El autor establece los elementos y particularidades típicas del delito de lesiones leves (artículo 122), diferenciándolo de las lesiones graves y de las faltas contra la persona. Asimismo, estudia el nuevo delito de agresiones contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 122-B), objetando el hecho de que este se configure ante lesiones corporales o psíquicas que no requieran un mínimo de días de asistencia o descanso según prescripción facultativa.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 20.2, 21, 36, 46 inc. 2 literales f) y g), 108-B, 121, 122, 122-B, 123, 124, 124-A, 124-B y 441.

Código Procesal Penal de 2004: art. 191.1.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 75 y 77.

Ley N° 30364: arts. 5, 7.b), 8.b) y 22.

D. S. N° 009-2016-MIMP: art. 4.3.

PALABRAS CLAVE: Lesiones leves / Agresiones contra las mujeres e integrantes del grupo familiar / Lesiones con resultado fortuito / Lesiones culposas / Lesiones al feto

Fecha de envío: 30/07/2018

Fecha de aprobación: 07/09/2018

I. El delito de lesiones leves (artículo 122)

1. Descripción típica del injusto

Para nuestra dogmática, se sanciona como lesión leve aquel daño causado en el cuerpo o en la salud que determina, conforme a la prescripción facultativa del caso, más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso. En estos casos, corresponde al juzgador, con el auxilio de la pericia médico-legal, determinar la naturaleza de la lesión. Esta modalidad de “daño menos grave” se encuentra tipificada en el artículo 122 del CP, que, de acuerdo con la modificación efectuada por la Ley N° 30819, del 13 de julio de 2018, tiene el siguiente texto:

Artículo 122. Lesiones leves

1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión prevista en el párrafo precedente y el agente pudo prever ese resultado.

3. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando:

a) La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercicio de sus funciones oficiales o como consecuencia de ellas.

b) La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición.

c) La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.

d) La víctima se encontraba en estado de gestación.

e) La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en común, independientemente de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B.

f) La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación.

g) Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

h) El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.

i) Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

4. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado.

2. El tipo objetivo de las lesiones leves

2.1. Sujetos de la acción

En esta modalidad delictiva el sujeto activo es genérico. En lo que respecta al sujeto pasivo, es posible apreciar que en la forma básica es genérico, mientras que en sus modalidades agravadas se aprecia la necesidad de la concurrencia de sujetos específicos (miembro de la Policía Nacional, menor de edad, mujer, pariente, etc.). Por otro lado, conforme a la característica material y lesiva del tipo, es posible la configuración de las diversas formas de autoría y participación delictiva.

2.2. Estructura típica de las lesiones leves

Según lo ya anotado, el daño ocasionado a la víctima, debe ser de naturaleza menos grave, en el sentido de no configurar una lesión grave, es decir, debe implicar más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa; o determinar un nivel moderado de daño psíquico.

Sin embargo, una lesión que implique un daño menor de diez días o un nivel leve de daño psíquico aún puede considerarse un delito de lesiones leves, siempre que concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, conforme lo indica el artículo 441 del Código Penal.

a) Daño en el cuerpo o la salud

Nuestra Constitución establece, en su artículo 7:

Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

Con respecto a ello, el Tribunal Constitucional ha precisado que la protección a la salud reconoce el derecho de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica, y que toda persona tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad (Exp. Nº 2945-2003-AA/TC). A su vez, este derecho comprende el mantenimiento de la normalidad orgánica y funcional, así como su restablecimiento en caso de perturbación (Exp. Nº 2016-2004-AA/TC).

Es ya norma orientadora de nuestro Derecho positivo que la salud es el principal componente del bienestar y constituye elemento indispensable en el desarrollo de los hombres y el progreso de los pueblos. Por ello, el bien jurídico que el Derecho protege al sancionar el delito de lesiones, es tanto la integridad del cuerpo, como el equilibrio de la salud de las personas, entendiendo como tal la salud física y la salud mental. Es pues, la integridad y la salud psicofísica de las personas el bien que la ley protege.

Como indicaba Carrara (1945), el ciudadano tiene el derecho a que la protección social se extienda a la defensa tanto de su individualidad psicológica, como de su individualidad física (p. 37).

Conforme a su tendencia estrictamente técnica, nuestro Código Penal no trae ningún concepto teórico sobre lo que ha de entenderse por “lesiones”, solo hace referencia a la “producción de un daño” (artículos 121 y 122). Así, la ley reclama la existencia de un “daño” sea en la integridad corporal o en la salud física o mental de una persona.

Según Porte Petit (1944):

La esencia de este delito consiste en ocasionar sobre la víctima un daño y principalmente en la inexistencia de la voluntad de matar. Por ello, el género delictivo en estudio, se encuentra constituido por modalidades que comprenden la producción de un resultado dañoso, tanto en la integridad corporal, como en la salud física o mental de una persona, exenta de toda intención de matar (…) El delito de lesiones daña a las personas en forma parcial, alterando su salud o su integridad corporal sin llegar a la extinción de la vida; solamente la menoscaba, a diferencia del delito de homicidio que la priva del ella. (p. 6).

Así, el tipo genérico de lesiones aglutina dos conceptos, que, según Soler (1978), son distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito. Este consiste en un daño en el cuerpo o en un daño en la salud (salud física o mental). Estos conceptos son equivalentes y la configuración de cualesquiera de ellos permite el perfeccionamiento del delito” (p. 131). Evidentemente, como indica Roy Freyre (1986), “no se descarta la posibilidad de que una lesión corporal comprometa al mismo tiempo la salud física y la salud mental; pero ello no determina el agravamiento de la figura, por cuanto la ley no contempla esta situación como una agravante especial; solo podrá servir como indicativo para la determinación del quantum de la pena, según los principios generales” (p. 185).

b) Prescripción facultativa

La identificación de la tipicidad de las lesiones leves debe darse por exclusión. Es decir, verificando primero que no sea una falta contra la persona, ni constituya una lesión grave. Para esto es necesaria una determinación médico-legal. Conforme a nuestra legislación procesal, en caso de lesiones corporales, se exigirá que el perito determine aspectos como el arma o instrumento utilizados, si se produjeron o no deformaciones o señales permanentes en el rostro, si se puso en peligro la vida, si se contagió una enfermedad incurable, si se ocasionó la pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las circunstancias que influyan en la calificación del delito (artículo 199.1 del CPP de 2004).

c) Daño psíquico moderado

Como se sabe, la Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), del 23 de noviembre de 2015, incorporó el artículo 124-B al Código Penal, en el cual se establecen tres niveles o escalas de daño psíquico que deben ser considerados, de acuerdo a su grado de intensidad, como lesiones graves, lesiones leves y faltas, según determinación pericial. Con ello se inició la real protección penal de la salud mental, establecida desde mucho antes en el Código Penal.

El artículo 124-B establece que el nivel del daño psíquico es determinado a través de un examen pericial o cualquier otro medio idóneo, con la siguiente equivalencia:

• Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.

• Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.

• Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico.

Asimismo, precisa que la afectación psicológica, cognitiva o conductual, puede ser determinada a través de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico.

El daño psíquico se ha considerado según la gravedad de la aflicción causada, esta división se ve recogida en la Guía para Determinar el Daño Psíquico, en la que se definió al daño como “la afectación y/o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo” [Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016, p. 40], definición que también se encuentra en el inciso b) del artículo 8 de la Ley N° 30364.

