RESUMEN

La dogmática penal de forma cuasi consensuada propone un concepto de organización criminal basado en la convergencia de tres elementos imprescindibles: estructural, metodológico y teleológico. Este estudio está focalizado en comprobar cómo esta fórmula conceptual se ha ido amoldando a la propuesta del legislador penal respecto del tratamiento de las conductas criminales de carácter organizado, así como en el costo político criminal de sus falencias conceptuales.

MARCO NORMATIVO

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: art. 2.

Código Penal: art. 317.

Ley N° 30077: arts. 2.1 y 3.

Decreto Ley N° 25475: art. 2.

PALABRAS CLAVE: Organización criminal / Falencias conceptuales / Principio de legalidad / Estructura jerárquica / Organización terrorista / Asociación mafiosa / Reparto de tareas / Estado de Derecho / Paz pública

Fecha de envío: 06/12/2018

Fecha de aprobación: 13/12/2018

I. Introducción

Una particularidad resaltante en lo que actualmente se conoce como delito de organización criminal, es que es un tipo penal cuya construcción tipológica se fue consolidando a través de importantes consensos internacionales^[1]. Por ende, debemos sostener que la legitimidad conceptual del referido delito debe estar íntimamente ligada a la dogmática, pero, sobre todo, a los tratados y convenios internacionales que se han venido celebrando en todo el mundo con el fin de luchar contra este fenómeno criminal proteico^[2], de difícil construcción conceptual, debido a su dinámica organizativa y funcional tan cambiante, y que involucra de forma importante a toda la comunidad internacional. En ese sentido, resulta trascendente lo expuesto por De la Cuesta Arzamendi (2001):

Las repercusiones sociales, económicas y culturales son de tal magnitud que los países se ven en la imperiosa necesidad de articular respuestas jurídicas unificadas, es decir, si el crimen se organiza, a los estados democráticos no les queda otra opción que organizarse colectivamente, lo que se manifiesta en concretas políticas criminales universales y regionales. Se busca así “homogenizar” el sistema penal sobre la base de los modelos ensayados de los EE. UU. en su lucha contra determinadas modalidades de crimen organizado, algo que plantea múltiples problemas. (p. 85)

El reto es mayor si se entiende que, cuando se habla de criminalidad organizada, nos encontramos ante un paso cualitativo trascendental en el orden de la criminalidad, pues se pasa del análisis exclusivo de una conducta individual al prolijo análisis de una conducta plurisubjetiva^[3], plasmada en un “aporte” (Mantovani, 2007, p. 496). No obstante, lo más importante en el análisis de este tipo de conductas reside en el desfase de una interpretación puramente causal, respecto del resultado de una única conducta, encaminada a una interpretación necesariamente estructural, donde el resultado de la acción no se puede medir, como normalmente se hace, en razón del daño o amenaza a un determinado bien jurídico protegido, sino que la clave de interpretación en los delitos de organización se concentra en dos categorías: el sostenimiento y reforzamiento de la organización criminal, tal como lo sostiene acertadamente Peña Cabrera Freyre (2012):

El fenómeno del crimen organizado importa una compleja red de actuación delictiva, que requiere de un estudio específico y de formulaciones político-criminales singulares. Esto, en el caso peruano, ha llevado –en el plano normativo– a la dación de la Ley N° 30077, Ley contra el crimen organizado, del 30 de agosto de 2013 (...) Asimismo, en el ámbito procesal, se emitió la Ley N° 27378, Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. (p. 98)

Asimismo, durante el desarrollo del presente artículo, tomaremos –con fines didácticos– como referencia el desarrollo dogmático y jurisprudencial de dos emblemáticas organizaciones criminales: la organización terrorista ETA (España) y las asociaciones mafiosas Cosa Nostra, Camorra y N’dragheta (Italia).

De igual forma, en un intento de ordenar conceptualmente las complejas manifestaciones criminológicas de este nuevo orden criminal (delito organizado), la dogmática penal centra su análisis en los elementos de “existencia”, es decir, en aquellos elementos que siempre acompañarán el actuar de las organizaciones criminales, y que, convertidos en una suerte de requisitos sine qua non, definan la existencia, penalmente hablando, de una organización criminal^[4] respecto de otras formas de concierto delictivo.

El presente artículo busca desvelar cuáles son esos factores constitutivos de la categoría penal “delincuencia organizada” y, una vez analizados estos, determinar si el sistema penal peruano los ha tomado en cuenta al momento de la construcción tipológica del delito de organización criminal, por ende, el cuestionamiento que acompaña a este trabajo es: ¿en qué medida los artículos 317 del CP y 2 de la Ley Nº 30077 construyen un legítimo concepto de organización criminal (acorde con el principio de legalidad)?

Con el objeto de resolver esta interrogante central, y aplicando una lógica de género a especie, se propone lo siguiente:

• En una primera parte, se analizarán los tres elementos constitutivos (factor estructural, metodológico y teleológico) del delito de organización criminal, desarrollados por la dogmática penal, así como su grado de adaptación a las diversas formas que adoptan las organizaciones criminales.

• En la segunda parte, se estudiará la posible importación de los elementos constitutivos del delito de organización criminal –provistos por la dogmática penal al artículo 317 del CP y al artículo 2 de la Ley Nº 30077–; igualmente, se estudiará su desarrollo dogmático y jurisprudencial, así como, finalmente, su posible confrontación con los principios de legalidad y lesividad.

II. Una aclaración

El término “falencia” para describir la problemática conceptual existente en el sistema penal peruano respecto del delito de organización criminal, es perfecto, en tanto que sus dos acepciones encajan pertinentemente en el núcleo del problema: “carencia o defecto de alguna cosa”^[5].

• Por una parte, podría existir una grave “carencia de elementos conceptuales que resultan necesarios –y por qué no, imprescindibles– para la construcción de un tipo penal con una mínima dosis de lógica jurídica.

• Por otra parte, el “defecto” del tipo penal podría consistir, justamente, en una torpe técnica normativa, que originó una total ausencia de elementos imprescindibles para la construcción típica de esta figura penal, o la posible existencia de estos elementos, empero, descritos de forma tan desordenada y confusa que hacen que su presencia pase desapercibida o, simplemente, resulten un elemento perturbador para una sana interpretación penal.

Al respecto, no debe olvidarse la experiencia española, donde la promulgación de la Ley Orgánica 2/2015, del 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos organización terrorista, pareció haber trastocado los cimientos lógico-jurídicos de la definición de “organización criminal” (terrorista) y los elementos que la componen: “La sección 2ª lleva por rúbrica ‘De los delitos de terrorismo’ y comienza con una nueva definición de delito de organización terrorista en el artículo 573, que se inspira en la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, del 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, del 28 de noviembre de 2008^[6] (…)”^[7]. Sin embargo, luego de un prolijo análisis del caso, se descubrió que “tales cambios o innovaciones” solo fueron formales o secundarios^[8], pues no atacaban el núcleo de la construcción dogmática prevista en los artículos correspondientes del CP español en materia de organización criminal terrorista (artículos 571-579), sino que estos cambios solo respondían a criterios preventivistas de orden político-criminal y a la presión de la comunidad internacional^[9].

III. La necesaria confluencia de los elementos constitutivos del delito de organización criminal en la construcción de un legítimo concepto operativo de delito organizado

Corresponde analizar los elementos que la dogmática penal^[10] ha considerado como imprescindibles para que se pueda identificar a una organización criminal entre tantas otras formas de concierto de voluntades encaminadas a la comisión de un delito.

En otras palabras, se trata de factores o elementos que componen o van perfilando la definición jurídico-penal del delito de organización criminal. Son caracteres genéricos o diferenciales que requiere toda definición jurídica para atribuirle un tratamiento normativo (tipo penal) a la conducta sometida a la valoración del orden penal, sobre todo si se trata de conductas de carácter agravado^[11].

Asimismo, no solo se perseguirá la posible confluencia de estos elementos dentro de la búsqueda de un legítimo concepto de delito organizado, sino que, bajo los preceptos del principio de legalidad, se intentará justificar su presencia –elementos del concepto– ordenada, coherente y clara dentro del tipo penal correspondiente (artículos 317 del CP^[12] y 2 de la Ley N° 30077), sin la necesidad de tener que recurrir a artilugios interpretativos para conseguir una aplicación legítima de la institución penal bajo examen.

1. Los elementos constitutivos del concepto de organización criminal previstos por la dogmática penal

En primer lugar, cuando hablamos de elementos constitutivos del delito de organización criminal, nos estamos refiriendo a los requisitos sine qua non^[13] que requiere toda conducta o conjunto de conductas para ser consideradas dentro del espectro criminal de los delitos de organización.

1.1. Una premisa esencial: la morfología funcional de las organizaciones delictivas

Tal como demanda la lógica primaria dentro del análisis jurídico, antes de iniciar la conceptualización de una conducta, es necesario conocer profundamente la misma o, al menos, manejarnos con criterios mínimos de dicho fenómeno criminal.

Resulta trascendente entonces, que para entender la esencia de los elementos que estudiaremos y sus alcances, se tengan que conocer las diversas formas que adoptan las organizaciones criminales con dos finalidades muy claras: el mejoramiento del ejercicio de su actividad delictiva y el fortalecimiento de su sistema de fuga o impunidad.

Tanto el legislador español como el italiano, y obviamente, también el peruano (artículo 2 de Ley Nº 30077: “cualquiera sea su estructura o ámbito de acción”), diseñaron su regulación penal atendiendo a antiguas formas de estructura del crimen organizado, sin prestar atención a las innovaciones funcionales asumidas por estas organizaciones criminales con el objetivo de optimizar su operatividad y, por supuesto, su eficacia^[14]. Estas formas organizativas criminales varían notoriamente en su núcleo (ente rector o directriz) y, ante todo, en su canal, que antes era tradicional, de cumplimiento de las órdenes impartidas por los entes directrices de dichas organizaciones:

a) Grupos de estructura jerárquica

La forma piramidal o jerárquica es la más común y responde a una organización vertical, según la cual se separa notoriamente el ámbito de la toma de decisiones de su ámbito ejecutor^[15]. De la misma manera, estos tipos de organizaciones son las de mayor capacidad operativa y estratégica (como en el caso de ETA), ergo, muestran mayor peligrosidad y basan su cohesión organizativa, muchas veces, en reglas de lealtad propias de los grupos familiares o clanes, provistos de estrictos códigos de honor y justicia (los códigos de silencio) y de un reverencial respeto a las promesas verbales. Un buen ejemplo de estas organizaciones delictivas piramidales son las tradicionales asociaciones mafiosas del sur de Italia, como la Cosa Nostra, la Sacra Corona Unita^[16], así como la banda criminal de origen báltico Hells Angels.

Un complejo análisis de este tipo de estructuras delictivas organizacionales en el sistema penal peruano lo ostenta Peña Cabrera Freyre (2014):

Un grupo delincuencial, para que pueda ser subsumido bajo la definición indicada, debe contar con todo un andamiaje estructural, que le permita perpetrar una pluralidad de delitos. Esto implica la existencia de una plataforma organizacional basada en una estructura piramidal, sostenida sobre relaciones jerárquicas, tanto de plano horizontal como vertical. No concebimos la idea de criminalidad organizada cuando todos sus miembros están al mismo nivel de dirección, debe identificarse una cúpula o mando superior desde donde se planifican las acciones, los mandos medios trasmisores de la orden, y los mandos operativos, quienes materializan los planes criminales, por ende, debe verificarse un mando que ejerza el poder y otro que lo ejecute (...) Solo así, se puede estar ante agrupaciones de personas que, en su accionar conjunto, puedan generar el estado de alarma social, que se supone debe identificarse en las organizaciones criminales^[17]. (p. 100)

Asimismo, este modelo de organización criminal es atribuido a la organización terrorista española ETA^[18], y, en el ámbito peruano, a la organización terrorista Sendero Luminoso, con su “buró político” conformado por Abimael Guzmán (camarada Gonzalo, personaje que dentro del delirio senderista representaba la “Cuarta Espada del Comunismo”, luego de Marx, Lenin y Mao Tse-Tung), Elena Iparraguirre, Osmán Morote, Florindo Flores Hala (camarada Artemio), Óscar Ramírez Durand (Camarada Feliciano), etc. De igual forma, Víctor Polay Campos y Néstor Cerpa Cartolini conformaban la cúpula del Movimiento Terrorista Túpac Amaru.

b) Grupos de estructura horizontal, celular o de red

Normalmente, se trata de estructuras débiles, sin una dirección única ni una coordinación interna. En este tipo de organizaciones criminales cunde el desorden y proliferan las luchas internas por la hegemonía de ciertos territorios de acción criminal^[19]. Asimismo, son organizaciones flexibles, de pequeño tamaño y cuyo factor de cohesión es la lealtad (por ejemplo, la Camorra Napolitana y las Tríadas de origen chino).

c) Grupos de estructura fluida

Son organizaciones criminales con un menor nivel de organización, lo que se refleja en que sus integrantes estén unidos por lazos menos consistentes y más variables. En este tipo de grupos, la estructura interna se compone y recompone en función de cada operación criminal llevada a cabo. Esta forma de trabajo, utilizada por algunos cárteles colombianos de la droga, resulta la más eficiente para evitar que los integrantes de la organización sean capturados.

En mi opinión, las organizaciones terroristas internacionales islámicas, como Al Qaeda, deben ubicarse en este tipo de grupos, ya que, en la mayoría de los atentados de este tipo, el factor común lo constituye el “llamado a la Yihad”. Sin embargo, todavía no se ha demostrado ningún tipo de relación jerárquica o formal relevante entre las organizaciones islámicas minúsculas dispersas por todas partes del mundo^[20] y el grupo dirigido por el desaparecido terrorista Osama Bin Laden. Estas organizaciones delictivas de estructura fluida se desplazan libremente y adaptan fácilmente su forma a la coyuntura en la que operan^[21] debido a la escasa cohesión formal existente entre ellas (el único punto de convergencia cierto es su finalidad ulterior, la Yihad). Un buen ejemplo de esto fue el atentado del 11-M en Madrid, en el que solo se habló de células vinculadas con Al Qaeda porque no pudo demostrarse que formaran parte directamente de esta organización terrorista, pero fueron calificadas como apéndices suyos^[22]. Sin duda alguna, los últimos atentados terroristas en Francia confirman que la mayoría de las organizaciones terroristas islámicas adoptan estas estructuras, que las convierten en absolutamente inaprehensibles, empero, con un importante soporte dogmático y logístico por parte de las cúpulas fluctuantes o indeterminadas; por ejemplo, en el último atentado en territorio francés (del 13 de noviembre de 2015), exactamente, en la discoteca Bataclan (París), los terroristas pudieron huir, en un primer momento, gracias a los contactos de la organización en territorio belga (Barrio de Molenbeek - Bruselas)^[23].

d) Un reconocimiento esperanzador: “cualquiera sea su estructura y ámbito de acción” (artículo 2 de la Ley Nº 30077)

El hecho de que el artículo 2 de la Ley Nº 30077 mencione dos categorías de intensa dosis estructural, hace pensar que el legislador no ignoraba la existencia de las diversas formas que adopta la criminalidad organizada para mejorar su actividad criminal, así como para lograr tender un manto efectivo de impunidad de los delitos que comete^[24].

Sin embargo, cuando alude al “ámbito de acción”, no se advierte con claridad si se refiere a un ámbito marcado estrictamente por la actividad criminal a la que se ocupa cada organización criminal (carteles de la droga, lavado de dinero, falsificación de marcas de prestigio, etc.)^[25], o quizás por el lugar donde nacen y se desarrollan estas organizaciones criminales, como en el caso de la asociaciones mafiosas italianas, que están marcadas por su ámbito de acción territorial (Cosa Nostra en Sicilia, Camorra en Napoli y ’Ndrangheta en Reggio Calabria), al punto de enfrascarse en icónicas guerras de la mafia por conservar su “territorios” de acción^[26]. Ya en el caso peruano tenemos a los “Los Injertos del Fundo Oquendo, Bayóvar y Cerro Camote”, “Los Babys de Oquendo”, “Los Malditos de Nueva Esperanza”, “Los Pulpines del Rímac” etc.; empero, si se pretende enmarcarlos por la actividad delictiva que realizan o su modus operandi tenemos a: “Los Apretones de Gamarra”, “Los Gatilleros del Callao”, “Los Sedapaleros”, “Los Elegantes de Miraflores”, “Los Bujieros de Tomás Marsano”, “Los Paseritos de Guyana”, “Los Raqueteros de Amancaes”, etc.

