RESUMEN

Las máximas de la experiencia son generalizaciones construidas inductivamente a través de las experiencias colectivas y de conocimiento público, con vocación de aplicación dentro del razonamiento probatorio, producto de una abstracción en un contexto cultural, y que no necesitan ser probadas para ser aplicadas. Sus premisas se obtienen de la observación y la experiencia social, y sus conclusiones son aplicables a casos similares, otorgando mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: art. 139.3.

Código Procesal Penal: arts. 158.1 y 393.2.

PALABRAS CLAVE: Máximas de la experiencia / Actividad probatoria / Derecho a la prueba / Sana crítica / Motivación de la valoración de la prueba / Razonamiento probatorio

Fecha de envío: 02/07/2018

Fecha de aprobación: 09/07/2018

I. Introducción

En la película 12 angry men, Henry Fonda interpreta magistralmente a “Dave”, el jurado N° 8, caracterizado por su noble sentido de responsabilidad para adoptar una decisión al enfrentarse al resto de jurados que pugnaban por la condena de un joven, por un presunto asesinato, a la pena de muerte^[1]. Bajo diversos razonamientos va encontrando explicaciones alternas a la hipótesis de culpabilidad, compatibles con la inocencia que altera sustancialmente la posición de los miembros del jurado, desnudando los prejuicios de cada uno, hasta llegar a una decisión absolutoria unánime.

Esta película nos permite poner en evidencia la relevancia que cobran las máximas de la experiencia dentro del razonamiento probatorio, tan es así que en dicho film se recurre a estas reglas, por ejemplo, para interpretar el significado a la frase “voy a matarte” (I’m going to kill you) atribuida al acusado^[2] o para desvirtuar el testimonio de un anciano achacoso respecto a la posibilidad de haberse levantado de la cama, caminado dieciocho metros y medio en quince segundos, para ser testigo de cómo aparentemente escaparía el acusado luego del presunto crimen.

En la actualidad, la exigencia de razonamientos como estos cobran vigencia; basta analizar los recientes pronunciamientos de las diferentes instancias del Poder Judicial, para advertirlo; sobre todo revisten especial relevancia en el análisis de delitos caracterizados por su clandestinidad –propios de la criminalidad organizada–, donde es frecuente recurrir a la prueba indiciaria; por tal motivo, corresponde analizar las condiciones que permiten un uso adecuado de las máximas de la experiencia en el razonamiento probatorio. En las siguientes líneas se analizará no solo el fundamento de su uso, sino también su naturaleza y función dentro de la decisión probatoria.

Dado que “las máximas de la experiencia se presentan a lo largo del tránsito de la valoración de la prueba hasta la motivación de la decisión probatoria, exigen un tratamiento transversal dentro de la actividad probatoria, como principal soporte del razonamiento probatorio, que además involucra un ámbito multidisciplinario” (Twining, 2009, p. 323).

Para entender la naturaleza, fundamento, operatividad y funcionalidad de las máximas de la experiencia, desarrollaremos tópicos que están vinculados entre sí, tratando de abordarlos en su complejidad sin ánimo de exhaustividad. Iniciaremos con la naturaleza fundamental del derecho a la prueba, que exige la racionalidad de su valoración y su compatibilidad con la epistemología procesal, el rol del razonamiento probatorio y la aplicación de las máximas de la experiencia en la motivación de la decisión probatoria.

II. Desarrollo

1. Derecho fundamental a la prueba, epistemología jurídica y verdad probable

El Tribunal Constitucional, desde la STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, sostuvo que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, al estar implícito en el derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, y que como todo derecho fundamental no es absoluto, de modo que también está sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la necesidad de que sea armonizado con otros derechos o bienes constitucionales como de la propia naturaleza del derecho en cuestión (conforme a la STC Exp. N° 4831-2005-PHC/TC); además, señala que su contenido esencial está constituido por el derecho a ofrecer los medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos y actuados, a que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darles el mérito probatorio que tengan en la sentencia (conforme a las STC Exp. N° 1014-2007-PHC y N° 6712-2005-HC/TC), lo que permite advertir la trascendencia de la prueba en el proceso como insumo principal de la motivación de la decisión.

Esta vinculación entre el proceso y la prueba es clara al extrapolarse en su dimensión funcional a través de la función epistémica del proceso (Taruffo, 2015a) –como función principal relacionada al objetivo institucional^[3] (Ferrer, 2007) de averiguación de la verdad– y la función de la prueba (Taruffo, 2013), pues precisamente es a través de esta que se logra la verdad exigida en el proceso.

Esta función epistémica del proceso y su reflejo en la prueba es un matiz de la “epistemología jurídica” o legal epistemology^[4], que se manifiesta en la actualidad por la frecuencia con la que se recurre a la prueba científica en diversas áreas, ello debido a que, como apunta Taruffo (2013), “el uso de la prueba científica aumenta el grado de veracidad de la decisión sobre los hechos (…) la prueba científica tiene una eficacia epistémica de nivel superior” (p. 30); sin embargo, esto no debería llevar a su idealización de considerar que esta siempre será sinónimo de conocimiento garantizado o conocimiento fiable, conocido como “mito de la infalibilidad de la ciencia” (p. 38)^[5]; por cuanto, conforme señala Laudan (2005), citado por Vázquez (2014), “pese a que el conocimiento científico es quizá el mejor que tenemos, tanto ese conocimiento como su aplicación son falibles” (p. 68), de allí que no se debe confundir cientificidad con fiabilidad, pues hacerlo, nos llevaría a la “cientificidad impostada” (Ramírez, 2018) o junk science (Taruffo, 2015a), “ciencia chatarra” (Allen, 2013), “ciencia basura” (Abel, 2013)^[6].

Efectivamente, el impacto de la ciencia en el proceso a través de la prueba exige un control que permita recabar información relevante y fiable para determinar la premisa fáctica del razonamiento judicial (Vázquez, 2014), precisamente un ejemplo de este control se advierte en la famosa “Trilogía Daubert”^[7], que ofrece determinadas características que debe reunir un conocimiento que permita al juez controlar su validez y valor (Pabón, 2013).

De manera que, conforme a Taruffo (2015a), reconocer la determinación de la verdad de los hechos como la finalidad principal del proceso hace que adquiera relevancia el método utilizado, esto es, las formas a través de las cuales se seleccionan, controlan y utilizan las informaciones que sirven para demostrar la verdad de las conclusiones, que en el proceso se trata de las reglas sobre la formación de la prueba y su valoración, aunque Taruffo (2015a) admite casos límites de normas como rezagos de la prueba legal, como el valor de documentos públicos, de la confesión, la prueba indiciaria y las normas de conducta en cuanto al reconocimiento de documentos, que evidentemente resultan antiepistémicas al generar un relevante déficit de verdad; en el mismo sentido Nieva (2011) (2017), cataloga a la prueba legal como “aberración”, “distorsión brutal de lo que inicialmente fueron normas admonitivas, que intentaban guiar al juzgador” (p. 65), pues el juez tiene una función epistémica fundamental, distinguiéndose entre el juez profesional (civil law) y el juez jurado (common law), donde el primero debe motivar racionalmente, en contraposición con el jurado, encargado solo de la questio facti o determinación de los hechos, y que no está obligado a motivar su decisión, pues puede basarse en una aproximación holista, guiado por el sentido común (Taruffo, 2015).

De modo que la función del juez guarda vinculación con la finalidad del proceso, tan es así que algunos equiparan la labor del juez con la del historiador, en tanto su actividad se proyecta a establecer hechos del pasado. Así, Taruffo (2015a) reconoce que el juez adquiere una función epistémica fundamental y, en tal virtud, su actividad en relación con la finalidad de la búsqueda de la verdad la equipara a la labor de un historiador que decide estudiar ciertos documentos o de un biólogo que decide realizar cierto experimento, de modo que sería superficial asumir que por ello pierden objetividad en el resultado de sus investigaciones, obviando la psicología de la decisión y modelos de racionalización de elecciones; “al contrario, la búsqueda de la verdad es un elemento esencial de la imparcialidad, en tanto esos poderes ponen al juez en una posición imparcial, que no necesariamente equivale a neutralidad o pasividad” (p. 217). Empero, consideramos más conveniente la analogía de la decisión judicial propuesta por Ferrer (2007), como “decisión clínica diagnóstica” (p. 49), por vincular la epistemología jurídica con el contexto probatorio.