Al respecto, en el fundamento 26 del Acuerdo Plenario N° 002-2016/CJ-116 se indica que el concepto más claro de daño psíquico es el propuesto por el médico psiquiatra Ricardo Ernesto Risso, quien lo considera como un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución en las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años)”. Y continúa:

Al referirse a síndrome psiquiátrico coherente, Ricardo Risso precisa que “no es otra cosa que una enfermedad mental” y estas no pueden ser diagnosticadas con base en un solo síntoma o algún síntoma aislado, sino que deben ser coherentemente agrupados en algún cuadro clínico; en consideración a los criterios señalados, refiere que no deben considerarse daño psíquico: los síntomas aislados que no constituyen una enfermedad, las enfermedades que no aparecieron ni se agravaron a causa del evento, las que no tengan relación con el acontecimiento, lo no incapacitante y lo que no está cronificado o jurídicamente consolidado. Además, esta enfermedad debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones. 1) Capacidad para desempeñar sus tareas habituales. 2) capacidad para acceder al trabajo. 3) Capacidad para ganar dinero. 4) Capacidad para relacionarse.

El citado Acuerdo Plenario también cita a Echeburúa, De Corral y Amor, quienes señalan que el daño psicológico se refiere a dos aspectos: “por un lado, a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento, que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro, a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma crónica, como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana. En uno y otro caso el daño psíquico es la consecuencia de un suceso negativo que desborda la capacidad de afrontamiento y de adaptación de la víctima a la nueva situación”. Y agrega:

El propio Echeburúa clasifica, dos tipos básicos de daño psicológico:

i) Daño agudo o lesiones psíquicas, que se caracterizarían por la posibilidad de que puedan remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento terapéutico adecuado. Las lesiones psíquicas más frecuentes son los trastornos adaptativos (caracterizados por un estado de ánimo depresivo o ansioso), el trastorno por estrés agudo o el trastorno por estrés postraumático.

ii) Daño crónico o secuelas psíquicas, que se caracterizarían por la estabilidad del daño, persistiendo en la persona de forma crónica, a modo de cicatrices psicológicas, no remitiendo con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado. Las secuelas psíquicas más frecuentes son las modificaciones permanentes de la personalidad.

Igualmente, cita la Guía para Determinar el Daño Psíquico, que contiene las pautas que debe seguir el perito psicólogo o psiquiatra para establecer los niveles de daño psíquico y que puede orientar al perito de parte. Según esta guía, para apreciar el daño debe presentarse “un cuadro psicopatológico conformado como síndrome; ser nuevo en el historial del examinado; causar limitación real del psiquismo; tener suficiente jerarquía y envergadura como para causar lesión; presentarse definido y acreditar un nexo causal con un agente traumático determinado por el hecho punible; ser crónico o jurídicamente consolidado”.

3. El tipo subjetivo de las lesiones leves

Se trata de una lesión cometida intencionalmente, por lo que el tipo es doloso, pero fundamentalmente debe primar en el agente solo el animus vulnerandi.

4. Consumación y tentativa

El delito puede verificarse mediante acción e, incluso, por omisión impropia. La aceptación de la víctima no implica circunstancia alguna de exención.

Este delito se consuma cuando el agente ocasiona a la víctima un daño en el cuerpo o la salud, de naturaleza leve, verificándose una adecuada relación de causalidad. Dada la naturaleza lesivo-material del tipo, es posible la configuración de todas las formas de tentativa.

5. Consecuencia jurídica

La pena a imponerse, en la forma básica, es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

6. Circunstancias agravantes

El inciso 3 del artículo 122 del CP establece circunstancias agravantes del delito de lesiones leves. En este caso, la conducta se sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; e inhabilitación: i) de acuerdo a los numerales 5 y 11 del artículo 36 (incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; y prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez); y, ii) de acuerdo a los artículos 75 y 77 (suspensión y pérdida de la patria potestad) del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda. Dichas agravantes son las siguientes:

6.1. Condición personal-funcional de la víctima (artículo 122.3.a)

En estos supuestos, la exigencia legal es que el atentado dañoso tenga directa relación con la condición personal de la víctima, por ser miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por mandato popular, o servidor civil, siempre que la lesión se produzca en cumplimiento de sus funciones o como consecuencia de ellas.

Como dijimos en el caso de las lesiones graves (2018, pp. 119-120) la determinación normativa de estas formas agravadas representa un esfuerzo de prevención general (negativa) que el Estado ha puesto en ejecución con la intención de proteger a los mencionados sujetos cualificados, corriéndose el riesgo de propiciar ámbitos discriminatorios en la aplicación de la ley penal, que atentarían contra el principio de igualdad, ya que igual protección reforzada podría ser reclamada para otros sujetos, como, por ejemplo, los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones, los magistrados de los tribunales castrenses, los miembros del clero, periodistas, etc.

6.2. Aprovechamiento de condiciones de disminución de la víctima (artículo 122.3.b)

Se trata de una modalidad agravante directamente relacionada con la condición de la víctima, que, por ser menor de edad o adulto mayor o por adolecer de discapacidad, se asume que se encuentra en condiciones de disminución física y mental que determinan un estado de indefensión que el agente aprovecha para dañarlo levemente, generándose así un mayor riesgo reprochable. Esta es una presunción iuris tantum, ya que podríamos señalar el ejemplo del menor o anciano que si tiene la posibilidad física de defenderse, en cuyo caso no debería fundamentarse esta agravante. Sin embargo, consideramos que hacer depender la circunstancia agravante solo de la edad cronológica resulta perjudicial y proclive a la fundamentación de una analogía in malam partem.

En cuanto al concepto de adulto mayor, la Ley N° 30490, lo define como el individuo mayor de sesenta años (artículo 2), que se encuentra en la última etapa de la vida, la que sigue tras la adultez.

Por su lado, la condición de discapacidad de la víctima determina, sin lugar a dudas, la mayor carga de reproche, debiendo ser entendida la discapacidad como la condición de ciertas personas que presentan alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, que, a largo plazo, afectan la normal y plena interacción y participación en la sociedad.

En ciertos ámbitos, términos como “discapacitados”, “ciegos”, “sordos”, etc., aun siendo correctamente empleados, pueden ser considerados despectivos o peyorativos, ya que para algunas personas “etiquetan” a quien padece la discapacidad, lo cual es interpretado como una forma de discriminación. En esos casos, para evitar conflictos de tipo semántico, es preferible usar las formas “personas con diversidad funcional”, “personas con discapacidad”, “personas con movilidad reducida”, “personas con limitación visual”, “personas con limitación acústica” y otros por el estilo, pero siempre anteponiendo “personas”, a fin de hacer énfasis en sus derechos humanos y su derecho a ser tratados con igualdad. La persona con discapacidad es un sujeto de derecho, y si bien el ejercicio de los mismos se ve dificultado por su condición, no es que por ello los pierdan.

En todo caso, la referencia específica a diversas circunstancias y condiciones que se representan como fundamento de la agravante, no parece una buena técnica legislativa. El texto ganaría claridad si solo se refiriese al “aprovechamiento de las condiciones de indefensión o disminución física de la víctima”, que incluso podría abarcar otros supuestos no contemplados hoy en el tipo en comentario (heridos, ciegos, etc.).

Reafirmamos que resulta evidente que la agravante tendrá aplicación en cuanto el agente, al actuar, haya tenido conocimiento o le haya constado o podido presumir, la condición personal de la víctima, lo contrario podría derivarnos a la presencia del error de tipo. En tal sentido, la norma hace referencia a que el agente se aproveche de la condición en la que encuentra a su víctima.

6.3. Condición de género y circunstancia feminicida (artículo 122.3.c)

La Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), define el concepto de violencia contra las mujeres como “cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 5).

Es necesario precisar que esta manifestación de violencia no reside o se debe a una condición biológica ni doméstica, sino exclusivamente de género y, por tanto, no obedece a una diferencia entre sexos. Para entender la violencia contra la mujer es esencial partir del concepto de género, el cual, aunque asume múltiples definiciones, desde una perspectiva amplia, puede definirse como “el resultado de un proceso de construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres” (Maqueda, 2006, p. 2).