Finalmente, respecto del sistema penal peruano, se pronuncia Peña Cabrera Freyre (2014):

[P]uede tratarse de cualquier estructura organizacional delictiva, conformada o no por una entidad piramidal de mando: ello importa que se puede estar ante una organización criminal de complejo engranaje, llevada al campo de la transnacionalidad, o ante agrupaciones de alcance operativo y logístico local, regional o nacional. Esto lo refrendamos cuando la misma ley indica que cualquiera puede ser su estructura y ámbito de acción, definiendo agrupaciones criminales de todo calibre^[27]. (p. 100)

1.2. Los elementos esenciales del delito de organización criminal

Tras un largo análisis de la morfología funcional de estas encubiertas organizaciones criminales a nivel de todo el orbe, la dogmática penal ha concluido en señalar que son tres los elementos imprescindibles para la configuración de una organización criminal penalmente relevante:

• Un elemento concerniente a la base material o humana de estas organizaciones criminales (tres o más personas según el artículo 2 de la Ley Nº 30077, al igual que el artículo 416 del CP italiano^[28]), consolidadas en razón de un “acuerdo” o “concertación”^[29].

• Otro elemento se centra en el funcionamiento “calificado” de este tipo de organizaciones delictivas, es decir, la utilización de la violencia en distintas formas e intensidad, ya que no es igual la violencia utilizada por una asociación mafiosa que por una organización terrorista.

• Un tercer elemento que concierne a la “finalidad” de esta conducta organizada, y que difiere absolutamente del dolo que pudiera requerirse en cada uno de los “delitos medios” (robos, secuestros, etc.) que la organización criminal ha de ejecutar, justamente, para la consecución de su gran objetivo.

a) Factor estructural^[30] (organizacional)^[31]

Es indispensable recordar lo señalado por Cancio Meliá (2000): “Solo un colectivo con suficiente densidad puede afectar al monopolio de violencia del Estado” (p. 156). Por tanto, la lucha de un grupo de personas contra una estructura política, social e históricamente concebida, como la que representa el Estado, demanda un grado de organización parecido o mejor para ser considerado como una amenaza real al orden constitucional, financiero o a la paz pública^[32].

Por su parte, en el inicio del análisis normativo, ya se advierte cierta discordancia en la descripción de este elemento en el sistema penal peruano, pues, por un lado, el artículo 317 del CP solicita la confluencia de “dos o más personas”, mientras que el artículo 2 de la Ley Nº 30077 requiere de “tres o más personas”. Sin embargo, esta particularidad, de carácter aritmético, no es el mayor de los problemas, sino que solo traduce una categoría “no descrita por la norma”, pero de íntima vinculación con la eficacia de la conducta organizativa:

- El parámetro previsto por la “idoneidad”: En primer lugar, la “idoneidad”, en este caso, se debe interpretar como la condición logística –específicamente numérica– “suficiente” (suficiencia organizativa) para que la “organización” cumpla con sus objetivos, para así no estancarnos en cálculos numéricos imprecisos y sin sentido^[33].

Al respecto, tanto en el sistema penal peruano (artículos 317 del CP y 2 de la Ley N° 30077) como en el español (artículo 570 y 571 del CP español), esta “idoneidad” no está descrita en la norma ni desarrollada dogmáticamente como requisito indispensable para la configuración de una organización delictiva, sin embargo, en el caso italiano tanto el CP italiano, como la dogmática y la jurisprudencia, la mencionan y desarrollan de manera importante, tal como lo describe el artículo 270 del CP de ese país (associazioni sovversive):

Cualquiera que, en el territorio del Estado, promueva, constituya, organice, o dirija asociaciones idóneas para subvertir violentamente el ordenamiento político y jurídico del Estado, será sancionado con reclusión de cinco a diez años.

Es decir, para los italianos, como manda el buen juicio, el nivel de organización exigido para las asociaciones delictivas siempre debe tener como referente “la necesidad de un peligro concreto para el Estado, no requiriendo ni un número mínimo de adeptos ni de medios idóneos para la constitución de los objetivos, bastando una organización rudimentaria”^[34]. A la luz del principio de ofensividad, debe considerarse consumada la conducta delictiva de la organización, cuando el resultado perseguido por esta no se presente como de “improbable verificación”, como, por ejemplo, en las ya mencionadas organizaciones terroristas (artículo 270 del CP italiano). Al respecto, Terradillos Basoco (1999) sostiene acertadamente que:

[I]mplementar empresas criminales que puedan trascender las fronteras nacionales con perspectivas de rentabilidad, exige la adopción de complejas estrategias, solo posibles si se cuenta con estructuras organizativas sólidas^[35]. (p. 52)

En conclusión, lo que la categoría “idoneidad” traduce es que se deben considerar penalmente organizaciones criminales a aquellas que ostenten una parafernalia capaz de dañar, lesionar o, al menos, poner en peligro los bienes jurídicos tutelados por este tipo penal (paz pública)^[36].

Increíblemente, este elemento (organización) tan importante y que ha acompañado a la criminalidad organizada desde sus inicios en la historia, se ha visto cuestionado en los últimos tiempos, en razón de un nuevo modus operandi de las organizaciones criminales –terroristas, sobre todo–, con la aparición de un terrorismo de carácter individual o de “lobo solitario”.

- “El Lobo Solitario”. La excepción que confirma la regla: Esta particularidad inherentemente “asociativa” que siempre han tenido las organizaciones criminales (las organizaciones terroristas), ha sido cuestionada, a raíz de los últimos atentados terroristas acaecidos en importantes ciudades del orbe^[37], los cuales han desvelado un modus operandi innovador, donde el sujeto activo “culmina” la preparación y ejecución del atentado terrorista sin la “aparente” asistencia técnica ni soporte logístico –o de cualquier otra índole– de ninguna organización terrorista, es decir, lo ejecuta de manera individual.

En tal razón, algún sector de la doctrina cuestiona la necesaria existencia de una organización delictiva^[38] que dé cobertura a las acciones terroristas y, entonces, se abre la posibilidad a un terrorismo de carácter individual^[39] (“Lobo solitario”).

Tan apresurada conclusión no solo fue una propuesta delirantemente antilógica, pues planteaba la existencia de una “organización criminal” sin “organización”, sino que fue refutada de manera contundente por la dogmática y la realidad.

Luego de acaecidos los atentados de París (Bataclan) y Barcelona (Las Ramblas), se comprobó que dichos atentados terroristas contaron con un soporte importante no en la ejecución, pero sí en las líneas de escape (parte de la facción terrorista establecida en Molenbeek-Bruselas, acogió y protegió al terrorista luego de los atentados)^[40], así como en el soporte técnico (dos personas pertenecientes a la facción terrorista, le ayudaron a alquilar la camioneta con la que después atropellaría a sus víctimas en Barcelona)^[41] y en asesoría para la elaboración de material explosivo a través de tutoriales de internet^[42].

Todo indica que el plan terrorista de “culminar los atentados con una ejecución individual”, no responde a la intención de prescindir de una estructura de soporte para su conducta delictiva, sino que forma parte del modus operandi^[43] del tipo de organización a la que normalmente pertenecen las organizaciones terroristas de corte islámico: “grupos de estructura fluida”.

b) Factor metodológico (violencia grave y masificada)^[44]

Bajo la aplicación del principio de taxatividad, el CP italiano menciona este requisito sine qua non de forma clara y contundente, cuando, al desarrollar la figura penal de la asociación mafiosa (artículo 416 bis) señala: “(...) cuando cada uno de los que forman parte se valen de la fuerza de la intimidación del vínculo asociativo y de la condición de sometimiento [de la víctima] para cometer delitos (...)”.

Sin embargo, poniendo en práctica una pésima técnica legislativa, el sistema penal peruano (artículo 2 de la Ley Nº 30077)^[45] como el español (artículo 573 del CP español)^[46] tan solo hacen mención al término “comisión del delito grave”^[47], dejando a la interpretación del operador del Derecho comulgar esta idea con la de “violencia grave o extrema”.

Entonces, la lógica jurídica, aplicada en este punto, concluye en sostener que el delito organizado es “la comisión de cualquier delito grave para la consecución de los objetivos de la organización criminal” (interpretación sistemática de la parte final del primer y segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 30077).

De otro lado, a efectos de percibir con mayor nitidez la naturaleza jurídica del factor violencia dentro de la dinámica de las organizaciones criminales, realizaremos un análisis comparativo de su presencia en dos organizaciones criminales icónicas para la dogmática penal: la organización terrorista y la asociación mafiosa (cuyo accionar es el que más se asemeja al de las bandas criminales peruanas^[48] y, que, sin duda alguna, inspiró a la Ley Nº 30077):

- Una fuerte dosis de violencia: Este factor ha marcado un sello distintivo en las organizaciones terroristas, no porque en las otras no exista, sino porque, para muchos, es la esencia de la conducta terrorista: “generar terror”^{[49] [50]} (en el sistema penal español: “(…) estado de terror en la población o en una parte de ella)^[51], tal como lo expone el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 en el Perú: “El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella (...)”.

Al respecto, es sabido que la violencia extrema en un movimiento terrorista no solo constituye un elemento atemorizante, sino que también se flanquea como un instrumento de comunicación –mejor dicho, de negociación– con las instancias de poder para la consecución de sus fines políticos (subvertir el orden constitucional), como en el caso de ETA y Sendero Luminoso, que aplicaban el método “acción-reacción-acción”^[52], buscando la respuesta desmesurada del gobierno que pueda legitimarlos como víctimas. Lo cual no ocurre de ninguna forma como la mafia italiana (’Ndrangheta, por ejemplo) sometida bajo un estricto código de silencio. Así, Saviano (2014), respecto de ’Ndrangheta, indica:

Entre sus principales méritos se cuenta el de proteger su crecimiento de modo que apenas se vislumbra ocasionalmente algún atisbo [destreza para manejar su “secretismo”]. Nunca el todo, nunca la extensión íntegra de la copa del árbol [lenguaje metafórico del autor para referirse al real entramado de esta organización mafiosa], y aún menos el reflejo de su perímetro en la profundidad de sus raíces (…). (p. 215)

Además, el perfil violento de la mafia es otro muy distinto, pues no conlleva la masificación del terror o miedo como el terrorismo, sino que se focaliza estrictamente sobre la víctima (tal como lo sostiene el propio artículo 416 bis del CP italiano: “se valga de la fuerza de la intimidación del vínculo asociativo y de la condición de sometimiento [obviamente sobre la víctima]”), por dos razones muy definidas: el código de silencio y la racionalización de los medios de violencia, ello por una razón puramente económica y de estrategia criminal: solo buscan que la víctima sufra en secreto, se atormente, al punto de aislarse y solo responder a los designios del mafioso, es decir, es un tipo de violencia más focalizada, que busca amedrentar la moral de sus potenciales víctimas individuales, como podría ser el caso de empresarios obligados a pagar cupos de protección^[53].

En este contexto, podríamos afirmar que el accionar delictivo de las organizaciones criminales que se describe en el artículo 317 del CP y en el artículo 2 de la Ley Nº 30077 responde más a la mafia que al terrorismo, o a alguna otra organización criminal, tal como se evidenció en el atentado contra el Porsche del mafioso Gerald Oropeza^[54] y la venganza de tinte mafioso ante tal afrenta: el asesinato de su oponente, Junior Tarazona Acher (a) “Jota” en un sauna de San Isidro^[55].

Finalmente, nos resta mencionar el carácter armado que ostentan estas organizaciones criminales, propio de la coyuntura interna e internacional, donde es imposible concebir un alto grado de violencia sin valerse de un buen lote de armamento^[56], tal como lo recoge el artículo 573 CP español^[57]; mientras que el artículo 3 de la Ley Nº 3007 solo hace una mención indirecta a tal característica: “12. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos y demás delitos tipificados en los artículos 279, 279-A, 279-B, 279-C y 279-D del Código Penal”, pese a que, en la sintomatología funcional de las organizaciones criminales peruanas, se evidencian atentados urbanos (en pleno centro de Lima) con la utilización de armamento de largo alcance (secuestros exprés^[58] y ajustes de cuentas mafiosos^[59]), el cual, a veces, es incautado en los operativos policiales^[60]. Un ejemplo de taxatividad en este sentido lo ostenta la legislación penal italiana, cuando en el artículo 416 bis del CP italiano, señala: “(...) Si la asociación esta armada se aplica la pena de reclusión de 12 a 20 años (...)”.

En cuanto al sistema penal peruano, guarda cierta coherencia lo sostenido por Peña Cabrera Freyre (2014):

En cuanto a los medios empleados por estos aparatos criminales, no podemos circunscribirlos a instrumentos de alto potencial lesivo, en cuanto al uso sistemático de armas de fuego o de guerra, asimilables en la delincuencia tradicional o convencional (homicidios, secuestros, delitos de lesa humanidad etc.), sino que la misma descripción criminológica nos revela una delincuencia que utiliza otros métodos más sutiles y, a la vez, imperceptibles, como sucede con la delincuencia económica, ligada a los grandes fraudes comerciales, a los sabotajes comerciales, al lavado de activos, a la delincuencia ambiental (minería ilegal) u otras que han ido emergiendo como consecuencia de la delincuencia económica; muchas de las cuales se valen de la corrupción organizada (...). (p. 12)

Sin embargo, no lo considero acertado del todo, ya que Peña Cabrera Freyre no toma en cuenta que casi el 90 % de los delitos que se mencionan en el artículo 3 de la Ley Nº 30077 responden a lo que este autor cataloga como “delincuencia tradicional” y, por ende, concentran una gran dosis de violencia armada, la misma que tiene que comandar la línea interpretativa del tipo penal submateria.

c) Factor teleológico (finalidad)

En este punto, la dogmática penal plantea una técnica asumida por la mayoría de las legislaciones europeas –no por ello necesariamente acertada–, que consiste en la segmentación “temporal” de la finalidad de las organizaciones criminales:

- La finalidad inmediata: Concentrada en la comisión de los delitos medios previstos dentro del programa criminal de las organizaciones criminales: “con la finalidad de cometer uno o más delitos graves, señalados en el artículo 3 de la presente ley” (artículo 2 de la Ley Nº 30077). Técnica normativa que también comparte el sistema penal español (artículo 571 del CP español) dentro de un fenómeno conocido como “fragmentación de índole formal de los fines”: “(...) tengan por finalidad o por objeto la comisión de alguno de los delitos tipificados en la sección siguiente (...)”.

- La finalidad mediata (finalidad teleológica): A mi parecer, es aquí donde se concentra la verdadera finalidad de las organizaciones criminales, la gran motivación de la conducta criminal organizada, la verdadera razón o motivo de cohesión del llamado concierto de voluntades. En este punto, la legislación penal peruana incurre en una peligrosa omisión, cuando solo señala: “(...) debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”, sin mencionar cuáles son esos objetivos, para terminar de perfilar el tipo de organización criminal que pretende regular, tal como lo hizo acertadamente el artículo 416 del CP italiano, respecto de las asociaciones mafiosas:

(...) para cometer delitos, para adquirir en modo directo o indirecto la gestión o el control de la actividad económica, de concesiones, de licencias, contratos y servicios públicos, o para obtener beneficios o ventajas injustas para sí o para otros, o con la finalidad de impedir u obstaculizar el libre ejercicio del voto o de procurar votos para sí o para otros con ocasión de consultas electorales.

Mientras que, por su parte, la legislación española con una fuerte dosis fragmentaria, sostiene en el artículo 573 del CP español:

Se considera delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, contra la libertad (...) cuando se llevaran a cabo con las siguientes finalidades: 1. Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado (...); 2. Alterar gravemente la paz pública (...).

En este punto, es justo señalar que una metodología parecida la encontramos en nuestra legislación en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, respecto del delito de terrorismo, salvo por el hecho de que la conducta terrorista, según los principios expuestos en el artículo 3 de la Ley Nº 30077, no forma parte del espectro del delito organizado en el sistema penal peruano^[61].

La dogmática penal tiene muy clara la diferencia a nivel axiológico entre las asociaciones criminales como la mafia y otras como las organizaciones terroristas. Las primeras comportan una agresión al orden financiero, y las segundas, una agresión al orden público en general, tal como se advierte de los ya analizados artículos 416 bis del CP italiano y artículo 573 del CP español.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 30077 solo hace referencia a la “consecución de los objetivos de las organizaciones criminales”, empero, aplicando los beneficios de una interpretación sistemática, debe concluirse que lo que protege la ley peruana es la paz pública.