Ahora bien, asumir que el proceso va a permitir arribar a la verdad resulta utópico, puesto que la actividad probatoria en el proceso tiene particularidades que lo diferencian de la actividad probatoria en general, al caracterizarse principalmente por su “fragmentación”^[8], que Ferrer (2007) identifica como “contexto de la prueba jurídica” (p. 25), que, pese a su especificidad, puede requerir criterios de racionalidad propia de la epistemología general.

Así, el concepto de verdad en el proceso no es la verdad absoluta, que es propio de la metafísica y la religión, sino una concepción “alética y realista” (Taruffo, 2018, p. 18), en tanto la verdad que se verificará es la de un enunciado sobre un hecho, en el que funciona la verdad como correspondencia con la realidad de las narraciones; ello no implica que tal concepto de verdad sea insignificante en el contexto judicial, por el contrario, la verdad “absoluta” funciona como un “ideal regulatorio”, como punto de referencia que orienta la búsqueda de la verdad y el comportamiento de las partes en las actividades relativas a lograr una decisión sobre los hechos; precisamente Taruffo (2015) lo grafica de la siguiente forma: “[E]s como el polo norte: jamás se podría alcanzar, pero su existencia y el conocimiento de su localización son necesarios a fin de determinar la dirección de un viaje” (p. 28).

Asimismo, es compatible con la función epistémica del proceso la verdad arribada a nivel de confirmación del enunciado sobre un hecho que se presenta en términos de probabilidad, en el sentido de que la fiabilidad de ese enunciado fáctico puede ser más o menos probable según el grado de confirmación atribuido con base en las pruebas disponibles, asumiendo a la verdad no como un fin en sí mismo ni mucho menos como una consecuencia colateral, sino como una condición necesaria para la determinación de la premisa fáctica que justifique una decisión apropiada, legítima y justa.

Siendo así, la verdad planteada en términos de probabilidad se estima en razón de diversos grados, en tal sentido, metodológicamente se suele considerar en un punto entre 0 (no hay conocimiento fiable) y 1 (indica certeza o verdad absoluta), el conocimiento intermedio es en alguna medida incierto pero fiable, y la probabilidad no es igual a 0 ni 1; para llegar a esta determinación Taruffo (2015a) admite dos sistemas:

a. Probabilidad cuantitativa, conocida como probabilidad bayesiana por tratarse de una versión refinada a partir del teorema de Bayes, que supone una fórmula para el cálculo de la variación de probabilidad matemática a partir de nuevas informaciones, de modo que mediante el cálculo de probabilidades matemáticas es posible determinar el índice de probabilidad que debe atribuirse a un determinado enunciado o hipótesis fáctica; esto es, el cálculo para establecer el índice de probabilidad del enunciado o hipótesis fáctica de acuerdo con los medios de prueba relevantes. Para Taruffo (2015a), esta teoría que puede calificarse como “álgebra probatorio” (p. 201), aparentemente resulta objetiva y fidedigna en el terreno del subjetivismo e incertidumbre, debido a que en realidad es “dudosa y discutible”, entre muchas razones porque ofrece imágenes poco fiables de situaciones probatorias ya que su maquinaria matemática suele ser incorrecta, inútil y ficticia. Tan es así que Marín (2014) explica que en el ámbito judicial, la prueba estadística no puede usarse para acreditar materiales fácticos, pues no podría sostenerse que un determinado hecho o fenómeno ocurrió o no ocurrió porque así lo indica la frecuencia estadística, con lo que sentencia: “las probabilidades estadísticas sirven para construir reglas de experiencia, que como regularidades pueden funcionar como garantía de confianza al pasar de los hechos probatorios a la hipótesis del caso; pero jamás pueden sustituir la prueba empírica de los hechos probatorios” (p. 130).

b. Probabilidad lógica, baconiana o conocida como evidence and inference, supone partir de modelos de razonamiento lógico para racionalizar las inferencias en situaciones donde la fiabilidad de la hipótesis fáctica necesita ser comprobada sobre la base de algunos medios de prueba; de esta forma, es vital determinar qué inferencias pueden realizarse a partir de los medios de prueba relevantes y cómo estos sustentan las inferencias que conducen a conclusiones acerca de un hecho controvertido (Taruffo, 2015a). Siendo así, los elementos de prueba son asumidos como premisas a partir de las cuales se extraen inferencias (que siguen modelos lógicos); la conclusión acerca de un hecho es lógicamente probable, en función de los argumentos lógicos basados en los medios de prueba disponibles. Este enfoque no se vale de grados numéricos de probabilidad ni ofrece medidas cuantitativas exactas del peso de la prueba, empero, suministra tipologías que corresponden a diversos casos que se plantean en el ámbito judicial y presta mayor cuidado a los problemas de la valoración de la prueba, puesto que resulta más eficiente una interpretación analítica de la prueba, que conduzca a racionalizaciones fiables del uso de las pruebas en la toma de decisiones judiciales. En ese sentido, consideramos que este modelo de probabilidad es el compatible con la actividad probatoria para la decisión judicial, ello debido a que hace eco de la racionalización.

Ramírez (2018) muestra que la epistemología jurídica contemporánea reconoce a la probabilidad inductiva como objetivo, la cual supone el tránsito de la verdad objetiva a la verdad probable, de la demostración a la argumentación y de la certeza a la razonabilidad o el conocimiento más allá de toda duda razonable, entendiendo por verdad probable aquella que asume la mayor credencial empírica y racional, que resulte suficiente para obtener una sentencia condenatoria, de modo que –al menos en el ámbito penal– solo pueda ser derrotada por una duda, pero no cualquier duda, sino una duda razonable, descartándose la duda como resultado de un tanteo o criterios arbitrarios o imaginarios, que posteriormente ampliaremos al abordar el estándar probatorio.

Con todo ello, es posible establecer la relación entre la prueba y el proceso a través de la verdad patente, ello con la finalidad de llevar un proceso en virtud de los hechos que lo sustenten y el nivel de conocimiento que se pretende conseguir, esto lo grafica De Paula (2013) al afirmar: “No es posible pensar en una búsqueda por la verdad en el proceso sin una consistente estructuración del perfil mínimo del derecho fundamental a la prueba” (p. 289), y como tal su variable vinculada al debido proceso como “debido proceso probatorio”, propio de un Estado constitucional de Derecho, que exige un completo y exhaustivo análisis y valoración del acervo probatorio (Ramírez, 2018), como guía de elaboración de la decisión, de allí que con toda autoridad Ferrer (2007) asuma que es el carácter fundamental del derecho a la prueba el que exige su racionalidad al incorporar como contenido no solo el derecho a utilizar los medios probatorios que se estimen pertinentes, sino también que esos medios probatorios sean practicados, sometidos a valoración racional, y exista la obligación de motivación respecto de ellos.

