesidad de la intervención de todos los funcionarios competentes es entendida por Márquez Alvis (2017) como un “acuerdo definitivo” (p. 159); dicho autor expresa que, a efectos de configurarse el acuerdo colusorio, se requiere “voluntad plena” de los funcionarios, la cual debe entenderse como la manifestación de todos los que tengan la competencia para decidir, en sentido jurídico, con terceros (p. 159). Agrega que “si bien es cierto que se cuenta con la aprobación de un funcionario, aún falta una manifestación de voluntad posterior para poder lograr que se materialice el acuerdo (…) solo podríamos afirmar que el primer sujeto que celebró el acuerdo no ha realizado el delito de colusión” (p. 159).

La propuesta presentada es bastante interesante y, como se puede advertir, coincide, de alguna manera, con lo que nosotros sostenemos. Sin embargo, creemos que las ideas esbozadas son de aplicación para los casos de colusión agravada donde la decisión (que generará perjuicio patrimonial) requiere la intervención de todos (o la mayoría) de los miembros del órgano colegiado.

En nuestra opinión, en el caso de colusión simple, si uno de los funcionarios concierta con fines defraudatorios con el interesado, y los otros funcionarios no lo hacen, el delito sí se configura para el primero, en tanto la defraudación, como lo reconoce el propio Márquez (2017), está vinculada a los deberes de fidelidad del funcionario público (p. 157).

VI. ¿Adhesión a la concertación por terceros?

Hasta el momento hemos planteado y analizado escenarios de pluralidad de funcionarios y el eventual proceso de concertación con un solo interesado. Ahora corresponde realizar algunos comentarios a supuestos de “concurrencia sucesivas” de interesados en la concertación, para lo cual utilizaremos la misma metodología que en el caso anterior.

Previamente, consideramos necesario hacer una referencia a la intervención del extraneus en un delito de infracción de deber^[16]. Jakobs (1997) sintetiza claramente ello con la frase: “la defraudación de la expectativa que lleva a cabo el autor principal (positivamente obligado) es el ojo de la aguja, por el que tiene que pasar todo injusto de participación” (p. 797). Con esa idea expresa el sentido de que en los delitos de infracción del deber, el aporte de dominio del extraneus debe coadyuvar a la inobservancia del deber especial del sujeto obligado.

Grafiquemos la idea con un ejemplo.

• Caso cinco: Pedro, Juan y Juana son miembros del comité especial dentro de un proceso de selección, los tres conversan con el participante y deciden que este último gane el proceso de selección; es el caso que, con conocimiento de los funcionarios públicos, el participante, luego, conversa con un tercero, le comenta el acuerdo con los funcionarios, y lo invita a sumarse al pacto, propuesta que es aceptada.

El supuesto, tal y como está planteado, sería uno de colusión simple. La intervención del tercero sería posconsumativa, en tanto la defraudación de la expectativa de cumplimiento de los deberes funcionales ya está materializada con la concertación con el participante, y, además, no suma o aumenta el injusto.

Situación parecida se presentó en el Exp. N° 123-2014 (caso Klever Meléndez Gamarra); dentro de los medios de prueba que fueron presentados por el Ministerio Público, se adjuntó un audio donde se percibe la siguiente conversación^{[17] [18]}.

Klever

Meléndez: Por eso mira, ahorita, este, yo pienso no, de repente Fredy con otro equipo debe participar; mientras ganas, no aparezcas.

Patrick

Colichón: Finge que yo no estoy.

Freddy Tello: Él no está en nada.

Klever

Meléndez: El que nos jode, el que nos jode, son los consejeros, y los que lo conocen a Patrick

Freddy Tello: Patrick no aparece en ningún documento.

Freddy Tello: Boza, Boza en un determinado momento, este me pidió los documentos de las empresas, y en todas las empresas figuro yo, pero no aparece Patrick en nada (…).

Klever

Meléndez: Mejor.

Freddy Tello: Ni en el contrato de consorcio, que se tiene, Patrick no figura, solo el representante legal soy yo.