El género es resultado de ese aprendizaje cultural de signo particular, en donde hombres y mujeres exhiben los roles e identidades que la sociedad les asigna a priori, según el sexo; y es esta la fuente de la prepotencia que ejerce el hombre sobre la mujer. Es el orden simbólico y cultural el que define las relaciones de poder y superioridad de lo masculino sobre lo femenino y, en consecuencia, es el origen de la violencia contra la mujer.

El espacio predilecto para el ejercicio de esta violencia es la privacidad del hogar, porque para este se reservan los roles de género más tradicionales e interiorizados por hombres y mujeres. Aunque se ha indicado que la violencia contra la mujer es una cuestión de género, esto no implica que las expresiones “violencia de género” y “violencia contra la mujer” sean indistintas, puesto que la primera se refiere a aquella dirigida contra el hombre o la mujer en razón de su género y de las expectativas sociales que de él o ella se tiene, mientras que la segunda se ejerce exclusivamente contra las mujeres

Es en este contexto que el legislador introduce esta nueva agravante de las lesiones leves, cuando la víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP, es decir:

1. Violencia familiar.

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

6.4. Estado de gestación de la víctima (artículo 122.3.d)

Esta circunstancia que revela un mayor reproche por el riesgo al que se somete no solo a la madre, sino también al ser en gestación. En este caso, el agente debe saber o poder prever o presumir el estado de gestación, de lo contrario, concurriría un error de tipo con respecto a este extremo de la agravante.

6.5. Relaciones de parentesco o de convivencia (artículo 122.3.e)

En este caso, la conducta se agrava cuando la víctima de lesiones leves:

• Es cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, padrastro, madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; o pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del sujeto activo;

• Es una persona que habita en el mismo hogar que el sujeto activo, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales;

• Es la persona con quien el sujeto activo ha procreado hijos en común, independientemente de que conviva o no en el momento de producirse los actos de violencia.

• También se agrava el delito de lesiones leves cuando estas se producen contra una mujer en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B, es decir, en contextos de violencia familiar; coacción, hostigamiento, acoso sexual; o abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

Se aprecia así que el mayor reproche penal tiene directa relación con la posición de garante, que se exige socialmente en relación con los lazos de familiaridad y relaciones intrafamiliares.

6.6. Relaciones de dependencia o subordinación (artículo 122.3.f)

Esta agravante se configura cuando la víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual, siempre que el agente se hubiera aprovechado de esta situación.

6.7. Utilización de armas u objetos peligrosos (artículo 122.3.g)

El reproche se torna mayor en las lesiones leves si para producir el daño el agente hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

Esta agravante encuentra su fundamento en el medio peligroso empleado por el sujeto activo para incrementar su potencialidad agresiva y realizar el daño. El fundamento político-criminal que sustenta la agravante, radica en el incremento desproporcionado del riesgo, al que se somete a la víctima al utilizar el agente los referidos elementos peligrosos.

Es, por lo tanto, como señala Quintero Olivares (1996), una agravación por el medio empleado (p. 470), que denota un peligroso incremento de la potencialidad del ataque y una disminución de la posibilidad de defensa de la víctima, que, en algunos casos, entraña un riesgo, inclusive para su vida, lo que refuerza la naturaleza pluriofensiva del tipo.

6.8. Realizar el hecho con ensañamiento o alevosía (artículo 122.3.h)

El ensañamiento es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del agente, generalmente contemplada en los delitos contra las personas. Así, podríamos definir el ensañamiento como aquel padecimiento no ordinario e innecesario provocado de modo suficiente por un sujeto a su víctima, sea para intensificar el dolor que se le hace experimentar o para prolongar su agonía.

Al respecto, nuestro código punitivo hace referencia a esta forma de comportamiento al establecer como circunstancia agravante genérica en el artículo 46, inciso 2, literal g): “hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito”.

Por su parte, la alevosía representa una forma insidiosa o traicionera de actuar, que implica ventaja, actuación sin peligro, sin riesgo para el victimario e indefensión y desprevención para la víctima. Supone una maquinación cautelosa y decidida, que tiende a aprovechar de manera insidiosa y felona el estado de indefensión de la víctima provocada por el agente. Bacigalupo (1989) indica que en la alevosía se aprecia una ejecución sin riesgo para la persona del autor, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Se denota, según el citado autor, que la definición legal reduce el concepto de alevosía a la indefensión de la víctima y la correlativa seguridad con la que el actor actúa (p. 42). Lo central es la idea del “aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima” (Cerezo Mir, 1990, p. 121).

La legislación española hace expresa referencia a la alevosía, como una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal (artículo 22, inciso 1), estableciendo que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder defensa por parte del ofendido. Las condiciones físicas de indefensión, propias o adquiridas (niños, ancianos, impedidos, trastornados, etc.), o las circunstancias señaladas en el artículo 22, inciso 2, del Código español (ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente) no pueden ser tomadas per se como circunstancias constitutivas de la alevosía.

En el caso nuestro, mediante modificación introducida por Decreto Legislativo N° 1323, se insertó un concepto normativo de la alevosía como circunstancia agravante genérica en el artículo 46, inciso 2, literal f): “Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”.

6.9. Estado de ebriedad o drogadicción (artículo 122.3.i)

En este supuesto, la lesión leve se agrava si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos litro, o bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

Sin embargo, como ya lo dijimos en otro trabajo (2018, p. 128), debe tenerse en cuenta que, en general, el estado de embriaguez siempre ha sido considerado una causa de atenuación privilegiada regulada en el artículo 21 del CP, cuando no se concreta la eximente de responsabilidad penal referida a la grave alteración de la conciencia, prevista en el artículo 20, inciso 1. En estos casos, la jurisprudencia apreciaba una “alteración parcial de la conciencia (R. N. N° 1222-05-Huancavelica; R. N. N° 3295-2013-Lima Norte; R. N. N° 3465-2013-Cusco).

En tal sentido, esta agravante se aleja de dicha tendencia para establecer un factor discriminatorio con respecto a otros delitos que se pudiesen cometer en tales circunstancias. Entendemos que el fundamento agravante radica en criminalizar más duramente el comportamiento del agresor que se da valor y escuda bajo el influjo del alcohol, las drogas u otras sustancias tóxicas; pero con base en estos criterios no se puede trastocar los fundamentos penales en cuanto a la determinación de las penas.

Por otro lado, la agravante en cuestión no discrimina estados de embriaguez o toxicidad voluntarios o involuntarios, eventuales o habituales, o el grado de afectación de la psiquis del agente. Solo se hace referencia a la presencia o consumo de alcohol o drogas como datos objetivos, sin tenerse en consideración si estos afectaron o no la culpabilidad del agresor, lo que nos lleva peligrosamente a una imputación sobrecriminalizada basada en el mero resultado y en relación con el autor y no con el acto. Más aún, no se entiende por qué sustentar la agravante en un estado tan mínimo de alcohol en la sangre (0.25 gramos-litro), que generalmente no repercute decididamente en el comportamiento del individuo.

6.10. Lesiones leves seguidas de muerte (artículo 122, incisos 2 y 4)

Esta modalidad agravada es conocida con el nombre de “homicidio preterintencional”. Como su nombre mismo lo indica, la muerte ha de seguir a las lesiones leves, por lo que tal resultado, que es preterintencional, se presenta como una causa agravante de la figura original. Es la muerte de una persona, que se ocasiona como resultado de una acción dirigida a la producción de una lesión leve, con la particularidad de que aquel pudo ser previsto y, no obstante, el agente no hizo lo necesario para prevenirlo. Praeter intentionem significa lo que está más allá de la intención. Así, la muerte a que se refiere el tipo legal debe ser ultraintencional; debe exceder a la intención del agente.

Esta modalidad agravada, como toda forma preterintencional, presenta una mixtura de dolo y culpa; el dolo estaría representado por la intención de causar el daño leve, mientras que la culpa se presentaría con relación al resultado muerte. “Desde el punto de vista de las posibilidades prácticas, es previsible aquello que es razonablemente posible; es decir, aquello que razonablemente debe producir tal o cual resultado” (Despouy, 1969, p. 85).