2. Sana crítica como sistema de valoración de la prueba

El Código Procesal Penal de 2004, en el numeral 1 del artículo 158 y numeral 2 del artículo 393, ha acogido como sistema de valoración de prueba la sana crítica. Al respecto, según detalla Abel (2013), la expresión “sana crítica” es genuina de España, introducida por primera vez en 1885, y se acentúa en la racionalidad que ha de estar en la base de la valoración y exigiendo que la decisión sea explicada y esté sujeta a crítica del tribunal superior. Por otro lado, Taruffo (2015a) la denomina “concepción racionalista del libre convencimiento” (p. 197), quien pese a reconocer la discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, no lo exime de la sujeción a reglas de racionalidad. No obstante, un sector doctrinario la considera inadecuada^[9] por su ambigüedad, puesto que no se establecen reglas concretas de actuación (Ramírez, 2018). También hay un sector que la considera como un paso importante en la valoración racional de la prueba, en tanto incentiva el mayor nivel de conocimiento objetivable o verdaderos criterios de conocimiento antes que convicción moral, evita reglas innecesarias de inmediación al atender a la importancia de la justificación y argumentación, exigiendo en la decisión una fuerte motivación evitando centrarse tanto en limitaciones normativas, pues no se trata de denostar los sistemas de valoración de prueba anteriores, puesto que todos los sistemas en su momento buscaron reducir el margen de arbitrariedad. Un ejemplo de esta preocupación legislativa se da en el sistema de prueba tasada a través de “protonormas” (Nieva, 2012, p. 4); entonces, desde este sector se debe entender la sana crítica como la “formalización en el ámbito legal del razonamiento de sentido común” (Laso, 2009, p. 162).

Coloma & Agüero (2014) caracterizan a la sana crítica por la “flexibilidad”, lo cual permite superar los reproches a la prueba tasada (excesiva sujeción judicial) y a la íntima convicción (excesiva libertad judicial), pues permite al juez tomar decisiones usando “generalizaciones validadas fuera del sistema jurídico en razón de sus propiedades epistémico-culturales” (p. 674) y aquí está su virtud, combina libertad y sujeción que se manifiesta precisamente a través del uso de criterios racionales, no necesariamente jurídicos.

La racionalidad es la característica principal de este sistema, para Ferrer (2007) la racionalidad guarda una relación de instrumento a la finalidad de la valoración de la prueba, en tanto importa la valoración de la prueba no solo en la intuición o por un acto de voluntad^[10], sino por lo racionalmente demostrado a través de la corrección del pensamiento humano o “recta razón”, o valoración racional. Como entiende Gascón (2005):

[S]e desarrolla conforme al principio de libre convicción, pero interpretando esta no como convicción libérrima, sino guiada por reglas racionales, [y es así porque] valorar libre y racionalmente consiste, en evaluar si el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por la hipótesis que lo describe a la luz de las pruebas e informaciones disponibles es suficiente para aceptarla como verdadera. (pp. 128-129)

Ello importa plena libertad de convencimiento del juez que exige que las conclusiones sean fruto razonado de las pruebas en que se las apoya, a través de criterios racionales adecuados con los que el juez se forme convicción sobre los hechos (Talavera, 2009). Siendo los principios y reglas de la lógica los que garantizan que el razonamiento estructurado discursivamente sea correcto; las reglas de la experiencia y las reglas de la ciencia, compatibles con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (Neyra, 2018).

De esta forma, según Ferrer (2007) & (2018), se supera la concepción persuasiva –propia de la íntima convicción– a través de la racionalización de la valoración probatoria, sea por el recurso al método de corroboración y refutación de hipótesis, la defensa de una versión débil y limitada del principio de inmediación, la fuerte exigencia de motivación de la decisión y la defensa del sistema de recursos para el control de la decisión, transición a la que se refiere Neyra (2018) al estudiar la certeza subjetiva (íntima convicción) hacia la certeza objetiva (sana crítica).

La racionalidad implica la evaluación racional del grado de probabilidad de la hipótesis o grado de confirmación en razón de la aceptabilidad o no de hipótesis fácticas planteadas sobre el material probatorio disponible y su resistencia a la contraprueba o refutaciones que sean compatibles con la presunción de inocencia, que se convierte en una regla probatoria (Ferrer, 2015).

Al respecto, Abel (2013) distingue como “alcance” de la sana crítica las siguientes características:

a. Adaptabilidad, al no estar definido en un cuerpo legal, lo que permite ajustarse a las circunstancias cambiantes tanto espaciales como temporales, y a las particularidades del caso concreto.

b. Motivación, no confundir con la discrecionalidad. La sana crítica permite racionalizar la discrecionalidad judicial en la valoración de la prueba. Al respecto, Taruffo (2015a) explica que el juez está dotado de un poder discrecional en la valoración de la prueba, pero que de ningún modo lo ha eximido de la sujeción a reglas de racionalidad, por lo que el juez debe explicar cómo y por qué otorga fiabilidad a determinado medio de prueba.

c. Formulación verbal del principio de libre convencimiento del juzgador, de los únicos sistemas: prueba legal y prueba libre. En ese sentido, la expresión “sana crítica” alude a la necesidad de una prueba libre y motivada conforme a los dictados de la razón y la lógica. Sobre este punto acota Fernández (2013) que no se trata de un tertium genus entre el sistema de libre valoración y el sistema de prueba legal, sino que la prueba libre ya no puede ser entendida como sinónimo de convencimiento íntimo, sino como una “libertad razonada” (p. 56), fundada en la lógica y en la experiencia; es decir, persuasión racional sujeta a control efectivo sobre el razonamiento judicial.

d. Instrumento de racionalidad, desde el enfoque de medio y no fin, abona en el desplazamiento de la noción de la valoración de prueba desde el resultado hacia los medios.

e. Criterios normativos no jurídicos, reglas no jurídicas que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (sana) para emitir juicios de valor (crítica) acerca de cierta realidad.

f. Reacción frente a la apreciación acrítica, a partir de la exigencia de motivación de resoluciones y necesidad de introducir elementos cognitivos (lógicos) o valorativos (psicológicos) en la valoración judicial de la prueba.

3. Motivación de la valoración de la prueba

Conforme acota Castillo (2013), el modelo de la sana crítica es plenamente compatible y se relaciona recíprocamente con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, este último punto lo desarrollaremos a continuación.

Higa (2015a) distingue dos concepciones de la motivación, por un lado, la motivación como explicación desde una variante irracionalista que se centra en la descripción del juez de los motivos que tuvo en cuenta para su decisión, esta concepción tiene dos interpretaciones: una psicologista que redunda en las motivaciones psicológicas que influyen en la decisión y que se relaciona con el contexto de descubrimiento; y la otra escéptica, que descarta control sobre las premisas, siendo así, esta concepción se muestra insostenible; por otro lado, se tiene la concepción de motivación como justificación, desde una vertiente racionalista, que se basa en una serie de argumentos jurídicos y fácticos racionalmente válidos. Se desprende una justificación interna que busca que la decisión se infiera de las premisas, brindando una metodología a través de los esquemas de inferencias; asimismo, se tiene una justificación externa, que busca establecer que las premisas fácticas sean verdaderas y la premisa normativa, correcta.

Entre la posibilidad de distinguir la motivación de las resoluciones judiciales como un principio-derecho (fin en sí mismo) o una garantía (instrumento), Higa (2015a) se inclina por la motivación como una garantía secundaria o jurisdiccional –siguiendo la clasificación de Ferrajoli y la naturaleza del proceso como mecanismo instrumental– debido a que considera un instrumento que permite saber cómo el juez está ejerciendo la potestad que se le ha otorgado para proteger y defender los derechos de las personas y, según explica Accatino (2006), que la justificación de la quaestio facti ha ganado visibilidad como garantía del derecho a la prueba y condición de legitimidad del Poder Judicial.

Con ello, la motivación es una garantía constitucional que asegura que la decisión del juez se sustente en argumentos jurídicos que sostengan la valoración realizada por el juez con criterios de racionalidad, en buena cuenta, motivar es justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente que denote la valoración que el juez efectúa (Pabón, 2013), de modo que no solo implica describir las pruebas del hecho correspondiente, sino también los razonamientos implicados en su valoración (Larios & Caballero, 2016).