Como se puede percibir, está implícito que el funcionario (Klever Meléndez) era absolutamente consciente de que personas ajenas a la conversación iban a recibir el mensaje defraudatorio y debían aceptar y actuar en consecuencia, en tanto era una recomendación o requisito necesario.

De acuerdo con lo mencionado en párrafos anteriores, ¿el aporte de los terceros era necesario para que el deber del funcionario público sea defraudado? Una vez más, en términos de colusión simple, consideramos que no, en tanto la necesidad de su presencia se puede considerar una continuación (posconsumativa) de la concertación o, en todo caso, un acto de materialización del pacto colusorio.

Situación distinta es el análisis del supuesto en el caso de la colusión agravada, donde el momento consumativo del delito es la efectiva verificación de la defraudación patrimonial; por lo que, prima facie, no podría descartarse una intervención en la concertación alegando una presencia posconsumativa.

Así pues, en el supuesto planteado (caso cinco), no vemos inconveniente para que la intervención del tercero se considere en el marco de la concertación, en tanto dicha intervención sea de la misma entidad e idoneidad del primer acontecimiento.

Consideramos que es importante dejar en claro que el tipo penal del artículo 384 del CP, cuando refiere “mediante concertación con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado”, invita, en términos de imputación, a realizar un trabajo retrospectivo, en tanto, verificada la defraudación patrimonial, debemos retroceder en el tiempo, para ver si ello tuvo como fuente generadora una concertación.

Sin embargo, aunque pareciera que la defraudación patrimonial se genera como consecuencia de la concertación, ello no sería una regla; en tanto en muchos casos, el solo proceso de comunicación entre el funcionario y los interesados no podría generar algún efecto en la contratación pública; en razón de que son las decisiones de los actores públicos dentro del proceso, obviamente materializadas en actos administrativos (o actos de la administración), los que pueden generar efectos^{[19] [20]}. Nosotros nos imaginamos dos posibilidades:

a) Posibilidad uno

b) Posibilidad dos

Ahora bien, siempre bajo la lógica del delito de colusión agravada, corresponde, para los fines del presente ensayo, verificar: a) si el comportamiento de los terceros es penalmente relevante, b) si dicho comportamiento forma parte de la concertación o de los actos administrativos^[21].

Como ya se dijo antes, los comportamientos de terceros, en los delitos de infracción del deber, deberán ser aportes de dominio, que coadyuven a que el funcionario público incumpla sus deberes, en este caso, vinculados con la protección del patrimonio estatal en las contrataciones públicas. Veamos otro caso.

• Caso seis:

1. El funcionario público conversa con el interesado y acuerdan que este último se hará de la buena pro, aunque tenga la propuesta más alta; a la vez, el tercero le hace conocer al funcionario que no cuenta con el certificado de capacidad de contratación por el monto que exige el proceso, y que parte del apoyo sería hacerse de la vista gorda sobre dicho requerimiento.

2. A la semana siguiente, el interesado se apersona con un empresario amigo a la entidad, a quien presenta al funcionario, le menciona que acaba de conseguirlo como socio, que ayudará con la capacidad de contratación, y así no habrá tanto problema en la calificación de la propuesta.

En el supuesto planteado, no vemos obstáculo alguno para que el “segundo” proceso comunicativo sea considerado como concertación, y obviamente –como se dijo antes– no estaríamos ante un supuesto posconsumativo (como en el caso de la colusión simple), en tanto la defraudación patrimonial aún no se encuentra presente.

VII. Concertación: ¿colusión simple consumada o tentativa de colusión agravada?

Existe una tendencia en la doctrina nacional que niega la posibilidad de tentativa de colusión agravada, en tanto, por ejemplo, si los intervinientes son descubiertos por las agencias de control antes de la defraudación patrimonial, estaríamos en colusión simple^[22]. Esta postura ha sido asumida por la Corte Suprema en la Casación N° 661-2016-Piura (caso Violeta Ruesta).