Reafirmando lo dicho, Fontán Balestra (1969) nos indica, con acierto, que, si aplicamos los principios generales de la culpabilidad, “resulta evidente la improcedencia de imputar a título de dolo las consecuencias no previstas; pero una acción inicial dolosa lleva consigo la imprudencia apta para responsabilizar a título de culpa por los resultados más o menos previsibles” (p. 252). Evidentemente, entre la lesión grave producida y el resultado muerte, debe existir una adecuada relación de causalidad.

La norma punitiva establece una graduación en cuanto a la respuesta penal ante la presencia de la muerte como consecuencia de las lesiones leves. Así, si ella se produce en relación con la forma básica de las lesiones leves, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años (artículo 122.2). Pero si el resultado mortal se produce como consecuencia de cualquiera de las modalidades agravadas tipificadas en el numeral 3 del artículo 122, la pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de catorce años (artículo 122.4).

II. Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (artículo 122-B)

1. Descripción típica del injusto

Evidenciando una política social prevencionista y ultraproteccionista, el legislador, mediante la Ley N° 29282, del 27 de noviembre de 2008, introdujo una nueva modalidad agravante del delito de lesiones leves, relacionadas a la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, tipificada en el artículo 122-B del CP, con el siguiente texto:

Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.

La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.

3. La víctima se encuentra en estado de gestación.

4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.

5. Si en la agresión participan dos o más personas.

6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente.

7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

Entendemos que la tipificación de este delito rompe la estructuración técnica de los delitos de lesiones, ya que se trastoca el mínimo de injusto necesario para fundamentar la imputación penal desde la perspectiva del principio de lesividad. Se requiere de un mínimo de daño en la integridad corporal o la salud física o mental de la persona para constituir un delito, es decir, de una lesión que origine en la víctima un mínimo de días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o algún nivel de afectación psicológica. Sin embargo, en este delito ya no importa dicha graduación de días y, aunque circunscribe sus efectos a las circunstancias feminicidas, nos parece que afecta fundamentales principios penales, como el de lesividad, proporcionalidad, legalidad, razonabilidad y mínima intervención.

2. El bien jurídico objeto de protección

Siendo una modalidad de lesiones, lo que se protege es la integridad corporal y la salud psicofísica de las personas.

3. El tipo objetivo de las agresiones contra mujeres o integrantes del grupo familiar

3.1. Sujetos de la acción

Se trata de un tipo que circunscribe sus efectos al ámbito de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, que son los sujetos pasivos en cualquiera de las modalidades del delito. Más precisamente, el artículo 122-B del CP se remite tanto a la Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), como a los contextos previstos para el tipo penal de feminicidio (artículo 108-B del CP).

Según la citada Ley N° 30364, la agresión puede ser cometida, en principio, por cualquier persona en perjuicio de cualquier mujer (durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor) por su condición de tal o de cualquier integrante de su grupo familiar (cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, padrastro, madrastra, personas con quienes tenga hijos en común, ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y personas que habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales al momento de producirse el hecho).

En ese sentido, la agresión contra la mujer por su condición de tal o contra los integrantes del grupo familiar debe producirse en contextos de violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; o de cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. En este último supuesto, sujeto pasivo solo puede ser una persona de sexo femenino, incluso cuando se trate de un integrante del grupo familiar.

3.2. Estructura típica

Desde la perspectiva de su materialidad típica, encontramos que el artículo 122-B del CP hace referencia a elementos como “mujer por su condición de tal” e “integrantes del grupo familiar”.

Al respecto, el artículo 4.3 del D. S. Nº 009-2016-MIMP (Reglamento de la Ley Nº 30364, del 27/07/2016) señala que la violencia contra la mujer por su condición de tal:

Es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la Ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida esta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertadas en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres.

Asimismo, conforme al artículo 7.b) de la Ley N° 30364, se entiende como “miembros del grupo familiar”, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastas, ascendientes y descendientes, los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente de que convivan o no al momento de producirse la violencia.

En su objetividad, el tipo exige que el agente, de cualquier modo, cause lesiones corporales a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar, que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP. Evidentemente, se excluyen los casos en que se produzcan lesiones leves o graves.

4. El tipo subjetivo de las agresiones contra mujeres o integrantes del grupo familiar

Interpretando la estructura del tipo penal, apreciamos que se trata de un tipo esencialmente doloso, que, a nuestro parecer, admite tanto el dolo directo como dolo eventual.

5. Circunstancias agravantes

El artículo 122-B tiene en común con el artículo 122 del CP las siguientes agravantes:

1. El agente utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.

3. La víctima se encuentra en estado de gestación.

4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición.

Por esa razón, en el análisis de estas agravantes, nos remitimos a lo ya señalado para el delito de lesiones leves (véase supra).

Sin embargo, junto a la circunstancia en la que la víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de esa condición, el artículo 122-B agrega otra: “si la víctima padeciera de enfermedad en estado terminal”. Se trata también de una agravante que se basa en el aprovechamiento de la condición de la víctima, la cual se encuentra en condiciones de disminución física y mental, que determinan su estado de indefensión, del cual el agente se aprovecha para agredirla, generando así un riesgo mayormente reprochable.

5.1. Multiplicidad de agentes (artículo 122-B, inciso 5)

Esta agravante se configura cuando en la agresión participan dos o más personas. El concurso de una multiplicidad de personas durante el desarrollo de la acción, incrementa la peligrosidad de los agentes y un mayor riesgo para la integridad y la vida de la víctima, siendo ese el fundamento sobrecriminalizador.

Basta que la pluralidad de agente sean coautores o partícipes, no es necesaria la pertenencia a una banda o a otro tipo de organización delictiva. A decir de Roy Freyre, quien comenta una figura semejante en el ámbito de los delitos patrimoniales, los menores de edad y los enfermos mentales son aptos también para integrar con el autor el mínimo de personas que establece la ley. La inimputabilidad de los copartícipes los exime de pena, pero no suprime su condición de autores de hechos típicos y antijurídicos (1983, p. 83).

5.2. Contravención de medidas de protección (artículo 122-B, inciso 6)

Esta agravante se configura cuando la agresión se produce pese a haberse establecido una medida de protección a favor de la víctima emitida por la autoridad competente. Para la determinación de esta agravante hay que remitirnos a la Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), que, en su artículo 22 (modificado por el D. Leg. N° 1386, del 04/09/2018), determina las medidas de protección que el juez puede dictar en los procesos por actos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Dichas medidas de protección son:

1. Retiro del agresor del domicilio en el que se encuentre la víctima, así como la prohibición del regresar al mismo. La Policía Nacional del Perú puede ingresar a dicho domicilio para su ejecución.

2. Impedimento de acercamiento o proximidad a la víctima en cualquier forma, a su domicilio, centro de trabajo, centro de estudios u otros donde aquella realice sus actividades cotidianas, a una distancia idónea para garantizar su seguridad e integridad.

3. Prohibición de comunicación con la víctima vía epistolar, telefónica, electrónica; asimismo, vía chat, redes sociales, red institucional, intranet u otras redes o formas de comunicación.

4. Prohibición del derecho de tenencia y porte de armas para el agresor, debiéndose notificar a la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil para que proceda a dejar sin efecto la licencia de posesión y uso, y para que se incauten las armas que están en posesión de personas respecto de las cuales se haya dictado la medida de protección. En el caso de integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en situación de actividad que emplean armas de propiedad del Estado en el ejercicio de sus funciones, el juzgado oficia a la institución armada o policial para los fines de este numeral.

5. Inventario de bienes.

6. Asignación económica de emergencia que comprende lo indispensable para atender las necesidades básicas de la víctima y sus dependientes. La asignación debe ser suficiente e idónea para evitar que se mantenga o coloque a la víctima en una situación de riesgo frente a su agresor e ingrese nuevamente a un ciclo de violencia. El pago de esta asignación se realiza a través de depósito judicial o agencia bancaria para evitar la exposición de la víctima.