“Una decisión judicial desnuda de razones” (Accatino, 2013, p. 77) surge como una manifestación contra el autoritarismo y arbitrariedad que se complementa con la concepción racional del sistema de valoración de la sana crítica, resultando una garantía de corrección de la decisión, para tal fin, Accatino (2013) distingue las siguientes condiciones:

a. Condiciones de integridad en sentido analítico dialéctico, en tanto considere todos los hechos que han sido objeto del proceso, así como todos los medios de prueba que han sido presentados por él, el análisis implica la descomposición del relato global en hechos principales, sobre los cuales se evalúan separadamente las inferencias probatorias conforme al modelo “atomista”, ello respetando la efectiva contradicción de las partes procesales, valorando no solo las pruebas que favorecen las hipótesis de los hechos, sino también las contrapruebas y argumentos críticos aducidos por la parte perdedora. En contraposición a una motivación articulada de forma “holista” que puede resultar persuasiva, en tanto dificulta el control de racionalidad en tanto la búsqueda de coherencia narrativa presiona a que se considere las pruebas que favorecen al relato, quedando el riesgo de omitir objeciones a la fiabilidad o credibilidad y, por otro lado, se hace difícil verificar que todos los hechos hayan sido efectivamente corroborados, por el interés único en la plausibilidad y verosimilitud de la historia en conjunto.

b. Condiciones de corrección epistémica, en tanto la valoración de la prueba se sujeta únicamente a criterios racionales comunes a toda forma de conocimiento empírico, metodológicamente a través de la “corroboración de hipótesis”, que exige asumir hipotéticamente la ocurrencia de un cierto hecho, para derivar, recurriendo a conocimientos científicos y la experiencia previa, ciertos eventos que debieron haber tenido lugar si es que ese hecho efectivamente ocurrió, la constatación de estos eventos corrobora la hipótesis de que el hecho sucedió^[11], propio de la inferencia inductiva^{[12] [13]}, aplicable a pruebas “directas” como a las “indirectas”. Ahora bien, el grado de fuerza de esa inferencia dependerá del fundamento epistémico del que estén dotadas esas generalizaciones que en el ámbito judicial corresponderá a leyes científicas, frecuencia estadística o máximas de experiencia común que expresan id quod plerumque accidit lo que “normalmente” ocurre, por lo que la fuerza de la inferencia “depende también del grado de corroboración de la generalización empírica que le sirve de fundamento” (Accatino, 2013, p. 86). Además, se distinguen por el grado en cuanto a la cantidad de pasos en la cadena de inferencias, tomando en cuenta que el número de pasos en la cadena de inferencias que conecta un elemento de prueba con una hipótesis será relevante cuando se trata de evaluar y comparar el grado de corroboración que este le aporte

Es así que las condiciones de corrección epistémica de la motivación, comúnmente se sintetizan con la conformidad con los principios de la lógica, conocimientos científicamente afianzados y las máximas de la experiencia. En cuanto a los principios de la lógica, no se limitan a las reglas básicas del pensamiento humano, por cuanto la lógica del razonamiento probatorio es lógica inductiva, en el que a través de un esquema de corroboración, la prueba equivale a una predicción que puede formularse sobre la base de generalizaciones empíricas aceptadas, a partir de la asunción hipotética del hecho a probar como verdadero respetando el esquema modus tollens, de modo que, mientras en la lógica deductiva lo que está en juego, cuando se trata de evaluar la sujeción a sus principios, es la validez formal de la relación entre las premisas de un argumento y su conclusión; en la lógica inductiva, la evaluación en la relación de corroboración entre un elemento de prueba y un hecho a probar (valoración del grado de apoyo inductivo) es más compleja y no exclusivamente formal, puesto que trata de una relación que puede ser establecida en diverso grado o intensidad (Accatino, 2013), tan es así que para González (2005), lo que realmente es relevante no es la validez de la inferencia como una propiedad todo o nada, sino su solidez, entendida como una propiedad graduable. En cuanto a las máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, apunta a la cuestión de la solidez epistémica de las generalizaciones que sirven de base a la inferencia probatoria.

Para afirmar que la justificación sobre los hechos que se declaran probados en una sentencia no contraviene los principios de la lógica, no basta que no haya contradicciones entre sus argumentos y que se identifiquen las pruebas aportadas al proceso que constituyen los eventos que tenían que haberse producido si los enunciados probatorios son verdaderos, sino que será necesario que se consideren las pruebas auxiliares y contrapruebas, que puedan incidir en el grado de apoyo inductivo que un elemento de prueba aporta a la afirmación de un hecho.

c. Condiciones de corrección jurídica relativas a la aplicación del estándar de prueba, siendo complemento de los anteriores criterios donde se verifica el grado de corroboración, a partir de este, se busca establecer si ese nivel de corroboración es suficiente para considerar aprobado un hecho en cuestión y definir ese umbral de corroboración necesaria a través de los estándares probatorios, que supone la distribución del riesgo de errores en el establecimiento de los hechos, que puede ser simétrica o diferenciada.

Una de las críticas más certeras ha sido la claridad de grado de corroboración necesaria para tener por probado un hecho, que en buena cuenta no se trata de la determinación cuantitativa de una cifra o porcentaje estadístico, sino de identificar con precisión las condiciones bajo las cuales la corroboración aportada por las pruebas resulta suficiente, tal es el caso que la adopción del estándar “más allá de toda duda razonable” no resulta claro, algunos dicen que este “habla por sí solo”, incluso muchos sugieren una convicción subjetiva o “certeza moral” que resuena con la íntima convicción; así el estándar vendría a decir: “es suficiente la prueba que el tribunal crea que es suficiente”, resultando obvio que ningún criterio para decidir sobre la prueba resulta fijado de esa manera, ni ningún criterio para evaluar si la decisión sobre los hechos se encuentra adecuadamente justificada lo es. Sin un estándar que se refiere a la calidad de las pruebas disponibles que precise con claridad sus condiciones de suficiencia, la motivación de las decisiones judiciales no puede cumplir su función como garantía de corrección de la decisión sobre los hechos (Accatino, 2013).

Explica Hurtado (2018) el modo en el que se relacionan los hechos tanto en el contexto de descubrimiento y en el contexto de justificación, en cuanto al primero se refiere a la forma en la que se deben conocer los hechos, esto es cómo se llegó a la teoría (no estrictamente racional) y en el segundo cómo se deben motivar o justificar, esto es, contrastar los hechos para la validez de la teoría (estrictamente racional); estos contextos son llevados a la dialéctica del proceso y el desenvolvimiento de la prueba, el contexto de descubrimiento determina con base en las afirmaciones de hechos de las partes que permite determinar cómo solucionar el caso y, el contexto de justificación, la motivación de la decisión a la que se arribó en el contexto de descubrimiento que corresponde al juez a partir de la valoración de la prueba.

Siguiendo a Hurtado (2018), la motivación depende de cómo se conciban los contextos de descubrimiento y de justificación. En relación con la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido al juez a formular verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos y la justificación hace referencia a las razones por las que las aserciones pueden entenderse como verdaderas.

De este modo Hurtado (2018), citando a Zavaleta, distingue el procedimiento por el cual se arriba a la decisión (contexto de descubrimiento) y la operación para justificarla, de apoyar las premisas de la conclusión mediante razones plausibles (contexto de justificación) y es en este último donde se distingue la justificación interna, que exige la concordancia entre la premisa mayor con la premisa menor y la conclusión, definiendo la validez formal de la decisión y, afirma Portocarrero (2015) que: “[L]a importancia metodológica de la justificación interna radica en que ella permite organizar los argumentos en función a secuencias de razonamiento predecibles y lógicas” (p. 352); en tanto que la justificación externa controla la justificación interna, la validez de las premisas, la premisa normativa puede presentar deficiencias de pertenencia o de relevancia para la determinación de la norma aplicable, en tanto que la premisa fáctica involucra a la prueba y sus problemas como la veracidad del hecho, de calificación y de interpretación.

La motivación se manifiesta en la argumentación jurídica, esta teoría distingue entre la justificación interna y la justificación externa, la primera se preocupa de la estructura del razonamiento lógico, esto es, la relación entre las premisas y la conclusión; en tanto que la segunda se preocupa por la corrección de las premisas, ambos son trascendentes en tanto facilitan la identidad de un argumento y permiten diferenciarlo con otros estrechamente relacionados con el primero, conforme lo expresan Larios & Caballero (2016, p. 58).