En esta instancia, un análisis que comparto es el realizado a nivel del sistema penal español, donde se estableció que la paz pública ostentaba un carácter secundario o subsidiario respecto de la gran finalidad que era la “alteración del orden público”: orden constitucional respecto de las organizaciones terroristas (artículo 573 del CP) y orden financiero respecto de las asociaciones mafiosas (artículo 416 bis) ^[62].

Al respecto, cuando se habla de delitos organizados resulta fútil solo mencionar el “ánimo de lucro”, pues ello desconoce que la trascendencia organizacional del funcionamiento de la criminalidad organizada se confronta con otro orden, no solo igual, sino normalmente de mayor magnitud: “el orden financiero legítimo”.

Por otro lado, en razón de la casuística presentada en el Perú, queda claro que la criminalidad organizada, como la mafia en Italia, está regida por un dolo de carácter patrimonial, materializado en actividades o ventajas de tipo económico^[63]: beneficio económico.

Este carácter patrimonial que rige la naturaleza jurídica de las asociaciones mafiosas y organizaciones criminales peruanas, se desvela a través de su modus operandi y de su finalidad, ya que para la ejecución de sus conductas criminales no se requiere ni se pretende una transformación profunda del sistema político representado por el Estado, sino que basta solo con corromperlo^[64] (delito de intercambio electoral político-mafioso previsto en el artículo 416 ter del CP italiano), tal como lo manifiesta Symeonidou-Kastanidou (2004): “(…) las diversas manifestaciones del crimen organizado no persiguen la subversión política de un país, sino, al contrario, manipular el existente en orden a conseguir sus intereses”^[65] (p. 20).

d) Concepto operativo de organización criminal

Culminado el análisis de los elementos constitutivos del delito de organización criminal, resta sistematizarlos bajo la licencia que brinda un concepto operativo del mismo^[66].

Resulta crucial contar en esta instancia con un concepto instrumental del delito de organización criminal, a fin de dotar de sustantividad a las infracciones que lo conforman (artículo 3 de la Ley Nº 30077), no sin antes tomar en cuenta lo expuesto por Peña Cabrera Freyre (2014):

No estamos en desacuerdo con que la Ley N° 30077 recoja de forma expresa un concepto de lo que ha de entenderse como “crimen organizado”. Nuestro reparo es que bajo tal rotulación se pretende comprender todo tipo de expresión criminal, sin que importe el incumplimiento de los presupuestos recogidos en la legislación internacional (...) se genera así una confusión conceptual que, a la postre, ocasionará un grave problema en la aplicación de la norma. Debe tenerse mucho cuidado al momento de definir qué conductas son las que pueden refundirse bajo tal denominación, pues un afán criminalizador puede conducir a puniciones absurdas e injustificables^[67]. (p. 99)

Con el gran compromiso de mantener una coherencia argumental necesaria, señalaremos que el concepto de organización criminal brindado por el artículo 317 del CP y el artículo 2 de la Ley Nº 30077 resulta desordenado en su planteamiento, redundante hasta la absurdez (“inequívoca y directamente” o “de manera concertada y coordinada”), innecesariamente casuístico a veces, y, por tanto, desconcertante en términos de interpretación penal.

Una característica más que evidente del tipo penal submateria es la total ausencia de un planteamiento claro y contundente respecto de la articulación armoniosa de los elementos constituyentes de toda organización criminal: i) elemento teleológico: proyección estratégica; ii) elemento metodológico: utilización de la violencia; y iii) elemento estructural: operar como un grupo u organización.

Bajo este contexto y revalorando el carácter convencional de tinte internacional que ostenta la criminalidad organizada, considero conveniente la postura asumida por la Defensoría del Pueblo del Perú cuando en su Informe del 2007: “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29909”, sostiene que, para una interpretación legítima de los artículos relativos a las organizaciones criminales, esta no debe limitarse a las normas del orden interno (artículos 317 del CP y 2 de la Ley Nº 30077), sino que debe buscar sus líneas guías de interpretación en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) del 2000^[68], ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N° 88-2001-RE, publicado el 20 de noviembre de 2001 y vigente desde el 29 de setiembre de 2003^[69].

En lo personal, asumo como más apropiado y legítimo el concepto de crimen organizado que se brinda en dicho convenio internacional:

[S]e entiende por grupo delictivo organizado, a todo grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves (delito punible con mínimo de cuatro años de pena privativa de la libertad), con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material^[70].

Una vez estudiada la dogmática penal pertinente para el delito de organización criminal, nos corresponde confrontarla directamente con las normas penales peruanas propuestas para tal fin (artículo 317 del CP y 2 de la Ley Nº 30077), con el claro anhelo de vencer las comprensibles dificultades interpretativas ante normas penales desordenadas y carentes de un necesario orden lógico-jurídico, así como con grandes carencias descriptivas, a veces, o premunidas de un casuismo absurdo, en otras.

IV. Un encubierto, insuficiente, contradictorio y perturbador enfoque y desarrollo de los elementos constitutivos del delito de organización criminal en el sistema penal peruano

En este subcapítulo, se aplicará con rigor uno los elementos que conforman el grandioso principio de legalidad a nivel universal^[71]: el de lex certa, vinculado más precisamente al principio de taxatividad.

Mantovani (2007) sostiene acertadamente que: “El hecho debe estar previsto en la ley de modo expreso y si bien no puede presumirse implícitamente la aplicación de una norma que concierne a otro hecho [prohibición de la analogía], el tipo que lo describe debe estar formulado con suficiente determinación”^[72] (p. 60).

Resulta claro que existen dos tópicos propuestos por este principio, por un lado, la necesidad de una descripción clara y precisa del tipo penal abstracto^[73]; asimismo, que esta descripción se ajuste lo más posible al fenómeno socio-cultural que se pretende regular (determinación): el acercamiento de la ciencia a la experiencia^[74]. Justamente, son esta claridad y determinación los dos factores que evitarán la ambigüedad de la norma penal^[75].

En consecuencia, el gran aporte que conlleva redactar un tipo penal claro y determinado (aplicación del principio de taxatividad) está ligado a un grado óptimo de comprensión, que contribuya a la interiorización de la prohibición –contenida en la norma– por parte del ciudadano y, con ello, fortalezca la tan ansiada prevención penal; empero, por otro lado, es una garantía constrictiva que obliga al juez a interpretar el tipo penal bajo los propios términos y espíritu de la ley, sin recurrir a una interpretación analógica basada, posiblemente, en criterios extrapenales.

1. La existencia encubierta de los elementos constitutivos de delito de organización criminal

En términos garantistas, catalogar los elementos de un tipo penal como “encubiertos” ya conlleva una falencia esencial prevista por el principio de legalidad, respecto de la construcción de la norma penal.

Luego de un análisis profundo de la normativa penal competente (artículos 317 del CP y 2 de la Ley Nº 30077), podemos aseverar que los elementos que componen el concepto de delito organizado en el sistema penal peruano presentan:

• Una dispersión preocupante dentro de la descripción del tipo.

• Redundancias absurdas e innecesarias con un evidente afán omnicomprensivo^[76] (“tareas o funciones”, “manera concertada y coordinada”, “ocasional o aislada”)^[77].

• Carencia formal del elemento teleológico y descripción indirecta y confusa del elemento metodológico.

• Inexistencia de una necesaria secuencia lógica en la descripción del tipo penal en su conjunto.

• Descripción incoherente, contradictoria y perturbadora de la conducta penal.

Por ende, nuestra labor en este capítulo consistirá en determinar si los elementos necesarios para la configuración de una organización criminal –según la dogmática penal– están presentes dentro del sistema penal peruano; y, asimismo, cuál es su naturaleza jurídica y alcances^[78].

1.1. Una premisa esencial: modelos emblemáticos de organización criminal

Como ya se mencionó en un primer momento, el análisis propuesto tendrá dos organizaciones criminales icónicas como referencia criminal: la organización terrorista ETA y las asociaciones de tipo mafioso.

Al respecto, Peña Cabrera Freyre (2014) sostiene de manera acertada que:

No estamos en desacuerdo con que la ley recoja un concepto de crimen organizado, sino que en él se pretenda comprender a todo tipo de expresión criminal, sin que importe el incumplimiento de los presupuestos recogidos en la legislación internacional (...). (p. 96)

Por ende, en un intento por seguir los patrones internacionales proponemos como conceptos los siguientes:

a) Organización terrorista

Conforme a una descripción ajustada a los estándares internacionales de la dogmática penal, podría definirse como “toda conducta que, formando parte del programa criminal (total o parcialmente) de una organización delictiva, busque mediante violencia extrema subvertir el orden político de una nación”^[79].

Este concepto fue gestado en el contexto de la legislación penal española, empero, resultó una fuente ineludible en la construcción de la noción de terrorismo en el sistema penal peruano (artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475):

El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales (...) o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.

En este punto, paradójicamente, la legislación peruana maneja mejor la dinámica de elementos constituyentes del concepto de delito de organización criminal (factor metodológico y teleológico), pese a que ignora de forma absoluta el factor estructural (organización).

b) Asociación mafiosa

Por razón de historia y mayor destreza en el tratamiento jurídico del delito de mafia, el artículo 416 bis del CP italiano es el indicado para definir a la organización criminal mafiosa:

La asociación es de tipo mafioso cuando el que forma parte de esta se vale de la fuerza de la intimidación del vínculo asociativo y de la condición de sometimiento y de silencio, para cometer delitos, para adquirir, de forma directa o indirecta, la gestión o, el control de la actividad económica, de concesiones, de autorizaciones, contratos y servicios públicos o para obtener ventajas injustas para sí o para otros o, con la finalidad de impedir u obstaculizar el libre ejercicio del voto o de procurar votos para sí o para otros con ocasión de consultas electorales.

Aunque, cierto sector de la doctrina italiana cataloga este artículo como extremadamente casuístico, no comparto dicha idea porque no se toma en cuenta que es el primer acercamiento formal de una conducta penal (asociación mafiosa) respecto de un fenómeno criminal que azota Italia desde hace más de 300 años aproximadamente.

Además, resulta casi imposible no dejarse seducir por el casuismo ante un fenómeno criminal tan complejo y regido por estrictos “códigos de silencio”.

c) La inaudita ausencia del delito de terrorismo (Decreto Ley Nº 25475) dentro de la lista de delitos calificados como organización criminal (artículo 3 de la Ley Nº 30077)

De inicio, considero un absoluto despropósito excluir al delito de terrorismo de la lista de delitos organizados, no solo por no corresponder con el modelo propuesto por la dogmática penal y los diversos convenios internacionales, sino porque existen innumerables razones de orden dogmático para considerarlo una organización criminal:

• Los grandes cambios políticos que se buscan con el terrorismo (alterar la paz pública y atentar contra el orden constitucional) solo pueden conseguirse a través de una plataforma de personas muy bien estructuradas y dispuestas a confrontarse con otra organización legítima de personas que nace prácticamente con nuestra civilización: el Estado.

• La fenomenología del terrorismo encaja exacta dentro de la lógica de los delitos de organización, sobre todo en cuanto al factor de “violencia”, ya que ninguna otra organización tiene como forma de comunicación política a la violencia extrema (terror), pues es sabido que a la mafia muchas veces le es más rentable solo amenazar a sus víctimas o aprovecharse del miedo que de por sí ya concitan en cierto sector de la población, sin necesidad de incurrir en más violencia extrema. Además, la mafia complementa su actuar delictivo a través del delito de corrupción de funcionarios, algo ciertamente improbable en una organización terrorista, sobre todo por su rechazo total al statu quo político establecido que busca fervorosamente destruir. Así lo sostiene Casas Ramírez (2016):

Tal como se ha revelado en el Perú, estas organizaciones actúan con toda impunidad, en virtud de los lazos y alianzas que tienden con las altas esferas de la policía nacional. No hay que ser adivino para darse cuenta de que en algunos casos la policía sabe perfectamente cómo y dónde operan estas organizaciones criminales. No olvidemos que la delincuencia no solo se materializa por comisión, sino también por omisión, cuando personas que asumen ciertos deberes de protección y conservación de la seguridad ciudadana no hacen nada para evitar eventos lesivos a los bienes jurídicos (...)^[80]. (p. 119)

• Asimismo, quizás sin intención, los tres sistemas penales en referencia describen de forma taxativa la finalidad del delito de terrorismo, como no lo hacen, muchas veces, con la criminalidad organizada de carácter económico. Cuando se analiza el artículo 271 del CP italiano (associazione sovversive), uno puede darse cuenta de una descripción ciertamente diáfana de la finalidad de la organización terrorista: “subvertir violentamente el orden económico o social constituido por el Estado o suprimir violentamente el ordenamiento político y jurídico del Estado”.

Además, debemos tener en cuenta que no considerar al delito de terrorismo como uno de organización puede tener implicancias a nivel legal, tal como lo sostiene Peña Cabrera Freyre (2014):

Si se quiere combatir eficazmente el terrorismo, no parece la mejor opción desligar a esta delincuencia del crimen organizado, no tanto por un cabal entendimiento científico, sino más bien por las incidencias legales que importa su inclusión. Con ello, también debe darse la precisión de que el hecho de cobijar ciertos comportamientos delictuales en tal conceptualización no debe significar la articulación de una respuesta diametralmente diferenciada del Derecho Penal (...)^[81]. (p. 103)

O quizás estamos ante un derrotero ineludible del delito de terrorismo hacia la línea del delito organizado o, a la inversa, como lo sostiene De la Cuesta Arazamendi (2001):

Es preferible separar la criminalidad organizada lucrativa de la terrorista políticamente impulsada; aunque, como recuerda Pradel, muchas veces las soluciones ensayadas frente al terrorismo acaban integrándose en la política criminal contra las organizaciones criminales de tipo lucrativo. (p. 88)

Finalmente, considero que la exclusión del delito de terrorismo de la gama de delitos que conforman la delincuencia organizada en el sistema penal peruano, responde a un ánimo omnicomprensivo del legislador penal por sancionar la más microscópica manifestación terrorista, sin respetar la consolidación dogmática que ostenta dicho delito a nivel internacional, lo cual solo vislumbra un preventivismo cuasiparanoico del legislador penal peruano, posiblemente entendible por la sensibilidad que aún generan estos temas en el colectivo social y la clase política peruana. En esta tesitura, resulta casi preferible apostar por el tratamiento penal dado en el orden penal español al delito de terrorismo, donde convive la idea, algo antilógica, obviamente, de una organización terrorista (artículo 571 del CP español) junto al terrorismo individual (artículo 577 del CP español)^[82].

Prosiguiendo, realizaremos un análisis comparativo entre la propuesta de la dogmática penal internacionalmente condensada y la normativa y la doctrina provista por el sistema penal peruano, respecto del concepto del delito de organización criminal y sus elementos.

1.2. El elemento estructural: un factor “indebidamente” difuminado en diversos elementos del tipo penal

Bajo un profundo análisis del artículo 2 de la Ley Nº 30077 y del artículo 317 del CP, se puede advertir una serie de elementos descriptivos que desvelan el factor estructural^[83] necesariamente existente en toda organización criminal, tal como lo sostiene Casas Ramírez (2018):

[E]s gracias a la “estructura” que en toda organización criminal se puede canalizar y viabilizar de manera más adecuada las referidas otras características (...). Asimismo, cabe resaltar que el elemento estructural también se infiere –a pesar de no estar taxativamente establecido– de las agravantes específicas señaladas en el tercer párrafo del artículo 317 del CP. Toda vez que, en dicho párrafo, se acepta dentro de una organización criminal la existencia de aquella persona que es un jefe, dirigente o líder, estableciendo así una escala jerárquica superior por sobre otras integrantes (...). (p. 31)

Sin embargo, estos elementos que conforman el factor estructural no guardan una necesaria secuencia lógica en su tratamiento normativo, conduciéndonos a una enorme confusión; además, el artículo 2 de la Ley Nº 30077 redunda descontroladamente en adjetivos que denotan “permanencia”, “acuerdo”, etc., sin plantearse el hecho de que “no por mucho gritar, tu verdad se hace más sólida”.

a) Una necesaria pluralidad de personas

El artículo 2 de la Ley Nº 30077 señala como mínimo la connivencia de “tres o más personas” (al igual que el CP italiano de 1930 y el Código Penal español de 1995); asimismo, el carácter numérico que ofrece la norma sirve para establecer parámetros de contundencia y dañosidad de la conducta organizativa, tal como lo sostiene Peña Cabrera Freyre (2014):

La pluralidad de agentes es la que de cierta forma nos va a indicar el alcance operativo de la organización criminal; si está compuesta por tres o cinco integrantes, su operatividad se limita a una circunscripción territorial no muy extendida, y su cadena de mando –al ser pocos sus miembros– es de corte horizontal, deberá evaluarse si puede ser concebida como parte del crimen organizado^[84]. (p. 107)

Finalmente, este factor (dos o más personas) que se sostiene como lógico, obvio, primario o sustancial de toda organización criminal, se pone posteriormente en tela de juicio ante la presencia del “Lobo Solitario” o terrorismo individual.

b) La “improbable” circunstancia de un posible reparto de tareas y funciones sin una necesaria coordinación

El precepto penal submateria nos sumerge en una confusa e infructífera tautología cuando nos propone la existencia de un reparto de tareas y funciones desprovisto de la “voluntad”. Hubiera sido mejor construir el elemento “voluntariedad” desde el inicio del tipo, por una innegable cuestión de coherencia gramatical: “se considera organización criminal al acuerdo voluntario de tres o más personas” o “se considera organización criminal a la agrupación voluntaria de tres o más personas”.