7. Prohibición de disponer, enajenar u otorgar en prenda o hipoteca los bienes muebles o inmuebles comunes.

8. Prohibición a la persona denunciada de retirar del cuidado del grupo familiar a los niños, niñas, adolescentes u otras personas en situación de vulnerabilidad.

9. Tratamiento reeducativo o terapéutico para la persona agresora.

10. Tratamiento psicológico para la recuperación emocional de la víctima.

11. Albergue de la víctima en un establecimiento en el que se garantice su seguridad, previa coordinación con la institución a cargo de este.

12. Cualquier otra medida de protección requerida para la protección de la integridad y la vida de la víctima o sus familiares.

5.3. Presencia de cualquier niña, niño o adolescente (artículo 122-B, inciso 7)

Esta agravante se configura cuando la agresión se perpetra en presencia de cualquier niña, niño o adolescente, lo cual puede generar en estos un daño a su integridad psíquica, en tanto se trata de menores de edad. Existe también en este supuesto, la trasgresión de la posición de garante que puede tener el agente con respecto a los referidos menores.

Asimismo, hay que considerar lo dicho por la Corte Suprema para el caso del feminicidio: “para su configuración no se requiere que el feminicidio se cometa en presencia o a la vista de los hijos o niños bajo su cuidado. Solo que se realice a sabiendas de que se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre. Este sería el caso que el feminicida cometa el delito en una habitación a la que no pueden acceder los hijos o niños, pero que sufren el dolor psicológico que se le está dando muerte a su madre (fundamento jurídico N° 74, del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

III. Lesiones con resultado fortuito (artículo 123)

1. Fundamento del injusto

La figura fortuita o casus (latín que significa “suceder” u “ocurrir casualmente”) implica la imposibilidad humana de prever el resultado y justamente por ello es que para el Derecho Penal no tiene relevancia. El caso fortuito es un acontecimiento involuntario e imprevisible, es decir, no imputable ni a título de dolo ni de culpa. Según, Cuello Calón, “Un hecho solo puede considerarse imprevisible cuando en su ejecución se ha puesto todo el cuidado, que los hombres diligentes suelen emplear en el ejercicio de su actividad para evitar la lesión de los derechos ajenos, no obstante lo cual el evento se ha producido” (1957, p. 465). Este es el caso de la figura en estudio, que, como bien indica Roy Freyre, “es una mezcla de dolo en la acción y caso fortuito en el resultado” (1986, p. 209).

Se trata de una modalidad de lesiones intencionales, que acarrean la producción de un resultado “grave”, el cual tiene carácter fortuito. Su tipificación se encuentra en el artículo 123 del CP, sancionándose la conducta de quien produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, en cuyo supuesto la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir.

2. El tipo objetivo de las lesiones con resultado fortuito

2.1. Sujetos de la acción

El sujeto activo es genérico, puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo también es genérico. Por lo especial de su constitución típica, no es posible la coautoría ni la participación en relación con el resultado fortuito, pero, de cara a la lesión que se quiso inferir, sea una lesión leve o grave, sí es posible hablar de coautoría y participación.

2.2. Estructura típica de las lesiones con resultado fortuito

El tipo legal se refiere a que la acción lesiva inicial del agente acarree la producción de un “resultado grave”, que no es otro que la configuración de una lesión mayor o más grave. En su acción inicial, lo que realmente quiere el agente es la lesión, pero, por circunstancias ajenas a su querer y previsión, se produce, como derivación de aquella, una lesión de mayor entidad o gravedad. Ahora bien, el “resultado grave”, al cual hace referencia la ley, debe ser de carácter fortuito, lo que implica que el agente solo será penado por la lesión que quiso inferir. No otra cosa nos quiere decir el tipo legal al referirse a: “no quiso causar ni pudo prever”.

En este aspecto, debemos referirnos a la relación concausal, que se puede definir como la confluencia de causas que, agregadas a la principal, desembocan en un resultado más grave. Dichas causas pueden ser preexistentes o sobrevinientes. Son preexistentes cuando existen antes de la lesión, como la hemofilia o la dextrocardia. Son sobrevinientes cuando se presentan después de producida la lesión, sin tener relación con la evolución normal de esta. Ahora bien, para considerar un “resultado grave” producto de una concausa dentro de los extremos del artículo 123 del CP, nuestra dogmática exige la total independencia de ella con relación a la causa principal, ya que lo contrario implicaría la posibilidad de la previsión. Así, por ejemplo, la peritonitis subsiguiente a una lesión en el vientre, y el tétano como consecuencia también de una lesión, son circunstancias inherentes a la lesión misma, lo que implica la falta de independencia de la concausa.

En tal sentido, “para nuestra dogmática, la falta de independencia entre la lesión y la concausa haría previsible el resultado más grave y, por ende, no podría hablarse ya de resultado fortuito” (Roy Freyre, 1986, p. 214).

3. El tipo subjetivo de las lesiones con resultado fortuito

El tipo, en su última parte, se refiere a “la lesión que quiso inferir”, lo que indica claramente que la acción inicial del agente es dolosa, excluyéndose por ello toda forma culposa. El agente solo quiere la lesión, por lo que su animus vulnerandi no abarca al “resultado grave” producido, el cual, como se dijo, no está en su querer y escapa a su previsión.

4. Consecuencia jurídica

La ley indica claramente que “la pena podrá ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir”, la cual podría ser una lesión leve (artículo 122) o una lesión grave (artículo 121), es decir, en el primer caso, pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cinco; y, en el segundo, con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

IV. Lesiones culposas (artículo 124)

1. Fundamento del injusto

La modernidad y el consiguiente desarrollo técnico-científico que ha marcado a la sociedad, ha evidenciado como factor positivo el aumento del bienestar material común, pero también otro factor, esta vez negativo, compuesto por el incremento injustificado y alarmante de peligros.

En la actualidad, conforme se aprecia de los datos estadísticos, la frecuencia de los actos dañosos culposos es particularmente alarmante por su magnitud en el ámbito del tránsito automotor (urbano e interprovincial). A esto ha contribuido la negligencia de conducir en estado de ebriedad o drogadicción.

En sociedades como las nuestras, los peligros de accidentes se multiplican debido a la falta de medios financieros, técnicos y personales para prevenirlos o adoptar las medidas de precaución necesarias. El número de delitos culposos se ha multiplicado y sobrecargado el aparato judicial (Hurtado Pozo, 1995, p. 123). En ello se fundamenta, pues, la necesidad de tipificar y adscribir sanción penal a estas conductas negligentes.

En general, las formas culposas requieren un resultado típico, no querido por el agente, pero sí posible de prever, derivado de una violación del deber de prudencia y cuidado socialmente exigido a los ciudadanos. En tal sentido, nos encontramos ante una figura delictiva, representada por el daño en la integridad corporal o la salud psicofísica, provocada por una persona que obra transgrediendo el deber de cuidado y que incrementa injustamente el peligro, sin haberse rodeado de las precauciones mínimas impuestas por las circunstancias o por su condición personal.

Dado que la figura culposa representa una circunstancia en la que el agente no actúa con dolo, sino, más bien, mediando un accionar irrelevante o insignificante para el Derecho Penal, derivado generalmente de un accionar lícito o permitido por la normativa, resulta pertinente preguntarnos con base en qué consideraciones tal accionar adquiere carácter antijurídico y emerge al campo penal como susceptible de pena.

La respuesta a esta interrogante atiende a que no se sanciona al agente por el mero resultado, sino que lo antijurídico de la acción estriba en la violación del deber de atención que el orden jurídico impone subjetivamente a los miembros de la sociedad, que los obliga a conducir sus actividades de manera cuidadosa, a fin de no afectar los bienes jurídicos de terceros.