Desde nuestra óptica, creemos que no es adecuado descartar la tentativa en la colusión agravada^[23], puesto que la regla es: “todo delito de resultado admite tentativa” (Rojas Vargas, 2009, p. 308)

Con el fin de graficar la posibilidad, plantemos el siguiente ejemplo:

• Caso siete:

1. El funcionario público y el interesado acuerdan que el primero aprobará el pedido de adelanto directo y de materiales que presentará el interesado, aun cuando la carta fianza que adjunte sea falsa.

2. El interesado, seis días después, dentro del plazo legal, presenta la solicitud de adelanto, tal y como fuera planeado.

3. El funcionario público, dentro del plazo ley, emite el informe (ilegal) aprobando el pago de los adelantos.

4. Luego, la entidad transfiere a la cuenta del interesado, el 60 % del valor referencial por concepto de adelantos.

En nuestra opinión, el momento 1 configura, sin problema alguno, el delito de colusión simple consumado; y en relación con la colusión agravada, nos encontraríamos en actos preparatorios.

El momento 2 es un aporte de dominio suficiente e idóneo para la defraudación de las expectativas del correcto comportamiento del funcionario público en resguardo de los intereses patrimoniales del Estado, además de justificar –en el caso en concreto– su reproche penal en calidad de cómplice^[24].

El momento 3, en nuestra opinión, al haberse materializado la concertación defraudatoria (patrimonial) en un acto específico, nos encontraríamos ante una tentativa del delito de colusión agravada; momento desde del cual la intervención del interesado (del momento 2) sería punible.

En el momento 4, al verificarse el perjuicio patrimonial efectivo, estaríamos ante la consumación del delito.

VIII. Conclusiones

• La concertación viene entendiéndose en términos causales-naturales, casi como sinónimo de conversar.

• La concertación, en nuestra opinión, es la circulación de un mensaje defraudatorio consensuado entre dos partes (funcionario público e interesado).

• La concertación, en el delito de colusión, puede presentarse en múltiples formas, lo importante es la verificación del proceso comunicativo entre el funcionario público y el interesado; además debe verificarse su idoneidad, la misma que es distinta en el caso de la colusión simple y en la agravada.

• Creemos que es posible la configuración de la concertación en varios actos, ya sea con intervención de funcionarios públicos competentes o de interesados.

• La colusión agravada admite tentativa, la cual no necesariamente coincidiría con la fase de consumación del delito de colusión simple.

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^[1]* Fiscal Anticorrupción.

Cfr. las posturas descritas en el punto II.

^[2] Auto que resuelve la apelación de prisión preventiva.

^[3] Ley N° 26713 (del 27 de diciembre de 1996), Ley N° 29703 (del 10 de junio de 2011), Ley N° 29758 (del 21 de julio de 2011), Ley N° 30111 (del 26 de noviembre de 2013) y D. Leg. N° 1243 (del 22 de octubre de 2016).

^[4] R. N. N° 3611-2002, R. N. N° 027-2004 y R. N. N° 20-2003, citados por Reátegui Sánchez (2012, p. 907).

^[5] Gaceta Jurídica (2013, p. 63).

^[6] Gaceta Jurídica (2013, p. 77).

^[7] Gaceta Jurídica (2013, p. 83).

^[8] Gaceta Jurídica (2013, p. 110).

^[9] Nos parece prudente aclarar que el presente ensayo tiene como principal objetivo responder la interrogante: ¿qué es concertación?, y no necesariamente ¿cómo probarla?; por tal motivo, se parte de la premisa de hechos probados.

^[10] Cfr., sobre el bien jurídico en el delito de colusión, García Cavero (2008, p. 22).

^[11] En sentido contrario, al requerir “acuerdo definitivo”: Márquez Alvis (2017, p. 159).