Casas Ramírez (2016)^[85] intenta obtener una interpretación coherente de estos dos términos:

Por “concertar” debe entenderse el acuerdo entre los miembros de la organización criminal sobre un asunto determinado, ya sea sobre la realización de los hechos delictivos o sobre el fin de lucro que en sí mismo buscan, mientras que “coordinar” debe entenderse como la disposición ordenada de un conjunto de cosas de acuerdo con un método o sistema específico, para la realización de los actos o fines de la organización criminal (...)^[86]. (p. 135).

Esto no resulta convincente, ya que el fenotipo del delito de organización criminal no cubre en prácticamente ningún caso la probabilidad de un acuerdo “forzado” de sus integrantes, pues, en la dogmática penal, no se contempla el caso de una organización criminal cuyo elemento subjetivo (dolo) esté desprovisto de la affectio societatis, o donde sus miembros hayan sido objeto de amenaza o coacción para integrarla. Un ejemplo claro de este punto nos lo ofrece la “Fórmula Mannino”, respecto de la actuación del colaborador externo de la asociación mafiosa: “Es la persona que, no estando inserto establemente en la estructura organizativa de la asociación mafiosa y privado de la affectio societatis (no formando parte), proporciona, sin embargo, una concreta, específica y consciente contribución (...)”^[87].

Entonces, se debió elegir entre estos dos términos funcionales (coordinar o concertar) en aras de no confundir al operador del Derecho o entorpecer una legítima interpretación del precepto submateria.

Premunidos de un conocimiento básico de la lógica jurídica que gobierna los delitos de organización, se debió elegir, sin duda, el término “coordinación”, pues, si se conoce que el presupuesto necesario en una organización criminal es la voluntad, no se nos ocurriría entender que esta coordinación es “forzada”, sino que forma parte del consentimiento que presta el miembro al decidir afiliarse a la organización criminal, caso contrario, estaríamos en un caso de amenaza, coacción o, incluso, secuestro^[88].

Otro punto cuestionable de esta formulación descriptiva prevista por el artículo 2 de la Ley Nº 30077, concierne al confuso –por redundante– término: “se reparten tareas o funciones”.

Al respecto, a no ser que se pretenda establecer una relación de “género-especie” entre estas dos categorías organizacionales, no tiene sentido converger ambas en una misma idea, conforme lo señala la RAE^[89]:

- Tarea: (f) Trabajo que debe hacerse en tiempo limitado

- Función: (f) Tarea que corresponde realizar a una institución o entidad o a sus órganos o personas.

Empero, intentado ser más prolijos, diremos que el significado temático^[90] de función es: “1. Actividad particular que realiza una persona o una cosa dentro de un sistema de elementos, personas, relaciones, etc. con un fin determinado; 2. Actividad particular de cada órgano o aparato de un organismo”.

Sin embargo, nuevamente, Casas Ramírez (2016) pretende darle un enfoque armonizador a lo que en realidad se configura como un descalabro gramatical y normativo:

Cada integrante de la organización criminal debe cumplir alguna función en ella o realizar alguna tarea determinada, pero siempre teniéndose en cuenta que estas funciones o tareas no deben realizarse en forma individual, sino por encargo de la organización criminal; todo ello con el fin de que el engranaje de la “empresa criminal” marche de forma adecuada y cumpla su finalidad de lucro. Por “tarea” debe entenderse aquella labor que, por su objetivo y exigencia dentro de la organización criminal, se efectúa para llevar con éxito la función, correspondiéndole un tiempo corto de ejecución (...) “función” debe entenderse al conjunto de actividades genéricas que realizan los miembros de la organización criminal, de forma complementaria para conseguir el fin que esta tiene al realizar sus actividades (el lucro), pero en periodos más prolongados y en forma más esquemática (...)^[91]. (p. 135)

En consecuencia, insistimos en la idea de que, ya colocados en un entorno organizativo, el término más apropiado, en aras de la correcta interpretación de este tipo penal (artículo 2 de la Ley Nº 30077), es “función”.

c) La “continuidad” o “permanencia”: la constante universal en los delitos de organización criminal

Sobre la “continuidad” o “permanencia” en el contexto de los delitos organizados se ha escrito demasiado, más aún, la determinación de un periodo coherente de permanencia ha sido la “tarea siempre pendiente” en la dogmática penal.

Un punto de partida lo plantea Casas Ramírez (2016), quien sostiene que:

Esta es la característica central que posea toda organización criminal, la cual permite diferenciarla de otras categorías jurídicas, aparentemente similares, por la que se convierte en la principal entre todas las características (...) Cabe precisar que el tiempo respecto a la construcción y continuidad de las organizaciones no significa en modo alguno que se trate de un transcurso temporal estático, por el contrario, el discurrir de sus actividades es dinámico, ya que va cambiando y renovándose constantemente (...)^[92]. (p. 135)

Al respecto, se han ideado una y mil fórmulas para dar con el término que refleje el periodo mínimo necesario para ser considerado “jefe” o “capo”, “coordinador”, “miembro” o solo “colaborador” o “colaborador externo” (concorrente esterno en la mafia); y dichos intentos siempre han sido superados por la hipercomplejidad de la realidad criminal organizada. Así, por ejemplo, calificar de colaboración financiera con una organización terrorista el donar un sol en pro de la liberación de Abimael Guzmán. Esta conducta puede resultar insignificante a la luz del Derecho Penal contemporáneo^[93], pero ¿qué pasaría si estas pequeñas colaboraciones fueran “recurrentes” durante un largo tiempo?, ¿habría, entonces, una “continuidad” penalmente relevante? Más aún (sigamos jugando con esta constante de colaboración), ¿qué pasaría si no existe recurrencia o continuidad en la conducta?, ¿no sería delito?, por ende, si se colaborase una sola vez, pero, con un millón de soles, ¿se configuraría un delito de colaboración con una organización terrorista?

Es justamente en estas circunstancias que la casuística cumple con su función, es decir, la categoría “continuidad” no puede ser el único factor a tomar en cuenta para determinar la pertenencia en una organización criminal, sino que debe estar complementada con otros elementos probatorios o indicios que determinen una vinculación con los fines de la organización. Es por esta razón que en Italia se crearon los postulados que avalan el concepto de “tecnología mafiosa” propuesto por el gran maestro Giovanni Fiandaca, a partir de un profundo conocimiento de las asociaciones mafiosas y sus técnicas de acción y encubrimiento. Es gracias a estos considerandos que se revalora la implicancia penal de la conducta del intermadiatore en las asociaciones mafiosas y su tan sospechosa cercanía a los capos de la mafia, como en el caso de Marcello Dell’Utri, así como en el caso de los sentenciados por pertenencia a la organización terrorista ETA, donde los magistrados de la Audiencia Nacional de España, aplicando la lógica propia que nos brinda la casuística, condenaron por pertenencia, y no solo por colaboración, a dos miembros de ETA que fueron intervenidos conduciendo –con dirección a Francia– un camión con material explosivo para futuros atentados terroristas en España. Los acusados argumentaron en su defensa que era un primer acercamiento a dicha organización terrorista, ya que no había pruebas respecto de su pertenencia previa o continuada en ETA, empero, la Audiencia Nacional, con gran tino, sostuvo el criterio de “acercamiento relevante con ETA” por el hecho de que ETA jamás encargaba el transporte de material explosivo tan importante a simples colaboradores con la organización, sino a miembros de larga data de la misma. Así también lo sostiene Casas Ramírez (2016):

El carácter permanente o existencia durante un periodo importante de tiempo es una de las características que distingue el crimen organizado de los fenómenos de las bandas u otras formas asociativas transitorias. Esta característica ha dado lugar a una interesante jurisprudencia, especialmente de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, en el caso United States vs. Krugness (8º circuito 1987), la corte estimó que, aun cuando el personal asociado de la organización criminal dedicada al tráfico de drogas cambie, si la identidad esencial de la organización criminal permanece, la continuidad del personal está satisfecha (...). (p. 135)

No podemos ignorar, en este sentido, que el orden penal peruano también impone criterios casuísticos –condensados con el factor continuidad– para ir construyendo la “doctrina de los roles” (artículo 317 del CP)^[94] dentro de una organización criminal: fundador^[95], promotor^[96], integrante^[97].

En conclusión, hay que recordar a quienes, en su afán reduccionista, concentran todo el estudio de la conducta penal organizativa en la “continuidad”, que esta no es el non plus ultra del análisis del delito de organización, sino un elemento más a tomar en cuenta dentro de la compleja gama de conductas organizativas, tal como también indirectamente lo señala Peña Cabrera Freyre (2014):

La vocación de permanencia constituye un ingrediente importante en pos de distinguir la organización delictiva de las bandas criminales u otras agrupaciones similares, las cuales se reúnen de forma esporádica u ocasional para cometer hechos punibles, y no pueden ser vistas como parte del crimen organizado; de modo que la estabilidad, que ha de verse en la forma sistemática y prolongada de la perpetración delictual, es lo que define la asimilación conceptual (...) la operatividad delictual puede ser “indefinida” o “transitoria”, pero nunca “ocasional” o “esporádica”. (p. 107)

1.3. El elemento metodológico: una deducible condición violenta de la conducta criminal organizada, basada en el análisis de la lista de delitos prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 30077

Quizás este factor (violencia) sea el que mejor engarce la temática propuesta por los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 30077, respecto del delito de organización criminal^[98], pues, si bien el primero no lo menciona absolutamente, por el contrario, cobra un gran protagonismo en la construcción típica del segundo, en vista de que casi la totalidad de los tipos penales que conforman dicha lista tienen como elemento central al factor violencia. Así también lo sostiene Casas Ramírez (2016):

Esta categoría determina que el número mínimo de delitos a cometer por parte de una organización criminal para que sea considerada como tal, puede ser simplemente desde uno a más delitos. Mientras que, respecto a su magnitud, estos deben ser delitos graves y no simples delitos menores, descartándose así las meras faltas (…)^[99]. (p. 136)

Entonces, la pregunta que cae de madura es: ¿lo grave casi siempre es lo violento en el Derecho Penal? Al respecto, el artículo 1 de la Resolución Administrativa N° 136-2012-CE-PJ, emitida por el Poder Judicial con fecha 9 de julio del 2012, señala que:

[E]l delito grave es aquel que tiene conminada en la ley una pena privativa de libertad no menor de cinco años, atente contra bienes jurídicos de notoria importancia o denote fundada trascendencia social. Entiéndase por delito de repercusión nacional aquel que, atendiendo a las características de la acción o de sus efectos e independientemente del lugar en que se hubiera cometido, genera un daño o la puesta en peligro determinante a los bienes jurídicos de especial importancia objeto de tutela penal o a los recursos y bienes del Estado, que, en ambos casos, comprometen el interés de la colectividad en su conjunto o superen el ámbito de un distrito judicial o causen grave alarma social.

No obstante estas “tablas de salvación interpretativas”, aun así se sigue agrediendo el principio de taxatividad, en razón de que se debe recurrir a otras normas complementarias, de menor rango, para saber con certeza cuál es el contenido del artículo 3 de la Ley Nº 30077, ello a diferencia del CP italiano, que en su artículo 416 bis (associazione di tipo mafioso) describe claramente el factor violencia como elemento constituyente del concepto de organización criminal: “la fuerza de la intimidación”.

Sin embargo, esta circunstancia se complica aún más cuando el tipo penal (artículo 3 de la Ley Nº 30077) que tenía la función de complementar –a través de un catálogo de delitos– al artículo 2 de la Ley Nº 30077, para mejorar la interpretación del concepto de organización criminal, impone una cláusula de cierre “en blanco” o “abierta” (“los alcances de la presente ley son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo”), tal como lo comenta Peña Cabrera Freyre (2014):

Entonces, si se trata de un delito no comprendido en dicho listado, pero en que se incluye la pertenencia a una organización criminal como circunstancia agravante, podrá ser encuadrado en esta definición, del mismo modo que aquellas otras figuras delictivas que entren en concurso con los delitos enumerados, como podrían ser lesiones, falsedad ideológica, homicidio, interceptación telefónica, violación de domicilio, violación de la intimidad, etc. (p. 107)

Seguidamente, abordaremos el estudio de otro factor, que, al igual que el factor violencia, no aparece de forma meridianamente clara en el concepto de organización criminal ofrecido por los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 30077.

1.4. El elemento teleológico: un factor esencialmente dogmático

Este elemento, contrario a la demanda de la dogmática penal y a los sendos convenios internacionales, no aparece en realidad en el concepto de organización criminal previsto por los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 30077, tal como lo señala también Peña Cabrera Freyre (2014):

Se aprecia que no se ha hecho mención al móvil, a los fines que persigue la organización; esta puede perseguir solo objetivos político-ideológicos, es decir, no necesariamente o puramente económicos, por lo que la norma se aparta de los textos internacionales sobre la materia, que lo circunscriben a dicho factor (…). (p. 103)

Asimismo, comparto absolutamente la afirmación que sostiene que dicho factor teleológico “deriva de la doctrina”, por supuesto que sí, pues así lo entendió también la dogmática y el orden internacional, en vista de que es el gran factor diferenciador entre la organización criminal común, comercial, financiera o patrimonial y las demás, como, por ejemplo, las organizaciones terroristas^[100], tal como también lo sostiene Casas Ramírez (2016):

Esta característica si bien no está taxativamente incorporada en la Ley N° 30077, deriva de la doctrina. Según ella, la finalidad esencial de las organizaciones criminales, a través de sus actividades lícitas e ilícitas, es generar una “mayor rentabilidad de sus acciones” para lograr mayores ganancias económicas. Estas características de real y concreta importancia permiten separar del listado de delitos graves descritos en el artículo 3 de la Ley Nº 30077, al delito de terrorismo, todas vez que los grupos terroristas no buscan a través de sus actividades obtener en sí mismo algún lucro, sino que tiene finalidades de tipo político, religioso o ideológico (...) si bien es cierto el citado artículo [artículo 2 de la Ley Nº 30077] señala adecuadamente las características esenciales de la criminalidad organizada –desde su enfoque jurídico–, no menciona en forma expresa otra característica primordial de esta categoría jurídica, como es la finalidad de lucro. Si bien esta característica esta sobreentendida dogmáticamente –por la cual se excluye al delito de terrorismo del abanico de delito graves a realizarse por la organización criminal– correspondería incluirla taxativamente en la ley, a fin de eliminar cualquier mala interpretación doctrinaria al respecto^[101]. (p. 136)

Según lo expuesto en la primera parte de este trabajo, la técnica normativa aplicada por diversos sistemas penales (Italia, España y Francia con la association de malfaiteurs) ha sido la de concebir dos tipos de finalidades:

• Finalidad inmediata: impropia a nuestro entender y;

• Finalidad mediata: el verdadero elemento diferenciador, pues trasciende el dolo directo de la conducta llevada a cabo (delito medio) y se posiciona como el gran elemento volitivo o fin de la conducta corporativa u organización criminal.

En nuestra opinión, la finalidad a la que alude la dogmática penal es aquella que trasciende la esfera individual y se convierte en una finalidad colectiva de toda la organización: “los grandes fines a conseguir” o, como lo menciona el artículo 2.2 de la Ley Nº 30077: “(...) debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”, sin definir, de manera desconcertante, cuáles son estos objetivos, a diferencia del sistema español e italiano, que sí describen con cierta taxatividad los fines tanto del terrorismo como de la mafia.