La norma penal, mediante su función motivadora, debe procurar que los individuos conduzcan su obrar o seleccionen los medios apropiados para el cumplimiento de sus fines, dentro del marco de lo prudente, a fin de evitar daños a las personas. El ordenamiento jurídico, con la tipificación de estas conductas, pretende proteger a la sociedad de comportamientos negligentes o imprudentes, transmitiendo el mensaje normativo de un adecuado accionar social, cuidadoso, respetuoso, consciente y meditado, sobre todo teniendo en consideración que estas formas delictuales inciden en lo profundo del sentimiento social y tienen relación directamente proporcional al desenvolvimiento de las actividades humanas, que, por los avances técnicos y científicos, se vuelven cada vez más complejas y riesgosas.

Lamentablemente, la experiencia ha permitido constatar que la finalidad de prevención general se vio afectada profundamente por la escasa respuesta penal, materializada en penas tan exiguas que redujeron al tipo culposo a un mero papel simbólico, casi intrascendente, por lo que, en respuesta al sentimiento social generalizado, el Estado sobrecriminalizó tales conductas, sobre todo cuando la imprudencia se da en el ámbito de la conducción de vehículos motorizados.

En nuestro sistema penal, la lesión culposa se tipifica en el artículo 124 del CP, el cual sanciona la conducta del que “por culpa, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud”.

2. El tipo objetivo de las lesiones culposas

2.1. Sujetos de la acción

Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo es genérico, pudiendo ser cualquier persona. Por la misma configuración culposa del tipo, descartamos la instigación y la complicidad. Tampoco es posible la coautoría, dado que el tipo culposo no permite el acuerdo de voluntades propio del actuar en conjunto, conforme a la teoría del dominio de hecho.

2.2. Estructura típica de las lesiones culposas

En esta modalidad delictiva, no se sanciona por el mero resultado, sino que lo antijurídico de la acción estriba en la violación del deber de cuidado o atención que el orden jurídico impone subjetivamente a los miembros de la sociedad.

La trasgresión del deber social de cuidado implica que el autor no hace uso de las precauciones impuestas por las circunstancias y por su condición personal, lo cual está vinculado con los conceptos de negligencia, imprudencia e impericia.

La negligencia implica no tomar las adecuadas y mínimas precauciones en las actividades ordinarias o especiales de la vida, dejando de lado las obligaciones impuestas por el uso o la costumbre, que requieren del agente cierto grado de atención, prudencia o previsión. Tal es el caso de quien construye un pozo y no se preocupa en poner una señal de atención o de taparlo, ocasionando con ello que la víctima no se percate y caiga en él, muriendo por el golpe.

La imprudencia, por su lado, presupone actividades o conductas que ostentan cierto grado de inusualidad, impregnadas de latente peligro común por su manejo por parte del agente, como experimentar con pólvora o criar animales feroces sin las debidas precauciones. También es el caso de los deportistas que, excediendo el marco de lo reglamentariamente permitido en el deporte, producen daño a sus contrincantes.

La impericia se funda en la ignorancia, el error y la inhabilidad; presupone la existencia de una profesión, un arte o un oficio del cual haga uso deficiente el agente. Para que pueda considerarse el hecho cometido por impericia, es necesario que se trate de personas cuya actividad les imponga poseer conocimientos especiales y que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de esa actividad.

Un ejemplo frecuente es el de los profesionales de la salud, que pueden ocasionar lesiones debido a una mala medicación o a una deficiente intervención quirúrgica. “Las distinciones entre la negligencia, la imprudencia y la impericia son bastante sutiles, siendo más importante el común denominador que las hace integrantes de una situación culposa esencialmente idéntica” (Bramont Arias, 1978, p. 68).

El tipo de lesiones culposas representa una acción de lesión material, por lo que el resultado dañoso debe ser consecuencia directa del incremento injustificado del riesgo permitido por la infracción del deber de cuidado del agente.

3. El tipo subjetivo de las lesiones culposas

El agente actúa sin desear el resultado lesivo. La lesión se produce por negligencia, impericia o imprudencia, habiendo infringido el agente su deber de cuidado objetivo.

4. Consumación y tentativa

Por la especial configuración del tipo, la acción es no intencional, aceptándose la comisión y la omisión impropia. Este delito se consuma cuando se produce efectivamente la lesión por la infracción del deber de cuidado.

En este caso, para los efectos de la imputación por lesiones leves culposas, atendiendo a lo dispuesto por la parte final del artículo 441 del CP, el daño debe ocasionar más de diez días de incapacidad, ya que, de lo contrario, solo se configuraría una falta contra la persona culposa.

La modalidad culposa también puede revestir la forma de lesiones graves culposas, en cuanto configure alguno de los supuestos establecidos en el artículo 121 del CP.

La tentativa, en todos estos casos, es inadmisible ya que se trata de un resultado no intencional, no doloso.

5. Consecuencias jurídicas

Si la lesión culposa es leve, la pena privativa de libertad será no mayor de un año y sesenta a ciento veinte días-multa. Si es grave, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y sesenta a ciento veinte días-multa.

6. Circunstancias agravantes

Como hemos señalado, la política criminal peruana se ha orientado a dotar al tipo penal de lesiones culposas de un ingrediente sobrecriminalizador de impacto social, tendiente a lograr una mejor efectividad de la prevención general. En ese sentido, el artículo 124 del CP ha sido modificado por la Ley Nº 29439, del 19/11/2009; por la Ley Nº 27753, del 09/06/2002 y por la Ley Nº 27054, del 23/01/1999. Conforme a su texto actual, las circunstancias agravantes del delito de lesiones culposas prevén las siguientes penas:

a) Cuando el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria, en cuyo caso la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años.

b) Cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, en cuyo caso la pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años.

c) Cuando la lesión se comete utilizando un vehículo motorizado o un arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre: i) en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular; y ii) mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general; en todos estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7.

d) Cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito, en cuyo caso la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7.

La experiencia nacional demuestra, en la conducta imprudente del agente, una evidente falta de contención, que debe atribuirse como fracaso de la norma penal, que, por su insignificante respuesta punitiva, no podía hacer internalizar en los sujetos la debida observancia de sus obligaciones sociales de cuidado. En tal sentido, la modificación legislativa tiende a hacer eco de una muy esperada respuesta penal, que permitirá, a futuro, brindar al operador penal un instrumento más efectivo y ejemplificador, permitiéndose incluso la detención y la encarcelación efectiva.

En cuanto a la lesión culposa cometida bajo el efecto del alcohol, podemos anotar, siguiendo a la Organización Mundial de la Salud (OMS), que el abuso del alcohol ocasiona alteraciones en los estados emocionales normales del individuo. El consumo excesivo de alcohol produce la pérdida de los mecanismos inhibitorios y de autocrítica; deprime el sistema nervioso central, al igual que los anestésicos generales. De igual forma disminuye la visibilidad de la distancia y produce relajación del sentido de equilibrio psicomotriz.

La lesión culposa por el uso de estupefacientes también es causal de agravante. El término “estupefaciente” es utilizado para designar a las sustancias que producen en el individuo intensa disminución de las actividades intelectuales y morales, con falta de movimiento y reacción a los estímulos. Se utiliza el término para designar en forma general a sustancias narcóticas o soporíferas. En todo caso, observamos que la expresión “droga” resulta omnicomprensiva tanto de los estupefacientes como también de los medicamentos que la ciencia farmacéutica ha creado para la salud.

Por otro lado, la norma introduce también como circunstancia agravante “la inobservancia de reglas técnicas de tránsito” (referencia normativa a la legislación de la materia), que entendemos debe estar representadas en la previsión del agente y en su conocimiento. Lo que nos preocupa es la generalidad de tal expresión, que puede ampliar peligrosamente el tipo, dándole alcances abiertos excesivos. Por ejemplo, si el chofer atropella y lesiona al pasar sin detenerse ante la luz roja, o si lo hizo excediendo el límite de velocidad, tales condiciones que, de ordinario constituyen la imprudencia típica, ¿deberán también ser consideradas en la agravante?