4. Estándar probatorio

Conforme lo precedentemente expuesto, la motivación racional^[14] demanda un criterio complementario que defina la suficiencia del nivel de corroboración exigido para una hipótesis, ello debido a que “la valoración debe someterse a criterios menos íntimos e intransferibles pero más objetivos y vigentes socialmente” (Fernández, 2013, p. 55) descartando la utilidad de estándares intrínsecamente subjetivos (Laudan, 2005), de modo que, los estándares probatorios son criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho (Bustamante, 2010), esto es, cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe (Ramírez, 2018) y con ello la suficiencia para destruir la presunción de inocencia, fungiendo como garantía de protección de este derecho (Neyra, 2018).

Según Taruffo (2015), el estándar probatorio “es el grado al cual la verdad de un enunciado fáctico debería ser confirmada por la prueba disponible como una condición para considerar dicho enunciado como probado y, por tanto, verdadero en ese contexto” (p. 31).

Se ha cuestionado la utilización del estándar probatorio debido a que, aparentemente, implicaría una remisión al sistema de valoración de la prueba tasada, ello es fácilmente superable, conforme apunta Vázquez (2013): “[L]os estándares de prueba suelen plantearse principalmente en la valoración del conjunto de pruebas a efectos de la toma de decisión final; no afectan a elementos de prueba concretos estableciendo su valor a priori” (p. 14).

Siendo así, supone una decisión legislativa que pretenda establecer la distribución de errores en el establecimiento de los hechos (Accatino, 2013), que en el proceso penal se remite al beyond a reasonable doubt, en tanto se acoge más en términos de Laudan, la absolución de un culpable (falso positivo) que la condena de un inocente (falso negativo)^[15], este estándar ha sido importado del sistema angloamericano de manera implícita a consecuencia del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia y su derivación del in dubio pro reo, exigiendo que las pruebas actuadas en juicio tengan tal claridad que no sea posible establecer la existencia de una hipótesis plausible diferente favorable al imputado (Neyra, 2018)^{[16] [17]}.

Gascón (2005) apunta que es en el contexto de la valoración racional de la prueba, donde los estándares probatorios adquieren relevancia, considerándolos como “criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea, los criterios que indican cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que la describe” (p. 129), que ocurrirá cuando el grado de probabilidad o certeza alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente; precisamente por ello, la construcción de un estándar probatorio implica decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera y formular objetivamente el estándar probatorio a través de criterios objetivos que señalen cuándo se alcance ese grado de probabilidad o certeza.

De tal manera que Gascón (2005) identifica las funciones de los estándares probatorios, las cuales son dos: i) Primero como función heurística como guía de valoración racional, que seguirá el juez para formular su valoración final, que se dará antes de la valoración y donde resulta ostensible el sistema de valoración adoptado, y ii) Después como función justificadora, como criterios de motivación, conforme al cual se reconstruye la justificación de la decisión probatoria, que evidentemente se manifestará en la motivación.

Estas funciones le permiten construir el estándar probatorio de manera objetiva, así se tiene, sobre la primera función, el estándar probatorio permite determinar el grado de probabilidad requerido para dar por probado un hecho, que depende de la política de distribución de error, o de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, identificando como error: 1. Aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso y error, y 2. No aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero; para que el estándar probatorio sea más o menos tolerante con ese tipo de error, advirtiendo tres posibles casos:

a. Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores posibles merecen la misma protección, es decir, si se consideran igualmente tolerables o asumibles ambos tipos de error), el estándar probatorio no será particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar, como en el caso civil.

b. Si se considera que los intereses afectados por el error 1 merecen mayor protección que los afectados por el error 2, es decir si se considera más tolerable o asumible el error 2 que el error 1, el estándar probatorio será exigente, de modo que la probabilidad prevalente no bastará y se exigirá una probabilidad cualificada, como en el caso penal.

c. Si se considera que los derechos e intereses afectados por el error 1 merecen menor protección que los afectados por el error 2, es decir, si se considera más tolerable asumir el error 1 que el error 2, el estándar probatorio será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de la probabilidad preponderante.

Es así que cuanto más exigente sea el estándar para dar por probado un hecho, más racional será la decisión que declara probado ese hecho, es decir, un estándar muy exigente minimiza la posibilidad de error, de allí que un estándar probatorio cualificado, implicará un estándar probatorio más racional.

Sobre la segunda función, el estándar probatorio permite delinear esquemas de valoración, que servirán para justificar la decisión, sobre este punto, se ha reconocido dos esquemas o modelos de valoración racional de la prueba, que suponen una distinta formulación de los estándares probatorios:

a. Basados en la aplicación de instrumentos matemáticos, que corresponde al modelo de probabilidad estadística, que se interpreta en términos de frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen. Esto importa recurrir a la fórmula bayesiana; de manera que, un estándar probatorio en este esquema se formula cuantificando el grado de probabilidad exigible para probar un hecho; sin embargo, este modelo presenta deficiencias y dificultades prácticas para dar respuesta a situaciones más complejas que se presentan por pluralidad de elementos de prueba relativos a una hipótesis, la cascaded inference o prueba mediata, asimismo se le cuestiona su validez epistémica, por cuanto conduciría a resultados contraintuitivos y dudosamente compatibles con la presunción de inocencia.

b. Basados en esquemas de confirmación, que responde al modelo de probabilidad lógica, inferencial o inductiva, que se centra en proposiciones y no en eventos, así la probabilidad se mide por “grado de creencia”, “apoyo inductivo” o “grado de confirmación” de una hipótesis y para Gascón (2005): “[E]s el que mejor se adecúa a la estructura de los problemas probatorios con que el juez se encuentra: la existencia de una o varias hipótesis sobre los hechos de la causa y la necesidad de establecer, sobre la base de las pruebas disponibles, cuál de ellas resulta más aceptable o atendible” (p. 134), así un estándar probatorio se formulará mediante reglas o criterios objetivos de aceptabilidad de las hipótesis que descansan en el grado de confirmación de la misma; con ello se distingue la confirmación sólida (1) y la débil (0.5), la primera cuando las pruebas consideradas en su conjunto solo encuentran explicación si la hipótesis es verdadera, es decir cuando no son compatibles con la hipótesis contraria o sería muy difícil explicarlas si la hipótesis contraria fuera verdadera; y la segunda cuando por el contrario las pruebas puedan explicarse si entendemos que la hipótesis es verdadera, pero no son incompatibles con la hipótesis contraria.

La combinación de estos factores, permite a Gascón (2005) reconstruir los estándares probatorios, asumiendo los grados de confirmación exigido para Hc (hipótesis de culpabilidad) y el grado de confirmación tolerado para Hi (hipótesis de inocencia), conforme se muestra:

• SP1: Hc 0.5 (exigido) y Hi 1 (tolerado).

• SP2: Hc 0.5 (exigido) y Hi 0.5 (tolerado).

• SP3: Hc 0.5 (exigido) y Hi 0 (tolerado).

• SP4: Hc 1 (exigido) y Hi 1 (tolerado).

• SP5: Hc 1 (exigido) y Hi 0.5 (tolerado).

• SP6: Hc 1 (exigido) y Hi 0 (tolerado).

Siendo así, en el proceso penal se exige una sólida confirmación de Hc, por ello se descarta SP1 por irracional, SP2 donde no hay prevalencia de Hc y SP3 que supone que Hc está débilmente confirmada, y la sólida confirmación de Hc se da en los demás supuestos y podrían funcionar como estándares probatorios, la diferencia está marcada por el distinto nivel de tolerancia a la Hi:

• En el SP4 se podría condenar, aunque existan pruebas que solo pueden explicarse si Hi es verdadera, pruebas incompatibles con Hc (regla C de Laudan).