Finalmente, para terminar el perfil del estatus jurídico-penal que ostenta el delito de organización criminal, analizaremos sus diferencias con otras conductas penales concertadas.

1.5. Diferencia entre una organización criminal y otras formas de concierto criminal

Tanto para la doctrina peruana como para gran parte de la dogmática penal, la línea diferenciadora entre el delito de organización y otras formas de concierto criminal la marca el factor “continuidad”^[102]. Como ya referimos al momento de analizar elemento “continuidad” dentro del factor estructural del concepto de organización criminal, las diferencias se marcan a través de la contundencia y temporalidad de los “acuerdos criminales” en cada una de las formas de conciertos criminales, tal como lo sostiene Prado Saldarriaga (2013):

Para la mayoría de expertos, estas estructuras [asociaciones ilícitas y bandas], mayormente amorfas, no constituyen parte de la criminalidad organizada por poseer un modus operandi notorio y artesanal. Carecen de roles establecidos y de procesos de planificación complejos. Su dimensión operativa se restringe en función al escaso número y especialización de sus integrantes. Estas estructuras delictivas se ubican en un escenario común y coyuntural que las conecta generalmente con delitos convencionales violentos como el robo, la extorsión o los secuestros. Su influencia sobre el entorno es mínima, lo que determina que sus integrantes sean frecuentemente intervenidos por la policía^[103]. (p. 79)

Al respecto, Casas Ramírez (2016) desarrolla un apreciable análisis sistemático de todos los elementos diferenciales entre la organización criminal y otras formas de concierto delictivo^[104]:

A diferencia del simple “concierto de voluntades”, la categoría jurídico-social de “crimen organizado” presenta características jurídicas más complejas, que la diferencian del simple concierto criminal, toda vez que este último: 1) respecto a la característica elemento numérico, presenta ciertas diferencias, pues en las organizaciones criminales el número mínimo que se acepta es tres miembros, mientras que el concierto criminal acepta la posibilidad de que sean desde dos personas; 2) respecto a las características de “distribución”, “concierto”, “estructura” y “permanencia”, el concierto criminal por su forma básica de creación y ejecución delictual, no presenta ninguna de ellas, ya que es más una composición espontánea sin jerarquía; 3) respecto de las características “número y magnitud del delito”, en el concierto criminal se pueden realizar delitos graves al igual que los realiza el crimen organizado, pero también pueden realizarse delitos simples; 4) respecto a la característica “fin de lucro”, no siempre se presenta en el concierto criminal (ejemplo, el inciso 1 del artículo 170 del Código Penal); y 5) el concierto criminal no presenta organización alguna, al ser una categoría jurídica de formación espontánea. La única característica común entre el concierto criminal y la organización criminal es que ambas aparecen en nuestro Código Penal como agravantes específicas de algún tipo penal (...). La diferencia entre las categorías de asociación ilícita y crimen organizado radica en que la primera es un delito autónomo y afecta directamente al bien jurídico tranquilidad pública; mientras que la segunda es una agravante específica, que aumenta la afectación de algún bien jurídico (...). (p. 138)

Finalmente, puede resultar, quizás, un gran pretexto, pero en el Perú la doctrina penal no estaba preparada para entender y, posteriormente, plasmar en normas penales el complejo universo de la criminalidad organizada, como sí lo estuvo el sistema penal italiano, que la padece desde hace más de 300 años aproximadamente, desde la invasión borbónica a Sicilia; empero, es justamente, la riquísima historia italiana la que nos lleva a concluir que la única forma de combatir al crimen organizado es aprender a entenderlo (de aquí parten los principios dogmáticos de la tecnología mafiosa propuestos por el gran maestro Fiandaca) y mucha valentía para combatirla. Así nos lo demostró el héroe italiano de la lucha jurisdiccional contra el crimen organizado (mafia), el recordado Giovanni Falconi, que sostuvo:

La mafia no es invencible en absoluto, es un hecho humano y, como todos los hechos humanos, tiene un principio y también tendrá un fin. Más bien, uno debe darse cuenta de que es un fenómeno terriblemente serio y muy grave, y que es posible vencerlo sin pretender un heroísmo de ciudadanos indefensos, sino participando en esta batalla todas las mejores fuerzas de las instituciones.

Por último, si bien en ocasiones es necesaria la creación de nuevas leyes para perseguir o sancionar a la delincuencia propia de nuestros tiempos, no debe creerse que con ello el problema se terminó, especialmente cuando no se hace un estudio riguroso y multidisciplinario sobre la materia a legislar (Villegas Paiva, 2013, p. 11).

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^[1]* Abogado y consultor ante la Corte Penal Internacional. Subgerente de Investigación en la Escuela del Ministerio Público del Perú. Doctor en Derecho Constitucional por la Università di Bologna, Italia. Doctor en Derecho Penal por la Universidad Rey Juan Carlos, España. Máster en Derecho Público General y en Derecho Comparado Europeo por la Universidad París 1 Panteón-Sorbona, Francia.

Casas Ramírez (2016): “El fenómeno de las empresas criminales ha generado, por parte de los diferentes Estados, que se realicen reformas de gran alcance en sus políticas criminales, tanto en la reformulación de su legislación interna como en la suscripción de tratados internacionales” (p. 118).

^[2] Calificación dada por Zúñiga Rodríguez (2006, p. 40). Esta terminología nos resulta pertinente dado que la característica más importante de estas organizaciones criminales es la modificación constante de su composición o morfología jurídica, de acuerdo a la realidad socio-económica en la que piensa operar. Cfr. Roxin (1998): “No existe un concepto de criminalidad organizada jurídicamente claro con una mínima capacidad de consenso. Tan solo disponemos de heterogéneas descripciones de un fenómeno que hasta ahora no ha sido abarcado con precisión (...)”. (p. 65 y ss.); Zaffaroni (2012): “Una suerte de bolsa que nadie sabe que contiene y, lo que es peor, en la que cada uno coloca dentro todo lo que le parece y conviene” (p. 400); Anarte Borrallo (citado por Pado Saldarriaga, 2012): “No es de extrañar por ello que se juzgue del todo imposible alcanzar un concepto o que por la generalidad y ambigüedad con que este termina siendo configurado, se estime de escasa utilidad y que se plantee sustituir el expediente conceptual por la fijación de los límites. Aun así, se considera necesaria la tarea conceptual, en especial, de ella dependerá la misma eficacia del control. Con todo, resulta claro que la criminalidad organizada no es el par opuesto de la manifestación criminal por excelencia, el delincuente individual. En efecto, y a pesar de que el término consiente acepciones amplias, la delincuencia de grupo no se agota en la criminalidad organizada” (p. 18).

^[3] Este nuevo tipo penal, según Mantovani (2007), propone que no toda la responsabilidad de la ejecución de la conducta criminal debe recaer en un solo sujeto, ya que existe una conducta principal a la cual acceden las conductas secundarias de los partícipes. Por tanto, la ejecución del delito puede fraccionarse entre varios sujetos, y es en relación de este delito que se establecerá si la conducta de cada sujeto es típica. Por consiguiente, cuando la conducta del sujeto se ajuste a los requisitos plurisubjetivos, estará inmersa dentro de los alcances de este tipo penal (concorso di persone, artículo 110 del CP italiano), aunque su conducta individual no se considere delito monosubjetivo previsto en la parte especial. Cfr. Spagnolo (1987, p. 87), quien conduce al análisis refiriéndose al artículo 416 bis del CP italiano como “un único delito plurisubjetivo con sanciones diversas, rígidamente prefijadas por los roles que el individuo ha venido desempeñando en la vida de la asociación”. Tal solución “evitaría revisar una pluralidad de delitos, en el caso en que a una actividad asociativa grave le siga, en cierto momento, una simple actividad de participación, o viceversa”. Finalmente, Insolera (2010, pp. 123-127) propone la aplicación a estos delitos plurisubjetivos de las normas que comprende la parte general del CP italiano en materia de concorso eventuale di persone. Cfr. Dell’Andro (1956, p. 40), quien asegura que la fórmula propuesta (plurisubjetividad) es una más de las fórmulas típicas de los delitos eventuales, como lo son los tipos penales dolosos, culposos, consumados o tentados.

^[4] Casas Ramírez (2018): “A nivel dogmático se han elaborado diversas clasificaciones y conceptualizaciones respecto a lo que es y a las características inherentes que presenta el fenómeno jurídico-social denominado “organización criminal” de las cuales en la actualidad nuestra normatividad vigente tanto a nivel nacional (con el artículo 2 del D. Leg. N° 1244 que modifica al artículo 317 el CP, y lo prescrito en el artículo 2.1 de la Ley N° 30077) como internacional (con el artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo, han establecido una delimitación de las características que la misma debe de presentar para ser considerada como una “organización criminal” (p. 26).

^[5] Cfr. Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española (2004), 23ª edición.

^[6] Decisión Marco 2008/919/JAI, del 28 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Decisión Marco 2002/475/JAI, sobre la lucha contra el terrorismo. Recuperada de http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:330:0021:0023:ES:PDF

^[7] Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015, del 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo.

^[8] Un análisis más profundo sobre este punto se encuentra en nuestra tesis doctoral cum laude “La colaboración con organización delictiva. El debate sobre la legitimidad de la intervención penal a través de un análisis comparado de las organizaciones terroristas (España) y mafiosas (Italia)”, obrante en las bibliotecas de la Universitá di Bologna (Italia) y de la Universidad Rey Juan Carlos (España).

^[9] Esta presión mediática de la comunidad internacional se advierte en el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015, del 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo, cuando se hace mención vinculante a la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 2178, aprobada el 24 de setiembre de 2014: “(…) la Resolución 2178 pide a los Estados que se cercioren de que sus leyes y otros instrumentos legislativos internos tipifiquen delitos graves que sean suficientes para que se puedan enjuiciar y sancionar las conductas terroristas que se describen, de tal forma que quede debidamente reflejada la gravedad del delito (…)”.

^[10] Como referentes ineludibles en la construcción del delito de mafia en Italia tenemos a Antolisei (2003, p. 547), Bettiol (1982, p. 583), Boscarelli (1958), Contento (2005, p. 449), Dell’Andro (1956), Fiandaca y Musco (2010, p. 449), Frosalli (1959, p. 1084), Gallo (1957), Grasso (2005, p. 126), Insolera (1986), Latagliata (1961, p. 568), Mantovani (2007, p. 254), Marini (1993, p. 599), Marinucci y Dolcini (2011, p. 353 y ss.), Paduani (1973), Pagliaro (2003, p. 515), Palazzo (2005, p. 422), Paterniti (1988), Pecoraro Albani (1961), Pedrazzi (1952), Pulitanò (2005), Ranieri (1949), Semeraro (1986) y Seminara (1987). Por su parte, el sistema penal español tiene como representantes relevantes a Silva Sánchez (2011), Choclán Montalvo (2001), Zúñiga Rodríguez (2006), García-Pablos de Molina (1977), Terradillos Basoco (1999); Lamarca Pérez (1985); Rodríguez-Villasante y Prieto (1990); Delgado Martín (2001), Sánchez García de Paz (2001), Silva Sánchez (2004), Feijoo Sánchez (2007) y Feijoo Sánchez, Gómez-Jara Díez y Bajo Fernández (2012). En el Perú se cuenta con Alcócer Povis (2013), Casas Ramírez (2018), Gálvez Villegas y Delgado Tovar (2011), Páucar Chappa (2016), Peña Cabrera Freyre (2016), Prado Saldarriaga (2016), Reátegui Sánvhez y Reátegui Lozano (2017) y Villegas Paiva (2013).

^[11] Según Bonanate (1979, p. 149), existen rasgos característicos en la conducta terrorista comúnmente aceptados, como, por ejemplo, el sustrato armado, el modus operandi y la creación de un estado de miedo y coacción.

^[12] Desde la exposición de motivos del artículo 317, se entendió que este tipo penal describía una organización criminal, pese al nomen iuris que luego se aprobó (asociación ilícita); véase el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, recaído en los proyectos de ley N° 1803/2012-CR, 1833/2012-PE y 1946/2012-CR, por los que se propone la Ley sobre criminalidad organizada: “En el caso peruano, en las disposiciones modificatorias que plantea el texto sustitutorio, se ha optado por la tipificación, en el artículo 317 del Código Penal, de la organización criminal como figura delictiva en reemplazo de la asociación ilícita, atendiendo a que –según lo señalado en líneas precedentes– ambas nociones comparten los elementos componentes básicos, en tanto delitos cometidos por organizaciones o grupos delictivos. De esta manera, se pretende superar –a nivel del tipo penal– una forzada diferenciación que ha causado confusiones al momento de su aplicación por los operadores judiciales”.

^[13] Casas Ramírez (2018): “Toda organización criminal presenta un conjunto de elementos que le son inherentes y por tanto le dan vida a dicho concepto jurídico social, por lo que se debe tener en cuenta la concurrencia de la totalidad de dichos elementos para poder hablar como tal de la existencia de una organización criminal (...) a) elemento numérico, b) la numeración, c) la estructura, d) la permanencia, e) el concierto, f) el número y magnitud del delito, así como también g) el fin de lucro (...) (p. 26)”.

^[14] En esta misma línea argumental he intentado suplir carencias del sistema penal, el legislador español sostiene en el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015, del 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal en materia de delitos de terrorismo: “(…) es evidente que las nuevas amenazas exigen la actualización de la normativa para dar cabida al fenómeno del terrorismo individual y a las conductas que constituyen la principal preocupación de la comunidad internacional, en línea con la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas anteriormente citada [Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 2178, aprobada el 24 de setiembre de 2014, contra el terrorismo internacional, principalmente yihadista]”.

^[15] Una buena referencia básica respecto de la configuración de este tipo de organizaciones puede hallarse en el Informe del Consejo de Europa sobre la situación del crimen organizado en Europa, mencionado por Sánchez García de Paz (2008): “(...) el número de niveles reconocidos suele ser de tres o cuatro: a) En el máximo nivel se sitúan los dirigentes del grupo, que toman las decisiones del mismo, funcionales, organizativas, etc. No participan, en cambio, por lo general, en la comisión de los delitos del grupo. En muchos casos, su imagen pública goza de prestigio y reconocimiento social, pues a menudo actúan en la vida legal como empresarios o políticos. La elección de los integrantes de este nivel, se nos dice en el informe citado, puede proceder de diferentes fuentes, como la superioridad física, o las relaciones familiares o de amistad. Habitualmente se rodean de una corte de técnicos, como economistas, abogados o informáticos. b) El segundo nivel se compone de diferentes tipos de personas. Entre ellos generalmente los guardaespaldas, encargados de la seguridad de los integrados en el nivel anterior (…). Los pertenecientes a este segundo dan instrucciones a los miembros ordinarios del grupo y supervisan su actividad. También se encargan ocasionalmente de ejecutar singulares delitos. Gozan de cierta autonomía en la organización de las actividades criminales y en la toma de decisiones de estrategia simple. No tienen, en cambio, el poder de decisión en materia criminal ni cuentan con el asesoramiento de técnicos expertos. c) En el nivel más bajo encontramos a los encargados de la comisión de los delitos. Su número e identidad pueden ser fluctuantes teniendo en cuenta las necesidades y circunstancias por las que atraviesa el grupo en cada momento (…)” (p. 58).

^[16] Según Massari (1998), la sacra es una organización mafiosa de la región de Apulia (Puglia) en el sur de Italia, y especialmente activa en su capital Bari. Se le conoce como la “Quarta mafia” y es relativamente reciente, pues nació en 1981. Tiene conexiones con la ’Ndrangheta, la Camorra y la Cosa Nostra, y opera con el tráfico de drogas, la prostitución, la extorsión y el lavado de dinero. La Sacra Corona Unita se compone de tres niveles jerárquicos diferentes. Los miembros ascienden de un nivel a otro por riti battesimali (ritual de bautismo). El simbolismo religioso es probable que le quede como una reminiscencia de su pasado junto a la Camorra. El nivel inferior, la Società Minore, se compone de miembros de bajo nivel que hacen el trabajo de calle. Los miembros empiezan como picciotti, gestionando el cobro del llamado pizzo (pago mediante extorsión) y pasan por un periodo de alrededor de cuarenta días para garantizar que pueden llevarlo a cabo y que no tienen vínculos con la policía. El candidato también debe llevar a cabo un juramento de devoción a la Sacra Corona Unita. El segundo nivel, la Società Maggiore, se compone de dos subniveles o categorías. Lo Sgarro, que solo se concede a los miembros que han matado al menos a tres personas por la Sacra Corona Unita. El individuo puede ahora formar su propio equipo de picciotti, conocido como filiale. Tras el adoctrinamiento, al miembro se le da un arma de fuego, una píldora de cianuro, algodón (que representa el Monte Blanco, el cual se considera sagrado), un limón (simbólicamente para tratar las heridas de los camaradas), una aguja para pinchar el dedo índice de la mano derecha, pañuelos (que representan la pureza de espíritu) y un spartenza (un regalo de algún tipo, por lo general cigarrillos). El último nivel y más alto en la jerarquía es la Segreta Società, el núcleo de la organización donde se toman las decisiones trascendentales y que deben seguir el resto de miembros. Cfr. Lucarelli C. Lucarelli racconta: la quarta mafia, emitido el 3 de enero de 2011. Recuperado de http://www.rai.tv/dl/RaiTV/programmi/media/ContentItem-387e7c99-6c02-41af-a8a3-f5c175142636.