Otra agravante se presenta cuando el agente consigue el resultado infringiendo un deber relativo a las reglas de su profesión, ocupación o industria. Tal agravante encuentra su fundamento en que, por su condición personal, el agente está obligado a una especial atención y cuidado en su desempeño, así como también posee una mayor responsabilidad en sus actividades. “Esto debido, según los casos, a la preparación profesional, a la autorización oficial con que cuentan y a la confianza que en ellos tienen los terceros” (Peña Cabrera, 1994, p. 135).

Es importante establecer que la agravante se configura siempre que la culpa se produzca en el desempeño de la profesión, ocupación o industria. Así, el chofer profesional que atropella al peatón, en ejercicio de su profesión, cumple la agravante, mientras que si tal hecho se hubiese producido cuando aquel conducía el fin de semana en compañía de su familia, no se configuraría la agravante, ya que no se encontraría desempeñando su profesión. Asimismo, cumple esta agravante el policía que, sin tomar las precauciones inherentes a su profesión, acciona su arma en forma imprudente y lesiona a su compañero.

El título profesional comporta una presunción iuris tantum, en el sentido de que el individuo posee los conocimientos exigidos por la ciencia; sin embargo, aún “establecida la competencia científica, la irreflexión o ligereza es posible” (Balbín, 1980, p. 40).

La multiplicidad de víctimas es también circunstancia agravante en este delito, por el mayor daño y la potencialidad del peligro social ocasionado.

El delito de lesiones culposas, cuando estas son producto de accidentes de tránsito, puede concurrir con el tipo de omisión del deber de auxilio, tipificado en el artículo 126 del CP y con el tipo de fuga en el lugar del accidente de tránsito descrito en el artículo 408 del CP (delito contra la función jurisdiccional).

7. Proceso penal

El tipo básico de lesiones culposas leves requiere necesariamente denuncia de parte (acción privada), sin la cual no puede iniciarse el proceso, aunque después de ello continúe de oficio. También cabe anotar que la acción penal puede cortarse si media renuncia expresa del agraviado. Esta exigencia de índole procesal determina la presencia de una condición objetiva de punibilidad.

Por otro lado, cuando se producen lesiones graves o se trata de unas lesiones culposas agravadas, se siguen los cauces normales del proceso penal, de modo que su inicio y continuación es de oficio y no renunciable.

V. Lesiones al feto (artículo 124-A)

1. Fundamento del injusto

Desde la perspectiva de la identificación del sujeto pasivo de este delito, nos indica Creus (1990, p. 83), que puede ser cualquier persona. Se equipara la víctima de estas lesiones con la del homicidio, o sea, se puede lesionar a otro desde que comienza su nacimiento y mientras existe como ser vivo. Muchos tratadistas excluyen al feto como sujeto pasivo posible de lesiones, considerando que solo estaría protegido de aquellas lesiones que le produjeran las maniobras abortivas producidas en un delito de aborto tentado, cuando el agente obró con la finalidad de dar muerte al feto. Esta tesis restrictiva excluye de la punibilidad las hipótesis (que no dejan de ser posibles en la realidad) de las lesiones causadas al feto en el seno materno sin intención de darle muerte (por ejemplo, administrándole a la madre medicamentos que lo deformen). “Sin embargo, parece que es hora de revisar estas restricciones, porque aquí el “otro” puede ser el feto, ya que la ley no nos pone en la necesidad de distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurre con la de matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y de aborto” (Creus, 1990, p. 83).

En nuestro sistema penal, antes de la modificación legislativa introducida mediante ley N° 27716, de fecha 8 de mayo del 2002, que incorpora el artículo 124-A (lesiones al feto) en el texto punitivo, no se hacía referencia a la problemática de situar al feto como sujeto pasivo de lesiones, quedando tal circunstancia atípica. Incluso, las lesiones culposas que determinaban la eliminación de la vida fetal, resultan hasta la actualidad impunes, ya que no es típico el aborto culposo (en este caso se sancionaban las lesiones que sufría la madre, sin protegerse al feto).

Urgía, pues, un debate jurídico destinado a llenar este vacío legislativo, máxime si con el desarrollo de la ciencia médica, ya es posible probar la presencia de los daños que dolosa o culposamente se pueden producir al feto dentro del útero materno. Precisamente este vacío fue llenado por la ley antes referida.

En las lesiones al feto, el objeto de protección jurídico-penal no es el ser humano independiente, sino el ser nonato. En cuanto a los límites de la protección punitiva, cabe indicar que, en torno al estudio de la individualidad e identidad humana, giran diversos conocimientos, que en conjunto aportan al entendimiento del origen de la existencia del ser humano; tales se encuentran dispersos en diferentes disciplinas científicas, como la antropología, la medicina, la sociología e, inclusive, el derecho. Así, los conocimientos aportados por la ciencia médica permiten apreciar que la vida atraviesa por todo un proceso biológico, que se inicia con el acto de la fecundación, luego la concepción y la anidación, el inicio de la actividad cerebral y finalmente el nacimiento.

De resultar exitosa, la “fecundación” determina la “concepción”. El espermatozoide hace contacto con el óvulo (unión de los gametos) y da origen al “cigoto” (óvulo fecundado). Se inicia en este instante el comienzo de un proceso biológico continuo de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotación genética de cada individuo se mantiene en cada una de sus células y durante toda su vida. De este modo, puede hablarse con propiedad de una identidad biológica inherente a cada individuo desde su concepción hasta su muerte.

No obstante esta realidad biológica, consideraciones de política criminal obligan a establecer con precisión no el momento preciso del origen de la vida humana, sino el origen del merecimiento penal de protección. En tal sentido, asumiendo la posición mayoritaria, consideramos que el límite mínimo de protección jurídico-penal lo encontramos en el momento en que el óvulo fecundado queda anidado en el útero materno (teoría de la anidación), lo que se produce alrededor de los catorce días de la fecundación. Así, desde la perspectiva normativo-penal, existe diferencia entre los conceptos de “concebido” y “feto”. Y, en consecuencia, el inicio de la protección penal en el delito que nos ocupa se produce cuando el cigoto se anida en el útero materno y se vuelve feto, y hasta el momento de su nacimiento.

Por ello, el texto penal vigente adolece de un defecto de técnica jurídica al referirse al “concebido”, siendo que técnicamente es más preciso el término “feto”, que incluso es utilizado por el Código Penal español (en todo caso, observando el proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo, se utiliza indistintamente la expresión “concebido” y “feto”, sin atender a su diferenciación conceptual). Es por ello que nosotros preferimos utilizar el nomen iuris de “lesiones al feto”.

En relación con este tema, informa Muñoz Conde (1996), que quizás una de las novedades más importantes del CP español de 1995 fueron los delitos de lesiones al feto (artículos 157-158) y manipulación genética (artículo 159-162). En ellos se reflejó la preocupación por estas materias en la sociedad y las tendencias del Derecho Penal a ampliar su campo de intervención a conductas que constituyen una verdadera amenaza para los bienes jurídicos fundamentales, de los que depende, incluso, el futuro de la humanidad. Esto se nota especialmente en los delitos relativos a la manipulación genética, pero no tanto en los delitos de lesiones al feto, que colmaron una laguna del Derecho Penal hace ya mucho tiempo denunciada. Los peligros a los que está expuesto el nasciturus durante el embarazo, y no ya solo en caso de conflicto con los derechos de la madre, sino por la propia fisiopatología de la reproducción y la intervención de terceros en ese proceso, pueden repercutir no solo produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino provocando alteraciones en su conformación, que repercutan negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física. A pesar de la importancia de la protección del feto en estas circunstancias, existía una laguna legal, que obligaba a dejar impunes las lesiones o, incluso, la muerte del ya nacido, a consecuencia de maniobras, generalmente imprudentes del médico durante el parto o de actos médicos, generalmente imprudentes también, realizados durante el embarazo. La STS del 5 de abril de 1995 pretendió salvar esta laguna considerando que podían incluirse dentro del delito de lesiones, lo que equivale a decir que el aborto puede incluirse dentro del homicidio, analogía obviamente contraria al principio de legalidad (pp. 119-120).