• En el SP5 exige que no existan pruebas que confirmen sólidamente la Hi, pero es tolerante con la existencia de pruebas que confirmen débilmente Hi, así se puede condenar, aunque existan pruebas compatibles con Hi pero que no son incompatibles con Hc (regla A de Laudan).

• En el SP6 exige que no existan pruebas que confirmen ni sólida ni débilmente a Hi, por tanto, solo se puede condenar cuando Hi no goce de ningún grado de confirmación.

Laudan (2005) plantea estándares que considera objetivos en contraposición al estándar subjetivo y ambiguo de “más allá de la duda razonable” a través de las siguientes reglas:

a. Si es creíble la prueba acusatoria o un testimonio que resultaría difícil de explicar si el acusado fuese inocente y no es creíble la prueba exculpatoria o un testimonio que sería muy difícil de explicar si el acusado fuese culpable, entonces, condénelo. De otro modo, absuélvalo.

b. Si la historia de la acusación acerca del delito es plausible y usted no puede imaginar una historia plausible que muestre al acusado como inocente, entonces, condénelo. De otro modo, absuélvalo.

c. Resuelva si los hechos establecidos por la acusación refutan cualquier hipótesis aun ligeramente razonable que usted puede pensar respecto de la inocencia del acusado. Si ellos lo hacen, usted debe condenarlo. De otro modo, usted debe absolver.

A su turno Ferrer (2007, pp. 146-147) considera que la formulación de un estándar de prueba adecuado para cumplir su función, debe evitar vincular la prueba con las creencias, convicciones o dudas del sujeto decisor acerca de los hechos y debe ser suficientemente precisa para hacer posible ese control intersubjetivo de su aplicación y finalmente debe incorporar la preferencia por los errores negativos frente a los positivos para dar cuenta de los valores sociales garantistas, de forma tal que, propone como estándar de prueba, a efectos de considerar probada una hipótesis de culpabilidad, que reúna las siguientes condiciones:

a. La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles integrándolos de forma coherente y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas.

b. Debe haber refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado.

Pese a los esfuerzos por objetivar los estándares de prueba, González (2015) advierte que ninguno de los criterios está libre de problemas, dado que todas las formulaciones incluyen expresiones cargadas de vaguedad; al haberse inspirado en estándares propuestos en el ámbito científico estos son demasiado exigentes; elegir la hipótesis que explique mejor los datos probatorios tampoco es sostenible en materia penal, así su tratamiento se reduce a criterios que permiten minimizar el error.

Ahora bien, el alcance de las funciones de los estándares probatorios expuestos por Gascón (2005), da cuenta de que tanto en la función heurística (como guía de valoración racional) y en la función justificadora (construcción de esquema de justificación de la decisión probatoria), se encuentra limitadas, en el primer caso por cuanto puede dirigir al juez a buscar en la prueba lo necesario para justificar su decisión, por lo que la valoración y la atribución de un peso de convicción a su confirmación resulta ajeno a ella; y en el segundo caso, la justificación que se da a través de un “argumento de confirmación”, que depende de otros factores ajenos al estándar, debido a que aumentará o disminuirá en función de factores como el fundamento cognoscitivo de las leyes causales (si las leyes causales gozan de un fundamento científico o en genéricas e imprecisas máximas de la experiencia); la solidez epistemológica de las pruebas (si la hipótesis se confirma por una prueba de ADN o por testimonio); el número de pasos inferenciales (en tanto se confirme por una prueba directa o pruebas circunstanciales); cantidad de pruebas o confirmaciones y variedad de pruebas o confirmaciones.

En nuestro país, la sentencia N° 01-2017-CIJ/433 del Primer Pleno Jurisdiccional Casatorio Penal, dentro del lineamiento F, ha establecido como doctrina legal el estándar probatorio en el proceso penal, habida cuenta de que para iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una “sospecha inicial simple”, para formalizar la investigación preparatoria se necesita “sospecha reveladora”, para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa “sospecha suficiente”, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda “sospecha grave” –la sospecha más fuerte en momentos anteriores al pronunciamiento de una sentencia– . La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba “más allá de toda duda razonable”.

Más técnica se muestra la posición de Bustamante (2010), quien distingue como estándar probatorio, acorde al desarrollo epistemológico del proceso, el tránsito de la inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento más allá de toda duda razonable.

Finalmente, en la actualidad el debate se centra en la posibilidad de establecer estándares probatorios atinentes a cada tipo de delitos o si cabe establecer un umbral para todos los delitos; parece que la opción acogida por la jurisprudencia actual peruana, se halla en la Casación N° 1179-2011-Sullana, respecto al control de valoración del Tribunal Superior, en cuyo quinto considerando, se afirma que en delitos de clandestinidad, donde las conductas de violación sexual se suelen producir en un contexto de opacidad resulta determinante la declaración del testigo–víctima y las corroboraciones periféricas, pues tanto la falta de credibilidad subjetiva del testigo, verosimilitud de su declaración y persistencia de la misma no son condiciones de su validez, sino guías de referencia, valoración y contraste.

III. Razonamiento probatorio en la valoración de la prueba

Para González (2005) la motivación de la decisión judicial abarca tanto las cuestiones de Derecho (quaestio iuris), como las cuestiones de hecho (quaestio facti), dado que en la aplicación de la norma vía subsunción, el razonamiento deductivo, involucra problemas tanto en la premisa normativa (selección de norma relevante y su interpretación) como en la premisa fáctica (prueba de los hechos y calificación jurídica); cabe decir que en la premisa fáctica, el análisis se realiza a nivel de un hecho individual hacia el hecho generalizado.

Respecto a la subsunción, en la estructura de la inferencia –evidentemente con un esquema deductivo– se admite en la premisa normativa (mayor) una disposición normativa que incluye un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica; en tanto la premisa fáctica (menor) precisa determinar un hecho particular que calza en el supuesto de hecho de la premisa mayor (calificación jurídica)^{[18] [19]}, siendo el resultado la aplicación de la consecuencia jurídica.

De esta forma una concepción racional de la valoración de la prueba en virtud del sistema de la sana crítica exige una adecuada motivación relacionada a la verdad sobre las afirmaciones de los hechos, que depende en buena cuenta del acervo probatorio; ello implica aceptar que los hechos tienen una existencia independiente de nuestro intelecto y con ello la compatibilidad del modelo de la verdad por correspondencia, a la que se arriba a través de la contrastación empírica o juicio de experiencia, sea por prueba directa o prueba indirecta, utilizando las inferencias probatorias, como metodología probabilística que brinda instrumentos para la valoración de elementos de juicio incorporados al proceso de las hipótesis fácticas sobre lo ocurrido (Ferrer, 2007), a través de esto, es viable realizar un análisis prolijo de los hechos relevantes para determinar si se encuentran probados (Hurtado, 2018).

Además, Hurtado (2018) distingue entre el hecho principal y el hecho subordinado, el primero se relaciona directamente con la solución de la controversia; en tanto que el segundo es aquel que se configura como una razón para sustentar el hecho principal; del mismo modo, Taruffo (2015a) distingue los hechos institucionales de los hechos brutos; los hechos institucionales son los hechos predeterminados por las normas jurídicas y aquí aparecen los “hechos en litigio”, que se diferencian de los hechos brutos en tanto estos son ajenos al dominio jurídico; asimismo, considera que la distinción entre prueba directa e indirecta se da en tanto la segunda requiere de inferencias a diferencia de la primera; sin embargo, Taruffo (2015) sostiene que tal diferenciación es desfasada, en tanto toda prueba en realidad requiere una inferencia probatoria.

Para considerar un hecho probado, es necesaria la exposición de un razonamiento o inferencia sustentada en razones, que a su vez se basa en los medios de prueba aportados por las partes, de acuerdo a las máximas de la experiencia, respetando las reglas de la lógica, así como las reglas científicas.

Hurtado (2018) define el razonamiento probatorio como un “conjunto o cadena de razonamientos que nos llevan a justificar un hecho como probado” (p. 126).