^[17] Por su parte, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017) sostienen: “La estructura piramidal requiere la determinación de una clara jerarquía dentro de la organización. Dicha jerarquía es diferente y responde a niveles complejos asimilados en su caso a las formas tradicionales de organización de las empresas, de las cuales se toman aspectos esenciales de su constitución, como lo son la organización funcional vinculada a estructuras jerárquicas, y la división de labores, a partir de dicha estratificación, con lo que las actividades criminales quedan separadas en diferentes niveles (...)” (p. 297)

^[18] El mismo legislador penal español en el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015, del 30 de marzo, se refiere a que ETA o el Grapo son “grupos terroristas cohesionados alrededor de uno o varios líderes, con estructura orgánica clara, reparto de roles dentro de la organización y relaciones de jerarquía definidas y asumidas por los integrantes del grupo terrorista (…)”.

^[19] No obstante, optar por este modelo organizativo criminal puede deberse a una mejor convivencia entre diversos grupos criminales en pugna, tal como lo señala Saviano (2014), respecto a la organización de los cárteles de la droga mexicana a cargo de Miguel Ángel Félix Gallardo, “El Padrino”, en 1989: “(…) El Padrino decidió subdividir la actividad que controlaba y asignar sus diversos segmentos a los traficantes en los que la DEA todavía no había puesto sus ojos. Estructuró el territorio en zonas o plazas, cada una de ellas encomendadas a hombres que tenían el derecho exclusivo de administrar el tráfico de los territorios que se le habían asignado. Quienquiera que transitara por un territorio ajeno al propio control tenía que pagar una suma de dinero al cártel hegemónico (…)”. (p. 45)

^[20] Según la lista de organizaciones terroristas extranjeras del Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, estas organizaciones minúsculas son: el Grupo Salafista para la Predicación y el Combate o Al Qaeda del Magreb islámico, el Grupo Islámico de Combate Marroquí, Los Guerreros del Gran Oriente, etc. Estos grupos terroristas han perpetrado atentados en Argelia, Marruecos, Túnez, Mauritania, Sahara Occidental, Libia y también en países occidentales.

^[21] Según la lista de organizaciones terroristas extranjeras del Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, las organizaciones ideológicamente emparentadas con Al Qaeda son: Movimiento Talibán (Afganistán), Tawhid wal-Jihad (Libia), Ansar al-Sunna (Irak), Tanzim Qa’idat al-Jihad fi Bilad al-Rafidayn (Irak), Lashkar-e-Tayyiba (Irak), Ejército Islámico en Irak (Irak), Grupo Islámico Combatiente Marroquí (Marruecos, Ceuta, Melilla y Sáhara Occidental), Al Qaeda en la Península Arábiga (Arabia Saudita, Bahréin, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Kuwait, Omán, Catar, Yemen), Abu Sayyaf (Filipinas), Jaish-e-Mohammed (Pakistán, Cachemira y la India), Movimiento Islámico de Uzbekistán (Uzbekistán), Brigadas Abu Hafs al-Masri (toda África, excepto los países que pertenecen al Magreb), Lashkar-e-Jhangvi (Pakistán, Cachemira y la India), Yemaa Islamiya o Al-Gama’a al-Islamiyya (Egipto), Harakat el Mudjaheedin o Harakat ul-Mujahidin (Afganistán), Brigadas Al Haramain (Albania, Kosovo, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Macedonia, Montenegro, Serbia, Voivodina y Eslovenia), Al-Jihad (Palestina, Israel, Cisjordania, Gaza y territorios limítrofes a Israel y Palestina) y Al Qaeda Al-Ándalus (España, Portugal, Gibraltar y Andorra).

^[22] Al respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional 36/2005 (secc. 3ª), del 26 de setiembre de 2005, señala: “El grupo concreto examinado en el proceso era solo un apéndice de una red macroterrorista llamada Al Qaeda, carente por completo de organización, que emite ordenes asesinas para los que quieran cumplirlas. Pero este apéndice constituye en sí mismo una organización terrorista asentada en nuestro país”.

^[23] Diario Le Monde, edición del 31 de diciembre de 2015: “De Molenbeek á París, sur les traces des terroristes du 13 novembre” (“De Molenbeek a París, siguiendo las huellas de los terroristas del 13 de noviembre”), donde se revela que los terroristas mantenían contacto en tiempo real con un hombre cerca de Bruselas, no identificado hasta el momento. Cfr. BBC News: “Capturan en Bruselas al principal fugitivo de los ataques de París, Salah Abdeslam”, del 18 de marzo de 2016. Recuperado de https://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160318_redada_belgica_ataques_paris_captura_abdesalam_aw

^[24] Peña Cabrera Freyre (2016): “Se trata de cualquier agrupación de tres o más personas, es decir, puede tratarse de cualquier estructura organizacional (delictiva) conformada o no, por una entidad piramidal de mando, ello importa que se puede estar ante una organización criminal de complejo engranaje, llevado al campo de la “trasnacionalidad”, como agrupaciones de alcance operativo y logístico local, regional o nacional. Y esto lo refrendamos cuando la misma ley indica que cualquiera puede ser su estructura y ámbito de acción, definiendo agrupaciones criminales de todo calibre; en este sentido no se vaya a pensar que es necesario acreditar todos los presupuestos que, por ejemplo, se predican en la hipótesis de la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, puede haber o no ejecutores fungibles en la ejecución delictiva (...)” (p. 316).

^[25] La Cosa Nostra siciliana enfocada en los contratos de obras locales, la Camorra napolitana concentrada en la falsificación de marca de prestigio y el reciclaje de los desechos industriales, y la ’Ndrangheta calabresa dedicada al tráfico de drogas. Asimismo, la mafia estadounidense; los cárteles de la droga colombianos (Medellín y Cali); los cárteles de Tijuana y Sinaloa, que actúan en el “triángulo de oro” de la droga mexicana; las redes criminales nigerianas dedicadas a la trata de mujeres; los Yakusa japoneses y las triadas chinas, dedicadas a la trata de mujeres y a los juegos de azar; las diversas mafias rusas dedicadas a la venta de armas; los traficantes de heroína turcos; las cuadrillas armadas jamaiquinas; los Maras centroamericanos.

^[26] Del Frate (2016). “La maledizione di Pasquale Barbaro. La guerra di mafia invade l’Australia”. Terzo capo della faniglia ammazzatto a Sidney: Una lotta che va avanti dagli anni ‘80. In Canada continua la faida dopo la morte del padrino nella bara d’oro (“La maldición de Pasquale Barbaro. La guerra de la mafia invade Australia”. Tercer “capo” de la familia muerto en Sidney: Una lucha que continua desde los años 80. En Canadá, la contienda continúa luego de la muerte del padrino en un ataúd de oro). En Diario Corriere della Sera, edición del 18 de noviembre de 2016. Recuperado de: https://www.corriere.it/cronache/16_novembre_18/maledizione-pasquale-barbaro-guerra-mafia-invade-l-australia-23f97cbc-ada0-11e6-97cf-b67e1016ae14.shtml#

^[27] Al respecto, Casas Ramírez (2016) sostiene: “(…) se puede plasmar mediante un organigrama interno, donde se esquematiza a todos los miembros de la organización y donde cada integrante tiene una jerarquía determinada. A su vez, esta característica es la que permite viabilizar de una mejor manera la consecución de la distribución de tareas y funciones dentro de la organización criminal, facilitando además la integración de los miembros de la organización, así como de las actividades que estos realizan dentro de ella” (p. 135).

^[28] Artículo 416 del CP italiano: “Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni”.

^[29] Para la jurisprudencia peruana (Exp. Nº 024-02, del 16 de mayo de 2005): “Este delito requiere el concurso de dos o más agentes, que se integraron con pleno conocimiento de los propósitos delictivos de la asociación, constituyendo un requisito fundamental probarse el acuerdo de voluntades entre sus componentes, ya que, estos delinquen desde el mismo momento en que se incorporaron a ella”.

^[30] Un análisis detallado de los elementos configurativos del factor “organización” dentro de una realidad terrorista, tomando como referencia a las características de la organización propuesta por Rudolphi y Stein respecto del artículo 129 StGB, es desarrollado por Cancio Meliá (2000), quien sostiene: “En todo caso, estas cuatro características generales (asociación [agrupación], compromiso de los integrantes [sometimiento], permanencia, estructura colectiva de funcionamiento) vienen determinadas (…) en su funcionamiento concreto por la función de la organización en cuanto agente colectivo (…)” (p. 161). Cfr. STS del 12 de junio de 1987: “La existencia de una organización es el dato o elemento que mejor permite caracterizar al grupo o banda armada para diferenciarlos de la cuadrilla o de la mera asociación transitoria u ocasional, y de las figuras de la codelincuencia”.

^[31] Según Lamarca Pérez (1985): “La base estructural, es decir, la organización, es una noción común a los delitos de organización” (p. 206 y ss.). Cfr. Rodríguez Devesa y Serrano Gómez (1995): “Un grave defecto que presenta la nueva regulación del terrorismo dentro del Código Penal es que no se define lo que haya de entenderse por ‘bandas armadas’ y ‘organizaciones terroristas o rebeldes’, lo que supone una inseguridad jurídica” (p. 831).

^[32] Al respecto, Lamarca Pérez (2011) defiende que “el terrorismo es un delito especial que solo puede ser realizado por los sujetos integrados en este tipo de organizaciones” (p. 743).

^[33] Al respecto, Casas Ramírez (2018), analizando el Acuerdo Plenario de Salas Penales y Juzgados Penales Nacionales N° 01-2017-SPN, señala: “El tipo penal vigente contenido en el artículo 317 del CP no asume la existencia de una estructura criminal”; sostiene que: “si bien la norma no lo refiere taxativamente, esto se puede inferir de: a) del análisis de otras normas, b) de sus otros le elementos normativos, c) y de sus agravantes específicas (...) tenemos el artículo 2.1 de la Ley N° 30077, que permite clarificarla real dimensión –más no crear o extender un requisito adicional– de los elementos normativos del tipo penal del artículo 317 del CP. Por lo que dicha ley define a una organización criminal como aquella que presenta una estructura – cualquiera sea esta– de otro lado, también tenemos el literal c del artículo 2 de la Convención de Palermo [Por “grupo estructurado” se entenderá a un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada (...)] en el cual define que deberá entenderse por la estructura de una organización criminal (...)” (p. 30).

^[34] Casaciones del 10 de diciembre de 1990, caso Delle Chiaie; del 2 de junio de 1988, caso Manunta; y del 4 de noviembre de 1987, caso Adinolfi.

^[35] Al respecto, la jurisprudencia peruana (R. N. N° 3944-04, del 27 de mayo de 2005) sostiene respecto a la asociación ilícita para delinquir: “Asociación es sinónimo de acuerdo de voluntades, decisión común, o simplemente de asociación de hecho. Por otro lado, se alude a la agrupación de dos o más personas vinculadas a través de una organización que tiene vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo (...) Aquí no se trata de la participación (instigación o complicidad) de un delito determinado, sino de la intervención en una asociación destinada a realizarlos, al margen de que si se ejecutan o no los hechos planeados, y no de criterios jurídico-penales que parten de las necesidades y fines del Derecho Penal, del bien jurídico protegido, de las exigencias de tutela y de la descripción típica de la conducta contenida en la formulación legal (…)”.

^[36] Al respecto, Páucar Chappa (2016), citando a Reaño Peschiera, señala que: “(...) la existencia de una base organizativa no puede ser equiparada a la estructura altamente formalizada de una organización civil lícita, pues no se requieren estatutos ni reglamentos, sino que el requisito de organización ha de entenderse como medio idóneo para alcanzar el objetivo permanente de cometer delitos. Coincidiendo plenamente con esta apostura, toda vez que, en la praxis judicial, resulta absolutamente innecesario probar la estructuras organizativa y al distribución de roles a la sazón de un récord laboral formal, con fechas exactas, con áreas donde laboraron, monto del pago de sus remuneraciones , etc. Lo que es necesario para el tipo penal , en cuanto a este elemento refiere, es acreditar indiciariamente la estructura y los aportes idóneos que hayan materializado cada uno de los integrantes de la organización criminal a los fines y objetivos trazados (...)” (p. 165).

^[37] El atentado en la maratón de Boston (EE. UU.) por parte de los hermanos Tsarnaev (15 de abril de 2013), y el recordado atentado contra la sede del semanario Charlie Hebdo (París, Francia) a manos de los hermanos Saïd y Chérif Kouachi (7 de enero de 2015); asimismo, el atentado en la discoteca Bataclan y en el Boulevard Voltaire (París, Francia), el 13 de noviembre de 2015, llevado a cabo por Ismael Omar Mostefai, Samy Amimour, Abdelhamid Abaaoud, Ibrahim Abdeslam, Ahmad al Mohammad, Bilai Hadfi y el posteriormente capturado Salah Abdeslam. Asimismo, los atentados en Las Ramblas de Barcelona (17 de agosto de 2017) y Cambrils (16 de agosto de 2017) llevado a cabo por los hermanos Younes y Houssaine Abouyaaqoub, los hermanos Driss y Moussa Oukabir, y otras ocho personas más; véase Diario El País, edición del 17 de agosto de 2017: “Los ataques terroristas en Cataluña al detalle”.

^[38] Anota Llobet Anglí (2010): “Sin embargo, en tiempos recientes y en el ámbito del terrorismo islámico global, es frecuente la estructura horizontal, celular o de red. En estos casos se trata de grupos que no tienen dirección única ni organización interna, unidos por lazos fuertes de lealtad” (p. 63, nota 103). Cfr. De Urbano Castrillo (2008); Lamarca Pérez (1985, pp. 77-91); Martínez-Cardós (1998, p. 486), Mestre Delgado (1987, pp. 34 y 56-57); Portilla Contreras (2001, p. 501); Symeonidou-Kastanidou (2004, p. 2). Consideramos que la crítica de esta autora resulta errada porque no es que no exista el elemento estructural, sino que este último ha cambiado su morfología. Sobre esta última cuestión, véase Cancio Meliá (2000, p. 161) y Sánchez García de Paz (2008, p. 60).

^[39] Son de esta opinión los siguientes autores: Campo Moreno (1997), Carbonell Mateu y Vives Santón (2004, p. 2015); González Cussac (2006, p. 73); Soriano Soriano (2006, p. 179); Terradillos Basoco (1999, p. 60). Por su parte, Llobet Anglí (2010), sostiene: “De lege lata, es posible calificar de terrorista a una organización o a un grupo, aunque no estén armados (artículo 515 del CP); puede existir un terrorismo individual sin requerirse la cobertura de una organización (artículo 577 del CP) (…)” (p. 189). Sin embargo, quien se muestra en total desacuerdo con esta afirmación es Cancio Meliá (2000, p. 159), sobre todo cuando analiza a profundidad el artículo 577 del CP español relativo al posible tipo penal de terrorismo individual.

^[40] Al respecto, Stroobants (2015). “MolenbeeK, la plaque tournante belge du terrorisme islamiste. Des arrestations liées aux attentats de París ont eu lieu dans cette ville de la banlieu bruxelloise, connue pour avoir abrité des terroristes” (Molenbeek, el centro belga del terrorismo islámico. Detenciones ligadas a los atentados de París han tenido lugar en este distrito de las afueras de Bruselas, conocido por albergar a los terroristas). En Diario Le Monde, edición del 16 de noviembre de 2015. Cfr. RTL Info. “Attentats de París, 3 mois déjà: où est Salah Abdeslam?” (Atentados en París, luego de 3 meses: ¿dónde está Salah Abdeslam?), edición del 13 de febrero de 2016. Recuperado de http://www.rtl.be/info/monde/france/attentats-de-paris-3-mois-deja-ou-est-salah-abdeslam--794294.aspx.