Según Muñoz Conde (1996), la incorporación de los citados artículos solo colmó en parte tales lagunas, pues solo eleva a la categoría de delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que este pueda morir, una vez nacido, a consecuencia de esas lesiones; en este caso, el tipo aplicable solo puede ser también el del delito de lesiones al feto, quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad, pero tampoco por homicidio, al haberse producido las lesiones cuando la vida aún no se había independizado. De todas formas, el que se pueda castigar por lesiones al feto cubre suficientemente la punibilidad de la acción sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole (principalmente, civil) en que se haya podido incurrir (pp. 119-120).

El proyecto de ley de incorporación de este tipo delictivo (artículo 124-A) a nuestro CP, sustentó su pertinencia, en la siguiente exposición de motivos:

Consideramos que, el artículo 1 de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Que, de acuerdo al artículo 2 de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Que, el artículo 1 del Código Civil precisa que la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

Que, la praxis jurisprudencial denota situaciones en que por intervención quirúrgica o por circunstancias, se daña la integridad física del feto, el cual, no es constitutivo de delito de aborto porque este se consuma con la muerte del producto de la concepción, en cambio en las situaciones descritas solo se da un daño en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos que ya han nacido; debido al concepto de lesión que se parte, esto es el daño injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla.

Que, el tratamiento jurídico-penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que han afectado la integridad física del feto y estando a la particular indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación de esta inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la incolumidad, entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido.

Que, el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la concepción, puede originar sobre este: castración, mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.

Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo solo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa.

Que, por lo expuesto, es necesario incluir en el Código Penal el llamado “delito contra la integridad o incolumidad del concebido” a fin de brindar una mayor protección a este y evitar la impunidad de aquellos que por su negligencia o por dolo, dañan al fruto de la concepción.

Como corolario de ello, se introdujo en el texto punitivo el artículo 124-A, sancionando la conducta del “que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido”.

Al respecto, la legislación española es más completa en el tratamiento de este delito. Así el Título IV tipifica el rubro: “De las lesiones al feto”, tanto en sus formas dolosa como culposa:

Artículo 157.

El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.

Artículo 158.

El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

2. El bien jurídico objeto de protección

Identificamos en el tipo la protección de la integridad corporal y la salud psicofísica del feto. Esta circunstancia es precisamente lo que diferencia a esta forma delictiva de las lesiones “clásicas”, ya que, en estas, el objeto de protección jurídico-penal es semejante (la integridad y la salud psicofísica), pero asegurada sobre la base de la existencia de un ser humano nacido e independiente.

Es esta justamente la dificultad interpretativa que actualmente podemos apreciar. Al parecer, no resulta muy técnica la ubicación legislativa de esta figura delictiva en el contexto de los tipos que defienden la vida ya lograda. Por ello, consideramos mejor, en aras a una armonía sistemática, que su tratamiento debería estar inserto en las formas delictivas que protegen al ser nonato. Podría modificarse el Capítulo II, actualmente denominado “aborto”, para comprender otro que podría llamarse, por ejemplo, “Atentados contra la vida, el cuerpo y la salud del feto”.

El tipo hace referencia a que el daño puede producirse sobre la salud e, incluso, sobre “el cuerpo” del feto. Al respecto, hay que considerar que el embrión ya implantado (feto) carece de corporeidad definida en los primeros momentos de su vida (mas sí se puede afectar su salud futura). La definición de su estructura corporal se verifica en las posteriores semanas de su vida, hasta que aproximadamente en la novena semana adquiere forma humana (momento en el cual ya es propio hablar de un “cuerpo”).

3. El tipo objetivo de las lesiones al feto

3.1. Sujetos de la acción

El sujeto activo es genérico, puede ser cualquier persona, incluso los padres del feto y demás familiares, los profesionales de la salud, etc. El sujeto pasivo solo será el feto, cuya integridad corporal y salud psicofísica es protegida penalmente.

Dada la característica lesiva y material del tipo, las formas de autoría y participación son posibles. La madre o el padre incluso podrían actuar como autores, coautores, instigadores, etc. Por ejemplo, el padre que, por venganza, ante el alejamiento de su pareja, le hace ingerir una sustancia nociva que tiene como efecto el descerebramiento del feto, que es su propio hijo.

3.2. Estructura típica de las lesiones al feto

a) Producción de resultado dañoso

Este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que, por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias nocivas que pueden darse en él, se debe considerar únicamente como lesiones de naturaleza grave, las que pueden diferenciarse entre dolosas o culposas, con la precisión de que, como ya se expresó y criticó, la forma culposa no es típica.

Conforme a lo ya establecido, el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante, por la ingestión de medicamentos, etc., cuyo fin no es causarle la muerte, puede ser objeto de daños (los que, conforme a nuestro CP, deben ser orientados por una decisión dolosa), como incapacidades, mutilaciones, deformidades, entre otros, afectando el proyecto de vida que representa.

b) Relación de causalidad

Los problemas de causalidad son enormes, pues no resulta en absoluto sencillo determinar ex post cuándo un fenómeno ha causado una lesión, y sobre todo afirmar ex ante la posibilidad general de que algo vaya a causarla. Es clásico el caso “Contergan”, también conocido como el de la “Talidomida”, sustancia que fue suministrada a cientos de embarazadas en la República Federal Alemana, que dieron a luz niños con taras físicas de diversa gravedad (si sobrevivían quedaban con graves malformaciones, focomelias o extremidades en forma de aleta de focas y lesiones irreversibles; véase Hassemer y Muñoz Conde, 1995, p. 50). Ante ello, la justicia alemana determinó la relación causal, de acuerdo con una serie de criterios epidemiológicos que, aún sin determinar el curso causal exacto, sí permitieron predecir la potencialidad lesiva de la sustancia, comprobada ex post, por la efectiva producción del resultado.

4. El tipo subjetivo de las lesiones al feto

El tipo es eminentemente doloso. El agente dirige su accionar a la producción de un daño en el feto, nunca su intención puede ser provocar su muerte, ya que ello podría determinar una tentativa de aborto o un aborto consumado. El agente debe actuar con animus vulnerandi.

Debe, sin embargo, tenerse en cuenta la posible concurrencia de dolo eventual de aborto cuando se acometen lesiones al feto. Obviamente, tal dolo absorbería al de lesiones y solo se penaría por el primero (Carbonell Mateu, 1999, p. 144).

En nuestro CP, la forma culposa resulta atípica (no obstante que el proyecto de ley que sustentó la inclusión de esta forma delictiva sí hacía referencia a la necesidad de tipificar la modalidad culposa).

5. Consumación y tentativa

Como modalidad del tipo de lesiones, el delito en estudio se consuma cuando se produce el daño en la integridad corporal o la salud psicofísica del feto. Ello, aunque el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad ocasionada (Valle Muñiz, 1996, p. 114).

Conforme a la redacción típica, la acción se manifiesta decididamente comisiva. La modalidad de omisión impropia también se puede configurar desde la óptica de la apreciación de la omisión del acto esperado estando en una posición de garante.

Teóricamente la aparición de las formas imperfectas no determina problema alguno. Por ejemplo, la intervención quirúrgica frustrada para mutilar el cuerpo del feto, o cuando la madre expulsa de su organismo la sustancia nociva administrada, antes de que produzca el efecto dañino en el feto que el agente esperaba.

6. Consecuencia jurídica

La pena privativa de libertad es no menor de un año ni mayor de tres. El resultado de muerte del feto, ocasionada de forma preterintencional, debería también merecer una agravación de la pena.

Referencias

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