Ferrer (2018) caracteriza el razonamiento probatorio como probabilístico, por cuanto nunca se puede alcanzar la certeza racional absoluta respecto de la ocurrencia de un hecho, “una hipótesis acusatoria sobre los hechos adquirirá un mayor grado de corroboración inductiva, cuantas más pruebas cuente a su favor, más fiables sean, y que permitan, a su vez, descartar hipótesis alternativas compatibles con la inocencia del acusado”; acota además: “que no podamos tener certezas no implica que no pueda ser preferible racionalmente a otra, y por tanto que no podamos tomar decisiones basadas en las pruebas disponibles” (p. 98); aquí es donde la justificación de la conclusión probatoria ha de superar el estándar exigido para ello.

Hurtado (2018) apunta que el juez para dar por probada la afirmación de un hecho, debe proporcionar las razones justificativas que lo llevaron a ello, no se trata de una tarea de descubrimiento sino de justificación, debidamente sustentada en medios de prueba aportados por las partes, de ahí que el razonamiento probatorio se realiza a través de tres argumentos:

a. Argumento deductivo, es el estrictamente lógico, propio del silogismo judicial, la verdad de la premisa determina la verdad de la conclusión. Un ejemplo de este tipo de razonamiento lo muestra San Martín (2015), al considerar que la valoración de la prueba se realiza a través del silogismo donde la premisa menor es una fuente o medio de prueba, la premisa mayor es una máxima de la experiencia y la conclusión es la afirmación de la existencia o no del hecho.

b. Argumento inductivo, parte de premisas que se generalizan, se induce a una ley general, no hay garantía de la verdad de la conclusión, sino se trata de un argumento que con base en su razonabilidad hace que la conclusión sea probable. Es el más utilizado en la actividad probatoria, donde no solo se sustenta en la prueba aportada, sino que requiere de las máximas de la experiencia, indicios, prueba por presunciones, reglas de la lógica y reglas de la ciencia, para alcanzar el grado de certeza buscado. Convenimos con Hurtado (2018), respecto a que se realiza a través de un razonamiento inductivo –por la imposibilidad del razonamiento deductivo de brindar conocimientos ajenos a las premisas–, de esta forma los razonamientos inductivos generan un conocimiento probable, compatible con la falibilidad científica y conforme a la dimensión epistémica del proceso, debiendo superar reglas metodológicas para aproximarse a la verdad.

c. Argumento abductivo, también conocido como “retroducción”, a través de este surge una nueva idea, nuevas hipótesis, nuevas explicaciones, por cuanto se realiza partiendo de una ley general que se considera cierta, conforme a la observación para extraer una conclusión que se puede entender como una inferencia probabilística, que se entiende como hipótesis presuntiva que pretende explicar razonablemente algo a partir de determinados indicios.

Comparativamente, la deducción prueba (permite concluir en un enunciado a contrastar), la inducción generaliza (contrasta el enunciado) y la abducción genera algo nuevo (genera conjetura, una hipótesis).

De esta forma, la abducción pertenece al “contexto de descubrimiento”, en tanto permite formular hipótesis, pero ello no es suficiente, luego de propuesta la hipótesis corresponde justificarla, esto es, introducirnos al contexto de justificación y determinar racionalmente y a partir del acervo probatorio, usando las máximas de la experiencia, la probabilidad de que el hecho a probar se produjo en la realidad, lo que implica comprobar esa hipótesis sea con inferencias deductivas o inductivas, para luego, finalmente, adoptar la decisión probatoria. Apuntan Larios & Caballero (2016) que en ambas es viable la utilización de argumentos deductivos como inductivos, por ejemplo, en la justificación interna de la prueba por indicios, se utilizaría la abducción.

Acota González (2015) que la quaestio facti, desarrolla el razonamiento por el que se determina la premisa fáctica, a través de la “inferencia probatoria”, sobre la cual se remite al esquema de argumentos de Toulmin, que parte de una pretensión que se sostiene en aquello que se quiere fundamental, si esta pretensión es puesta en duda, se apoya en razones, que dan cuenta de la corrección de la pretensión y para explicar por qué las razones apoyan la pretensión, que se realiza a través del enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo de hechos que construye la razón con la pretensión, así pretensión, razones, garantía y respaldo son elementos que deben estar presentes en toda argumentación o razonamiento, que fácilmente pueden ser aplicados al razonamiento probatorio; de modo que los hechos probatorios (razones del argumento), los hechos a probar (pretensión o hipótesis del caso), la garantía a través de las máximas de la experiencia, presunciones y otro tipo de enunciados generales que correlacionan el tipo de hechos señalados en las razones con el tipo de hechos señalados en la pretensión y el respaldo está configurado por la información necesaria para fundamentar la garantía.

Bajo este contexto, la inferencia probatoria se muestra como un razonamiento que asume que la conclusión ha de ser un enunciado sobre un hecho particular, será probable como medida en términos de verosimilitud, en tal virtud distingue diversos criterios de solidez de la inferencia probatoria.

a. Respecto de los hechos probatorios (razones de la inferencia), se exige la fiabilidad de los hechos probatorios, su suficiencia, su pluralidad y pertinencia.

b. Respecto a la garantía, que correlaciona las razones (hechos probatorios) con la pretensión (hipótesis), constituida por las máximas de la experiencia y presunciones.

Las máximas de la experiencia son a su vez la conclusión de una inducción ampliativa, por lo que en sentido inferencial son probables, su grado de credibilidad racional depende de la inducción, esto es, del fundamento cognoscitivo de estas máximas y regularidades, con lo que se excluyen generalizaciones apresuradas y prejuicios e incrementará el grado de confirmación de la pretensión cuando las máximas de la experiencia se construyen a través de reglas científicas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados.

c. Respecto a la hipótesis, un requisito es la no refutación (incompatibilidad con otra afirmación dada por probada), la confirmación de hipótesis derivadas, eliminación de hipótesis alternativas, su coherencia y simplicidad.

Larios & Caballero (2016) se preocupan por encontrar en el esquema de González la integración del razonamiento probatorio completo, esto es, la vinculación entre la justificación interna con la externa del argumento, siendo que la justificación interna será la relación entre la pretensión (conclusión) y la conjunción de razones y garantía (premisas), dado que la garantía forma parte necesaria de las razones; en tanto la justificación externa se reduciría al respaldo.

La inferencia probatoria como estructura del razonamiento probatorio, es consecuencia de racionalidad característica de la sana crítica (compatible con la dimensión epistémica del proceso) y se conectará posteriormente con al estándar probatorio como instrumento puente que racionaliza la decisión probatoria manifestada en la motivación con la sana crítica, ello tiene correlato con la posición con De Miranda (2013) en tanto admite que al prescribir que el juez se sirva de las reglas de la sana crítica, implica que construya inferencias asociativas (presuntivas) correctas, esto es, que solo atienda a aquellos indicios verificados y contrastados, en que emplee las máximas de la experiencia vulgares, que disponga de manera juiciosa e hile un razonamiento conclusivo consistente.

1. Máximas de la experiencia en la valoración de la prueba

Fue Stein (1988), el primer teórico que se preocupó en definir a las máximas de la experiencia como:

Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que por encima de esos casos pretenden tener validez para otros nuevos. (p. 27)

A su vez Mixán (2006) define las máximas de la experiencia como “apotegmas que expresan el acervo de la experiencia colectiva sobre aquello que aconteció o acontece reiterativamente en la sociedad o en la naturaleza, por lo que adquiere categoría de pauta general que se transmite de generación en generación” (p. 232).

Talavera (2009) considera que las máximas de la experiencia, se encuentran conformadas por “el número de conclusiones extraídas de una serie de percepciones singulares pertenecientes a los más variados campos del conocimiento humano, consideradas por el juez como suficientes para asignar in cierto valor a los medios probatorios” (p. 111), agrega que se caracteriza por tratarse de reglas contingentes, variables en el tiempo y espacio, encaminadas a argumentar el valor probatorio asignado a cada medio probatorio.