^[41] Diario La Razón, edición del 4 de agosto de 2018: “La ruta de la muerte de Younes, el terrorista de Las Ramblas. Las cámaras grabaron el itinerario del yihadista: sacó dinero horas antes del ataque en Las Ramblas”.

^[42] Mola (2000): “Bombe, su internet i siti del fai-da-te. Decine le pagine in italiano su ordigni ed esplosivi. L’allarme della polizia: dificile fernarli” (Bomba en Internet, en el sitio “Hazlo tú mismo”. Decenas de páginas en italiano sobre bombas y explosivos. Alarma en la policía: difícil de controlar”. En Diario La Repubblica, edición del 16 de diciembre de 2000.

^[43] Al respecto, el fundamento N° 7 del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N° 8-2007/CJ-116, donde se sostiene que: “La pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia, más no de su actuación. Es decir, esta clase de agravante exige mínimamente que el agente individual o colectivo del delito sea siempre parte de una estructura criminal y actúe en ejecución de los designios de esta”. Entonces, un hecho delictivo puede ser ejecutado por una sola persona (supuesto del Lobo Solitario), empero, esta debe pertenecer y actuar por designio de una organización criminal, conformada por los elementos previstos en el presente tipo penal, ya que, el número de personas resulta un elemento esencial para su configuración penal, mas no resulta un requisito sine qua non para la realización de hechos delictivo.

^[44] Según Lamarca Pérez (1985): “La base estructural, es decir, la organización, es una noción común a los delitos de organización” (p. 206 y ss.). Cfr. Rodríguez Devesa y Serrano Gómez (1995): “Un grave defecto que presenta la nueva regulación del terrorismo dentro del Código Penal es que no se define lo que haya de entenderse por “bandas armadas” y “organizaciones terroristas o rebeldes”, lo que supone una inseguridad jurídica” (p. 831).

^[45] Artículo 2 de la Ley Nº 30077: “1. Para efectos de la presente ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas y funciones (...) con la finalidad de cometer uno o más delitos graves, señalados en el artículo 3 de la presente ley (...)”.

^[46] Artículo 573.1 del CP español: “1. Se considerarán delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías (…)”.

^[47] Peor aún, el artículo 317 del CP peruano tan solo señala: “cometer delitos”

^[48] Es tanta la semejanza o la condición modélica que ostenta la mafia italiana o americana respecto de las organizaciones criminales peruanas que, incluso, sus personajes adoptan “apodos” o comportamientos propios de la mafia siciliana (Cosa Nostra) implantada en Nueva York; véase BBC NEWS: “Gerald Oropeza, el ‘Tony Montana del Perú’, fue entregado después de su captura en Ecuador”, edición del 14 de setiembre de 2015. Cfr. Lohmuller (2015): “Mafioso italiano es vinculado al ‘Tony Montana’ peruano”. En Insight Crime, edición del 18 de junio de 2015.

^[49] Afirmación que de ninguna forma compartimos, en razón, de su ignorante reduccionismo, pues la conducta terrorista ostenta una gran dosis de violencia, es cierto, pero también está encausada a la consecución de ciertos fines políticos.

^[50] Tal y como refiere la STS de 12 de marzo 1992: “(…) la violencia pasa a ser método imprescindible, instrumento obligado de la acción (…)”.

^[51] Artículo 573 del CP español: “1. Se considera delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales (...), cuando se llevaran a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades: (…) 4ª. Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella”.

^[52] Waldmann, al describir la estrategia de la Fracción del Ejército Rojo alemana, señala: “(…) esta es la dialéctica de la estrategia de la lucha antiimperialista, que, mediante la reacción del sistema, la escalada de la contrarrevolución, la transformación del Estado de excepción político en un Estado de excepción militar (…) y así, mediante su propio terror, levante las masas en su contra, intensifique las contradicciones, haga inevitable la lucha revolucionaria” (citado por Cancio Meliá, 2000, p. 69).

^[53] La particularidad del ejercicio de la violencia en las organizaciones mafiosas es para algún sector de la doctrina italiana la causa del desfase del artículo 416 CP italiano (organización para delinquir) y la realidad mafiosa, la cual no muchas veces permite observar con nitidez los requisitos previstos por dicho artículo: la organización, el acto de la afiliación a la organización, etc. Cfr. Macri y Macri (1983, p. 3); Neppi Modona (1983, p. 50 y ss.); Bricola (1965, p. 239).

^[54] Diario El Comercio: “Gerald Oropeza: un año del ataque al Porsche. Hoy se cumple un año desde el ataque a la camioneta de Garald Oropeza, que destapó una red internacional de narcotráfico”, edición del 4 de abril de 2016.

^[55] Diario El Trome: “Sicario asesina de diez balazos a ‘Jota’, quien era acusado del atentado contra Gerald Oropeza. Asesino a sueldo disparó diez veces contra Junior Tarazona, ‘Acher’, en el interior de un Sauna en el distrito de San Isidro y luego huyó solo cubierto con una toalla. Víctima era acusada de estar detrás del atentado contra la camioneta Porshe de Gerald Oropeza en el 2015”, edidión del 5 de noviembre de 2018.

^[56] Tal y como asegura Lamarca Pérez (1985): para que exista una banda armada “será necesario que sus acciones delictivas se realicen habitualmente con armas aun cuando en un delito concreto se haya prescindido de su utilización” (pp. 233-234). En el mismo sentido, Portilla Contreras (2001, p. 524) y Llobet Anglí (2010, p. 61), quien indica: “Una de las características del terrorismo es el uso habitual de armamento idóneo para la realización de sus finalidades delictivas”.

^[57] Al respecto, cabe precisar que la sistemática del Código Penal español fuerza la integración interpretativa de este tipo penal con la condición agravante descrita por el artículo 570 bis 2: “(…) las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización: (…) b) Disponga de armas o instrumentos peligrosos (…)”.

^[58] Diario La Vanguardia: “Los secuestros en Lima, un delito convertido en realidad cotidiana”, edición del 17 de abril de 2007.

^[59] Diario La República: “Ola de homicidios en la capital es más por ajuste de cuentas que por sicariato”, edición del 7 de marzo de 2010.

^[60] Diario El Comercio: “PNP detuvo a miembros de la banda ‘Los sanguinarios de Coishco’. Organización criminal está vinculada a asesinatos, sicariato y extorsión. Ex teniente gobernadora está entre detenidos. El general Juan Gálvez Escalante, jefe de la Región Policial Áncash, indicó a medios locales que entre los detenidos se encuentra el delincuente apodado ‘Chupete’. Además, dio cuenta de la incautación de armas de fuego, municiones, granadas de guerra, chalecos antibalas, vehículos y pasamontañas (...)”, edición del 12 de noviembre de 2015.

^[61] Artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475: “El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años”.

^[62] En este sentido, Cancio Meliá (2000) establece una observación importante: “Lo que importa no es tanto el objetivo, la finalidad de la actividad, en cuanto fin subjetivo-individual, sino su inserción en la razón de ser de la organización como programa de actuación de la organización” (p. 181). Cfr. Lamarca Pérez (2011): “La estructura típica [del delito de terrorismo] requiere de un elemento subjetivo del injusto que ha de ser abarcado por el dolo del autor de modo que la conducta delictiva concreta (homicidio, secuestro, etc.) debe ir encaminada a subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública” (p. 740); García Arán (2004): “El orden constitucional que aquí se menciona [en los delitos de terrorismo] es, a mi juicio, el ‘orden político y la paz social’ básicos citados en el artículo 10 de la CE, cuyos fundamentos son la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás (…)” (p. 2603 y ss.).

^[63] En tal sentido, Zúñiga Rodríguez (2006) asegura que “(…) ha de convenirse que el fin último de la criminalidad organizada es la búsqueda del beneficio económico ilícito, no solo atendiendo a la inducción de los comportamientos de las principales organizaciones criminales como la mafia siciliana y los cárteles de la droga colombianos, sino también siguiendo una línea de conceptualización en orden de distinguir tipos de criminalidad que requieran tratamiento político-criminal distinto, lo cual redunda necesariamente en una idoneidad mayor, en términos de comprensión del fenómeno y en términos de eficacia. El hecho de que otras formas de criminalidad que requieran de organización busquen costear sus recursos con conductas propias de la criminalidad organizada, establezcan alianzas con la misma, o que esta use métodos terroristas, solo quiere decir que hay comportamientos comunes entre la criminalidad organizada, el terrorismo y la criminalidad de empresa, sin que por ello se pueda sostener una identidad conceptual (…)”. Cfr. Sartori (1994): “no se trata de crear un perro-gato, si no tiene utilidad la conceptualización” (p. 35).

^[64] Zúñiga Rodríguez (2006) sostiene que “(…) la relación del terrorismo y la criminalidad organizada con su entorno es de dos tipos: una relación depredadora, donde las actividades criminales son secuestros con rescate, armas y, en general, el uso de la violencia; y otra relación parasitaria, donde buscan agenciarse de rutas, estructuras, contactos para facilitar su labor criminal (…)” (p. 48 y ss.).

^[65] En este punto, Saviano (2006) confirma la finalidad exclusivamente patrimonial que ostentan las asociaciones mafiosas, cuando sostiene que para la mafia “(…) no existe un paradigma Estado/anti-Estado, sino únicamente un territorio en el que se hacen negocios, ya sea con, mediante o sin el Estado (…)” (p. 207); conclusión a la que llega tomando como referente la declaración del arrepentido camorrista Schiavone en 2005: “(…) Nosotros queríamos vivir con el Estado. si alguien en el Estado nos hacía obstruccionismo, encontrábamos a otro dispuesto a favorecernos. Si era un político no le votábamos, si era uno de las instituciones se encontraba la manera de engatusarle”.

^[66] Así también cabe comprobar en el trayecto si efectivamente estos requisitos tienen la condición de esenciales o indispensables. Ergo, si un tipo penal no contiene dichos elementos (estructural, teleológico, etc.), ¿estaría tipificando cualquier otra conducta, menos la conducta propia de las organizaciones terroristas? Es más, ¿el delito de colaboración con organización terrorista (artículo 576 del CP español) cumple con integrar todos estos elementos constitutivos dentro de su tipología o propone un tipo penal autónomo?

^[67] Casas Ramírez (2016) indica: “Es de puntualizar que en el Perú también ha existido una variedad de acepciones que podrían hacer alusión a la criminalidad organizada de forma incipiente, las que fueron plasmadas en nuestro Código penal, tales como: agrupación criminal (artículo 152, inciso 8), organización delictiva o banda (artículo 179, inciso 7), organización ilícita (artículo 318-A, literal b) y asociación delictiva (artículo 257-A, inciso 1), entendiéndose que su posterior remplazo conceptual fue realizado por el legislador asumiendo que dichas denominaciones remplazadas están subsumidas por la acepción de organización criminal” (p. 126).

^[68] Que se convirtió en el zenit de sendos proyectos armonizadores a nivel internacional: el Sexto Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del delincuente, del 25 de agosto al 5 de setiembre de 1980, en Caracas (Venezuela), y el Séptimo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del delincuente, del 26 de agosto al 6 de setiembre, en la ciudad de Milán (Italia). Dos buenos referentes a nivel de la Unión Europea son: 1. El Plan de Acción contra la Criminalidad Organizada, Dublín (Irlanda), del 13 al 14 de diciembre de 1996; 2) El Plan de Acción para luchar contra la delincuencia organizada del Consejo de Europa, del 28 de abril de 1997; 3. El Plan de Acción Común del Consejo Europeo, del 21 de diciembre de 1998 (Bruselas, Bélgica), sobre la base del artículo K.3 del Tratado relativo a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea.

^[69] Véase el informe de la Defensoría del Pueblo: “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29909” de 2007.

^[70] Al respecto, Casas Ramírez (2016), realiza una observación pertinente: “(…) al ser una norma heteroaplicativa [la Convención de Palermo] requiere indefectiblemente de un acto de ejecución posterior para poder ser efectiva, es decir, que su eficacia está condicionada a la realización de actos posteriores y concretos de aplicación. Es por ello, y tras más de una década de la entrada en vigencia para nuestro país de la Convención de Palermo, que el estado peruano realizó un acto de ejecución posterior necesario para que la citada norma internacional heteroaplicativa sea eficaz en nuestro país emitiendo la Ley N° 30077, Ley contra el crimen organizado, que entró en vigencia el 1 de julio de 2014 según la Ley N° 30133 (...)”.

^[71] Una interpretación básica de este principio en el sistema penal peruano lo expone la jurisprudencia (Exp. Nº 4491-97-Apurímac): “El Código penal vigente en su Título Preliminar, enarbola un conjunto de principios garantistas, entre los que destaca el de legalidad, por el cual, “nadie será sancionado por un acto u omisión no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; por lo que, si la Sala Penal Superior ha procedido a disponer al sentenciado, además de la pena de privación de la libertad, la pena de inhabilitación, no obstante, que los ilícitos por los que fue comprendido son sancionados únicamente con pena privativa de la libertad es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia. Si el colegiado no ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación ni ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad del encausado, su situación jurídica debe ser analizada en un nuevo juzgamiento (...).

^[72] Asimismo, el referido autor agrega que este principio (taxatividad) contiene dos garantías: i) el deber del legislador de aplicar una precisa determinación al momento de crear un tipo penal. A fin de establecer claramente “qué y qué no” esta penalmente vetado; ii) de otro lado, la prohibición en el juez de aplicar la misma norma a casos que no se encuentran precisamente descritos en el tipo penal. Es decir, se prohíbe la analogía: nullum crimen sine lege poenali scripta et stricta (Mantovani, 2007, p. 2 y ss.). Cfr. Nuvolone (1953, p. 2 y ss.); Marinucci y Dolcini (2009, pp. 49-66).

^[73] Según Marinucci y Dolcini (2009, p. 49), el principio de precisión impone en el legislador describir con precisión el delito y la sanción penal, a fin de delimitar el ámbito de discrecionalidad de la autoridad judicial y asegurarse el derecho de libertad del ciudadano. Cfr. Mantovani (2007, p. 61).

^[74] Según Marinucci y Dolcini (2009, p. 54), el principio de determinación impone en el legislador describir con precisión los hechos que puedan ser contrastados y probados en el proceso, a través de criterios puestos a disposición por la ciencia y la experiencia actual. La determinación legítima del tipo penal representa una condición indispensable para que la norma penal pueda efectivamente fungir de guía de comportamiento del ciudadano. Debe considerarse por tanto como “guía”, el criterio asumido por la Corte Constitucional: “La verificación del respeto del principio de determinación-taxatividad, no solo significa evaluar singularmente los elementos descriptivos del ilícito, sino también debe vincularse en la interpretación a los elementos constitutivos del tipo y con la disciplina en la cual esta, se encuentra contenida”. Cfr. Mantovani (2007, p. 61), quien realiza un estudio de este principio focalizándolo en los diversos aspectos del sistema penal en donde incide: “La triple problemática del principio de taxatividad [referente a la determinación]: 1) Respecto del objeto; 2) respecto del grado; 3) respecto de la técnica legislativa de actuación del principio de determinación (…); SCC Nº 96, del 8 de junio de 1981: “(…) la formulación literal del artículo 603 prevé, por tanto, una hipótesis no verificable en su realización y en su resultado, no siendo ni individualizable ni contrastable la actividad que podría concretamente explicar la reducción de una persona a un total estado de sujeción [respecto de la norma de plagio (artículo 603 CP italiano) que no explicaba legítimamente que debía entenderse por reducir a una persona a un total estado de sujeción]”.

^[75] Véase la sentencia recaída en el Exp. Nº 81-99: “La pena es clara, objetiva y precisa en su esencia teleológica, describiendo y tipificando que hechos y actos de la conducta humana son antijurídicos que constituyen delitos , estableciendo para cada tipo una determinada sanción basada en el principio de legalidad, consistiendo este en no reconocer hechos de la conducta humana como delitos si previamente no está penado por la ley, principio doctrinario consagrado en la Constitución Política del Perú, siendo en tal sentido la antijuricidad y la tipicidad, elementos esenciales en los hechos, de la conducta humana para considerarlos como delitos, principio jurídico penal que en el caso de autos fluye claramente (...)”.