^[12] Consideran que el término “defraudar” también requiere un perjuicio patrimonial potencial, Castillo Alva (2017, p. 246), García Cavero, (2015, p. 1105), Pariona Arana (2017, p. 89). La Corte Suprema peruana, en el fundamento décimo quinto de la Casación N° 161-2016-Piura (caso Violeta Ruesta) ha establecido, como criterio vinculante, que la colusión simple requiere: a) la concertación, y b) el peligro potencial para causar un perjuicio patrimonial potencial. Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con dicha postura, en tanto si defraudar tuviera implícito un contenido patrimonial, la expresión “defraudare patrimonialmente” contenida en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal, sería redundante. Sin lugar a dudas, la concertación en la colusión simple debe tener idoneidad, pero para la defraudación de los deberes institucionalizadas dentro de la contratación pública, no así, necesariamente, para perjudicar el patrimonio del Estado. En esa línea se encuentra Martínez Huamán (2017, p. 456). También es la línea interpretativa del Tribunal Constitucional, que en la STC Exp. N° 017-2011-AI/TC, refirió: “la persecución penal de los actos de colusión ilegal, que se produzcan en el marco de la contratación estatal (artículo 384 del Código Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones de transparencia, imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los posibles proveedores” (fundamento jurídico 20). Una postura, digamos intermedia, la encontramos en Díaz Castillo (2016, p. 287), quien refiere que defraudar no debe entenderse solo como un perjuicio patrimonial, sino que implica la obtención de un beneficio de cualquier índole en favor del funcionario o el particular. De ese modo, a través de la concertación parcializada los involucrados persiguen obtener un beneficio propio a costa de una actividad llamada a satisfacer necesidades públicas.

^[13] Sobre la imputación de resultado en delitos de infracción del deber, cfr. García Cavero (2012, p. 474).

^[14] Distinto sería el caso en el que el funcionario que se concierta, adicionalmente, falsifique la segunda firma necesaria en el cheque; en este supuesto, el resultado lesivo, al tener confluencias de atribución de comportamiento de dominio e infracción de deber, ambos atribuibles al mismo sujeto, el resultado lesivo le sería imputable.

^[15] Sin embargo, no vemos problema alguno en la configuración de colusión simple.

^[16] Sobre el estado de la cuestión, véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2002, p. 215 y ss.).

^[17] Al audio está disponible en https://www.youtube,com/watch?v=UwxcwRwwTP8.

^[18] La conversación se ubica en el contexto de un proceso de selección para la adjudicación de la obra: “Reconstrucción de la Represa de la Laguna de Yanacocha, Cerro de Pasco”, en el año 2014.

^[19] Véase el R. N. N° 1461-2012, citado por Castillo Alva (2017, p. 257).

^[20] En se sentido, habría comportamientos susceptibles de ser considerados complicidad, en cualquier de estos momentos.

^[21] No es parte de los objetivos del presente ensayo determinar por qué y en qué medida la intervención en momentos posteriores a la concertación y previos al perjuicio patrimonial, son considerados complicidad; sin embargo, consideramos que eso es absolutamente posible.

^[22] Cfr. Salinas Siccha (2016, pp. 343-344); aparentemente en esa misma línea, aceptando la posibilidad de tentativa en la legislación actual, Castillo Alva (2017, p. 571 y ss.); describiendo que la colusión simple y agravada comparten un mismo iter criminis, pero admitiendo tentativa en la segunda, Vidal Córdova (2018, p. 59); sin aceptar o descartar expresamente la tentativa en la colusión agravada, Díaz Castillo (2016, p. 301 y ss.).

^[23] Manifestando que no existe supuesto de colusión simple que no busque un fraude y se resista a ser subsumido como tentativa de colusión agravada, Vidal Córdova (2018, p. 61).

^[24] La concertación previa sería inidónea para la defraudación patrimonial, en razón que el procedimiento para el pago de adelantos en el marco de la Ley de Contrataciones no es de oficio ni automático, sino que es efecto del pedido del contratista en el plazo de ley; de no pedirlo o hacerlo de manera extemporánea, no tendría acceso a los mismos. En ese sentido, la inobservancia de los deberes institucionalizados vinculados con la custodia de los deberes patrimoniales en que intervendrá el funcionario público, requiere, como mínimo, el pedido que dará inició al trámite.