^[76] Fenómeno conocido como “motorización legislativa”, que, para Cancio Meliá (2000): “(…) se va construyendo un marco general en el que una legislación puramente simbólica e impulsos punitivitas de diversas proveniencias se potencian mutuamente cada vez con mayor intensidad, desembocando en una expansión cuantitativa y cualitativa del Derecho Penal” (p. 309).

^[77] Mucha de esta técnica normativa redundante ha sido recogida de la legislación penal española, prevista en el artículo 570 bis (delito de organización criminal): “1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquella tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos (...) A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. 2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización: a) esté formada por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos peligrosos. c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables (...)”.

^[78] Casas Ramírez (2016, p. 132), cuando analiza el Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN (según el cual “el Ministerio Público para acreditar la estructura debe probar las actividades que realiza la organización criminal y no solo remitirse a presentar organigramas”), sostiene que “(...) no basta con presentar un organigrama de la organización criminal (...) la estructura al ser un elemento normativo del tipo penal sub examine tiene que probarse con medios idóneos que permitan delimitar la estructura que cada integrante tiene dentro de la organización criminal (...). Dicha actividad probatoria puede lograrse a través de la interceptación del secreto de las comunicaciones de los investigados en tiempo real, mediante la cual se puede, a través de las escuchas legales obtenidas, poder determinar quiénes son las personas que dan las órdenes para la comisión de hechos delictivos, quienes son las que ejecutan las mismas, quienes son los intermediarios o mandos medios, así como se puede determinar la estructura y el papel que cada integrante cumple dentro de la misma. Asimismo, a través de la técnica policial de la Observación, Vigilancia y Seguimiento (Ovise) mediante el cual se puede determinar quiénes son las personas que se reúnen como la cúpula de una organización criminal, quiénes son las personas que llegan para recibir las órdenes de dicha cúpula y salir de un lugar determinado para cumplir dichas órdenes, etc. (...)”.

^[79] Concepto que propuse en mi tesis doctoral “La colaboración con organización delictiva. El debate sobre la legitimidad de la intervención penal a través de un análisis comparado de las organizaciones terroristas (España) y mafiosas (Italia)”, obrante en las bibliotecas de la Universitá di Bologna, Italia y en la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid, España), con relación al estudio de los artículos 571 y 573 del CP español.

^[80] Casas Ramírez (2016) señala: “A dicha ‘criminalidad corporativa’, se puede decir que la realidad existente en los países les faculta tomar ventajas para desarrollar en forma fácil y eficiente sus actividades delictivas, ya sea aprovechando las limitaciones en la jurisdicción de los países, las diferencias culturales (que en algunos casos es demasiado marcada), la normativa construida de acuerdo a la realidad social de cada país(que en ciertos casos no permite unificar criterios), y los diferentes puntos de vista en los enfoques que se tiene para establecer las políticas criminales correspondientes a dichos países (...)” (p. 119). Por su parte, Prado Saldarriaga (2016) indica: “(...) Criminalidad organizada, criminalidad internacional y criminalidad de los poderosos, son, probablemente, las expresiones que mejor definen los rasgos generales de la delincuencia de la globalización” (p. 13).

^[81] Casas Ramírez (2018) sostiene: “El terrorismo aun teniendo la condición de crimen organizado en cuanto a su estructura y jerarquía, se distancia principalmente en los fines que persigue y en los daños victimológicos que produce. Si unos grupos terroristas se financian para la subsistencia de sus grupos y para la proyección de sus acciones bajo justificaciones políticas y ocasionan perjuicios irreparables como la pérdida de vidas humanas, los otros (redes del crimen organizado) buscan el beneficio económico como único fin, viven por y para el crimen como medio de subsistencia , causando en la víctima daños materiales, económicos y personales, estos últimos de menor proporción si tenemos en cuenta que las victimas fallecidas como consecuencia de actos derivados del crimen organizado son menos cuantiosas” (p. 31).

^[82] Artículo 577 del CP español: “Los que, sin pertenecer a organización o grupo terrorista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, cometieren homicidios, lesiones de las tipificadas en los artículos 147 a 150 (…) serán castigados con la pena que corresponda al hecho cometido en su mitad superior”.

^[83] Al respecto, Peña Cabrera Freyre (2014) sostiene que: “Se debe entender por ‘estructura’ a ese elemento normativo que tiene una real significación para la construcción del tipo penal del artículo 317 del CP; toda vez que permite delimitar y esquematizar a todos los miembros de la organización criminal, en la cual cada integrante tiene una jerarquía determinada dentro de la misma. A su vez, la referida característica es la que permite viabilizar de una mejor manera la consecución de la distribución de tareas y funciones dentro de la organización criminal, facilitando además la integración de los miembros de la organización, así como de las actividades que estos realizan dentro de la misma mediante la concertación o coordinación (...) siendo que este elemento normativo permite canalizar otros elementos normativos del tipo penal para que a su vez se cohesionen de una manera más idónea y se materialice la concretización de la organización criminal teniendo entre esos otro elementos normativos canalizados, a la distribución de tareas y funciones, así como para que la organización criminal exista o funcione , inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada (...)” (p. 105 y ss.).

^[84] En este mismo sentido se pronuncia el R.N. N° 1260-04-Lima (respecto a ostentar una “cierta organización”): “Los tres acusados recurrente integran una organización delictiva denominada ‘Los injertos del Fundo Oquendo’ y, en su calidad de miembros de la misma, perpetraron una serie de atentados patrimoniales, y en concreto, secuestros extorsivos, que dicha organización, como tal, contaba con una pluralidad de miembros, ostentaba una cierta consistencia organizativa, y tenía una jerarquización de funciones entre sus integrantes, quienes participaban, distintamente en concretos atentados delictivos, y estaban dotados de armamentos de guerra y vehículos, los que se agenciaban bajo diversas modalidades, incluyendo el robo de los mismos y su desapoderamiento a las propias víctimas secuestradas (...)”.

^[85] Cfr. González Rus (2012): “Sin duda, no puede hablarse de una verdadera organización delictiva si sus miembros no actúan de manera concertada y coordinada. Así la punición del hecho de agruparse organizadamente para cometer delitos, anticipando el momento de la intervención penal, supone la creación de una organización con vocación de estabilidad y permanencia, cuya finalidad sea la lesión efectiva de bienes jurídicos (…)” (p. 23).

^[86] Cfr. Buompadre (2012), quien es de idéntico parecer: “No puede hablarse de una real organización criminal cuando esta opere de forma improvisada y desordenada. Precisamente, la coordinación y concertación de los diversos mandos estructurales es lo que permite el éxito en la ejecución de los planes criminales, planificados con antelación por los integrantes de la cúpula de la organización. La coordinación y armónico engranaje en la actuación no solo asegura la optimización en la perpetración delictual, sino también la cobertura de impunidad que caracteriza a las agrupaciones criminales (...)” (p. 596).

^[87] Una cuestionable fórmula jurisprudencial con la que se viene juzgando en Italia a los colaboradores con asociación mafiosa, véase la Cassazione Penali del 12 de julio de 2005. Una información más profunda sobre las consecuencias de esta sentencia puede descubrirse en la Cassazione Penali del 12 de julio de 2005. En el ámbito peruano, tenemos la sentencia de la Segunda Sala Penal (Exp. Nº 11-2001) del caso Vladimiro Montesinos y Luis Enrique Crousillat, de fecha 8 de agosto del 2006: “Cabe indicar que el acuerdo o concierto de voluntades, o más precisamente de fines, que inicialmente fue acordado, fue replanteado en: Función de nuevas circunstancias surgidas con posterioridad por lo cual terminaron ambas ‘partes’ en un entendimiento que plasmaron en un documento que evidencia de manera más concreta la existencia de ese acuerdo, lo que a su vez brinda mayor certeza a lo vertido por Montesinos Torres a este respecto. Nos referimos al documento denominado ‘contrato de locación de servicios’ (...) Un dueño de medio de comunicación, puede tener las convicciones ideológicas, políticas, religiosas, etc., que quiera, y es libre de expresarlas del modo que lo crea pertinente dentro de los márgenes de la ley. Lo que resulta delictivo es que reciba dinero estatal, proveniente de los impuestos ciudadanos , de manera ilegítima, es decir, no se reprocha penalmente su ideología o el ejercicio de su libertad, ni aún la manera en que se comporta posteriormente a la entrega de dinero, respecto a lo que se puede discrepar democráticamente, pero no condenar por ese mero hecho, siendo en todo caso considerado, esto último, al momento de determinar el merecimiento de pena o el quantun de la misma (...) Este comportamiento no era circunstancial, casual o excepcional, sino que respondía a un proyecto previamente orquestado y planificado, encaminado a viabilizar la continuación en el poder de quienes lo detentaban en ese momento, por lo que uno de los actores (Crousillat López Torres) no dudó en someter la línea editorial de su medio de comunicación masiva, al manejo del régimen de turno, y el otro (Vladimiro, Montesinos Torres) tampoco tenía reparo en pagar ingentes sumas de dinero ‘por esa prestación de servicios’, quedando demostrado de esta manera la estrecha vinculación existente entre el acusado Crousillat López Torres, el sentenciado anticipadamente Crousillat Carreño y el condenado Montesinos Torres, quienes se comportaban como buenos y entrañables amigos. Además de excelentes negociantes a costa de la pobreza de muchos peruanos que requerían de esos dineros pata los planes de atención social, lo que le da gravedad al delito (...)”.

^[88] Al respecto, la jurisprudencia peruana (R.N. N° 3484-2000-Lima), sostiene: “Para la configuración del delito de asociación ilícita se requiere de la existencia de la agrupación, la que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo de cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo debe ser explícito o implícito, en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo, el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios de división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones (...)”.

^[89] Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española (2004), 23ª edición.

^[90] The Free Dictionary by Farley. Disponible en https://es.thefreedictionary.com

^[91] Peña Cabrera Freyre (2014) indica: “Este factor es importante en orden a definir la presencia de una verdadera organización criminal, que por sí sola la asemeja de la coautoría (...) Es decir, acá lo que ha de comprobarse es el control o dominio de los actos ejecutivos, los cuales han de ser emprendidos por los mandos más bajos de la estructura criminal (...)” (p. 107). Sobre la necesidad de buscar roles, véase el R.N. N° 3176-04-Ucayali: “Que el delito de asociación ilícita materia de la acusación no tiene fundamento probatorio alguno, pues no se ha acreditado que los imputados integraron –explícita o implícitamente– una organización, con una mínima estructura jerárquica y decisión de roles, destinada a cometer una pluralidad de delitos, más allá de su efectiva materialización”. Casas Ramírez (2016) sostiene sobre este elemento numérico (agrupación de tres o más personas): “Esta característica –de enfoque jurídico–, determina el número mínimo con el que debe de contar cualquier organización criminal para considerarla como tal (...)”.

^[92] Prado Saldarriaga (2013): “La permanencia reproduce la imagen material del potencial criminógeno de la delincuencia organizada, resultando imprescindible para lograr que su presencia e influencia se irradien y conserven sobre su entorno” (p. 61).

^[93] Llobet Anglí (2010): “(…) aquellas conductas cuyo contenido es más simbólico que efectivo tienen que mantenerse al margen del derecho penal. Por ejemplo, poner un euro en un arca destinada a recaudar fondos para la banda terrorista ETA es un hecho que no debe castigarse con base en ese principio (colaboración) (…) la pena de este delito (colaboración) tendría que empezar con la multa e ir agravándose según el injusto de la conducta” (p. 349).

^[94] Prado Saldarriaga (2016) señala: “En el inciso b) del artículo 317 del Código Penal se han considerado como agravantes específicas, tres formas de ejercer una posición de control y gestión al interior del grupo criminal. Esto es, ser ‘líder, jefe o dirigente, de la organización’. Si bien tales categorías parecen referirse a perfiles y roles semejantes de conducción de la organización delictiva, es posible identificar en cada una de ellas diferencias funcionales en relación al tipo de estructura de la organización criminal de que se trate (...)” (p. 83).

^[95] Peña Cabrera Freyre (2014) indica, respecto a los fundadores: son “todos aquellos que hacen posible la conformación de la organización, esto es, los individuos que prestan las condiciones que viabilizan la configuración de la empresa criminal, la cual sin su aporte no se hubiese creado, sea mediante una contribución económica, logística u operativa” (p. 110).

^[96] Peña Cabrera Freyre (2014) refiere que promotor es “quien convoca al resto de los miembros, quien los convence a formar parte del aparato criminal, el que engendra la idea en todos los integrantes para gestar el cuerpo delictivo organizacional” (p. 111).

^[97] Peña Cabrera Freyre (2014) expresa: “(...) al tipo penal mencionado [artículo 317 del CP] también se le ha dotado de la vocación de permanencia y de estabilidad (de sus miembros), exigiéndose, asimismo, una división de función o roles, y una estructura organizativa de evidente jerarquización (vertical y horizontal), que puede ser de extensión operativa local, regional, y hasta internacional” (p. 111).

^[98] Zúñiga Rodríguez (2016) indica: “La definición de organización criminal del artículo 2.1. de la Ley N° 30077 otorga coherencia al delito del artículo 317 del CP (...) dicha interpretación solo sería proscrita si extiende el tipo penal del artículo 317 del CP” (p. 65).

^[99] Peña Cabrera Freyre (2014) señala: “El propósito inequívoco de la organización criminal es el de cometer hechos punibles, por lo que se descartan las faltas (...) Sin embargo, para que estos delitos [artículo 3 de la Ley N° 30077] puedan ser incluidos en el concepto de crimen organizado, a nuestro entender no basta que estén sancionados con penas mayores a los seis años de pena privativa de libertad, sino que, además, deben permitir identificar una realidad criminológica que su perpetración venga respaldada por una verdadera estructura organizacional piramidal. Puede que en algunos casos el aparato criminal se aboque a cometer un solo hecho punible, pero en la generalidad de los casos ha de encaminarse a la perpetración de varios delitos, que pueden ir promovidos por las figuras concursales aplicables (...)” (p. 108).

^[100] Peña Cabrera Freyre (2014) indica: “Si bien, por lo general, será el lucro (como sucede con la corrupción organizada, o de las mafias dedicadas a la trata de personas, al tráfico ilícito de drogas o al lavado de activos), puede que, en ciertas estructuras terroristas, este no sea el fin principal, sino otro de orden político, aunque en la actualidad existe un entrecruzamiento de propósitos, merced a las alianzas que se gestan entre estructuras criminales de diversa naturaleza” (p. 103).

^[101] Choclán Montalvo (2001) señala: “Se plantea como objetivo principal la obtención de un lucro por medios ilícitos” (p. 235). En tal razón, en el Perú no se sigue la línea dogmática europea que, trastocando la idea primigenia de los fines, asumió que también el terrorismo contaba como organización, pero con otro tipo de finalidad. Cfr. Zúñiga Rodríguez (2009): “La búsqueda del beneficio económico es lo que mueve fundamentalmente a la criminalidad organizada. Es el fin último de la criminalidad organizada estricta y toda su estructura, división del trabajo, toma de decisiones, relaciones internas y relaciones externas están funcionalizadas a la obtención del lucro” (p. 133).

^[102] Cabe mencionar que, este análisis respecto del carácter diferenciador que ostenta la continuidad en la criminalidad organizada ya se daba desde antes, con el estudio del artículo 317 y el artículo 257-A.1 del CP. Peña Cabrera Freyre (2012) indica: “Para que un individuo esté incurso en la figura delictiva de Asociación Ilícita, se requiere que dicha organización criminal no solo cuente con una pluralidad de miembros, que tenga permanencia significativa en el tiempo, división de funciones o tareas, órganos jerarquizados, sino también que desde su interior se perpetren una “pluralidad de delitos” (…); es decir, si la asociación delictiva, de la cual forma parte el agente, se dedica a cometer varios hechos punibles, hemos de optar por la tipificación prevista en el artículo 317” (p. 448).

^[103] Salinas Siccha (2013): “(...) la diferencia entre organización criminal y una agrupación destinada a cometer delitos residiría, justamente, en el nivel de organización que alcanza el primero; la agrupación, en cambio, aludiría a la mera reunión o concierto de personas para cometer delitos” (p. 502).

^[104] Casas Ramírez (2016): “En efecto, por mencionar solo algunos ejemplos, se destierra el uso de los términos agrupación criminal (artículo 152, inciso 8 del CP), organización delictiva o banda (artículo 179, inciso 7 del CP), organización ilícita (artículo 318-A, literal b del CP) y asociación delictiva (artículo 257-A, inciso 1, del CP), todos los cuales quedan sustituidos por la denominación organización criminal” (p. 138).