Para Rosas (2016) “son reglas de apreciación que se comportan como juicios hipotéticos y abstractos de contenido general, no vinculados a las particularidades del caso ni siquiera a las circunstancias que lo rodean” (pp. 71-72).

De esta forma se tiene que la máxima de experiencia es una regla general, construida inductivamente a través de diversas experiencias con vocación de aplicación dentro del razonamiento probatorio, en buena cuenta se trata de una abstracción del saber colectivo, que no necesita ser probado al aplicarlos por conveniencia y vigencia, en una determinada zona cultural, y este razonamiento se realiza a través de premisas o definiciones autónomas obtenidas de la observación y experiencia social que permite aplicar sus conclusiones a casos similares, bajo la lógica que expone Ferrer (2007) que “nuestra comprensión del mundo exige necesariamente el recurso de generalizaciones” (p. 107).

Así las máximas de la experiencia operan dentro del derecho probatorio en diversos momentos, pero se puede apreciar su operatividad tanto en la valoración individual de los medios probatorios, en la valoración conjunta de los medios probatorios y principalmente en la valoración de la prueba indiciaria, corrobora ello la extensión de los criterios de solidez de la inferencia probatoria: plenamente acreditados (fiabilidad), pluralidad de indicios (cantidad), relación con el hecho criminal (pertinencia), concordantes (coherencia) y que el enlace entre los indicios y hechos constitutivos del delito se ajusten a la reglas de la lógica, máximas de la experiencia (garantía), de manera que se eliminen posibilidades alternativas (eliminación de hipótesis alternativas), que no existan contraindicios (no refutación), de allí que para González (2005) la distinción entre prueba directa y prueba indirecta, es una cuestión de grado que dependerá del número de inferencias que haya de realizar y del carácter más o menos evidente de las máximas de la experiencia, de modo que al no haber diferencia cualitativa entre ambos, los criterios de solidez rigen a ambos.

El razonamiento probatorio necesita de generalizaciones empíricas^[20] a nivel de la garantía de la inferencia que va desde un hecho a otro y otorgan mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones (Ferrer, 2007), incluye los conocimientos teóricos, leyes científicas y las generalizaciones del sentido común.

Para entender sus características, Coloma & Agüero (2014) encuentran que las máximas de la experiencia, son directrices construidas a partir de experiencias colectivas y de conocimiento público; por un lado, el carácter colectivo permite considerar que las directrices son pautas de inferencia que no se agotan en casos particulares y, por otro lado, el carácter público permite invocar un grado de inercia argumentativa que incide en no tener que justificar el uso de la generalización; de allí que los aprendizajes que derivan de experiencias individuales y conocimientos privados no pueden ser usados para juzgar el comportamiento de otros individuos de la comunidad, dado que de ellas no puede extraerse generalizaciones.

La función de las máximas de la experiencia, ha sido expuesta por Larios & Caballero (2016), quienes admiten que dentro del esquema de inferencia probatoria de González (2005), las “garantías” que identifica como las máximas de experiencia (de diversas clases), requiere de claridad en su construcción, que puede ser científica, consuetudinaria o personal, esto es, que explique un objeto en función de la causalidad, con lo cual reduce las vaguedades de los argumentos probatorios.

De Miranda (2013) clasifica las máximas de la experiencia, tomando en cuenta un aspecto técnico en:

a. Máximas de la experiencia técnicas, que se presentan como parte de las reglas exigidas por la sana crítica y que permite la construcción de las inferencias probatorias, tratándose de un elemento clave dentro del razonamiento probatorio, propio de la valoración de la prueba pericial en concreto (propia del perito).

b. Máximas de la experiencia vulgares, propia de la valoración judicial (juez), en tanto es este quien debe atender a las consideraciones de lo que para él es una pericial fiable, un ingeniero no sirve para un tema contable, la exposición del método seguido para recoger indicios es indicador de transparencia y rigor; la ausencia de contradicciones internas o sistémicas es un síntoma de sano raciocinio.

Ello se debe a que en el particular caso de las pruebas periciales, es de advertir aspectos técnicos y no técnicos, sobre los cuales el juez analiza las máximas de la experiencia (Abel, 2013).

Para entender cuáles son las condiciones de idoneidad de aplicación de las máximas de la experiencia, Coloma & Agüero (2014), advierten que la sana crítica impide a los jueces recurrir a conocimientos privados provenientes de experiencias individuales, por el contrario, estimula la aplicación de generalizaciones que cuentan con una legitimación epistémico–cultural, aunque se suele utilizar de manera irreflexiva los principios de la lógica al invocarlos de manera asistemática; en tanto las generalizaciones de las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados son a menudo difusas y no se encuentran institucionalizadas.

En específico, respecto a las máximas de la experiencia, su uso irreflexivo se presenta cuando su conocimiento es poroso y plural, por la multiculturalidad de las sociedades, dado que, lo que busca es posibilitar el uso de conocimientos que surgen a partir de las vivencias de quienes pertenecen a la misma cultura, esto es, cómo la comunidad interpreta ciertos acontecimientos de la vida social, por cuanto los miembros de la comunidad sincretizan prácticas sociales por la influencia de otros grupos, la cultura se vuelve porosa y las directrices que se infieren de experiencias sociales se tornan porosas y plurales, esto lleva a su uso arriesgado que provoca errores:

a. Por considerar suficientemente los rasgos que acercan y alejan a un sujeto de determinada práctica o creencia social, como es el caso de asumir, por ejemplo, que no es de normal ocurrencia irse del lugar de trabajo todos los días exactamente a la misma hora permitida y establecida como de salida;

b. Por su no utilización produciendo resultados que se alejan de la manera que se da normalmente la interacción social, por ejemplo, al sostener que introducir un producto en un bolso particular, antes de pagar por ello, obviamente es porque se está apoderando de ella sin la voluntad de su dueño, de lo contrario pasaría por caja y pagaría desde que el giro del establecimiento es la venta y no la donación.

Las generalizaciones que surgen de la experiencia poseen rasgos de localidad e idiosincrasia, las máximas de la experiencia son útiles porque el conocimiento consolidado de un grupo humano en un determinado contexto y patrones culturales, permite comprender, explicar o reconstruir el comportamiento de los miembros de ese grupo.

Sin embargo, su uso en las diversas instancias jurisdiccionales ha sido muy vulgarizado, tal es así por ejemplo en el Recurso de Nulidad N° 2792-2014-Huánuco, donde se utilizó en el razonamiento limitado a establecer que el acusado sabía sobre el contenido ilícito de la encomienda, por cuanto no sería normal entregar el documento de identidad a desconocidos para realizar un trámite; razonamiento que parte de un conocimiento no consolidado o poroso.

Del mismo modo, en el considerando sétimo del Recurso de Nulidad N° 902-2012-Cañete, donde identifica como máxima de experiencia, la constante, reiterada y repetición uniforme de determinado hecho, actitud o fenómeno; lo que según su razonamiento, permitiría determinar que el encausado participó activamente en el hecho incriminado (robo agravado), tomando en cuenta sus antecedentes penales, haber sido reconocido por el agraviado y que su versión no ha sido acreditada por medio probatorio alguno. Al respecto, tengo serios reparos ante la aplicación de esta máxima de experiencia, por cuanto la generalización se realiza a partir de una experiencia individual, incompatible además con la proscripción de la responsabilidad objetiva.

Por otro lado, consideramos que también existen pronunciamientos que exigen un análisis prolijo en la aplicación de las máximas de la experiencia, tal es el caso de la Casación N° 1179-2011-Sullana, que asume el control de valoración de una declaración testimonial, conforme su considerando octavo, se centra en un control de la racionalidad del discurso que une a la actividad probatoria y relato fáctico, a través de las reglas de la sana crítica, indicando “las inferencias probatorias se sustentaron en máximas de experiencia notoriamente equivocada”, la que se encuentra en su sétimo considerando, por el uso de una supuesta disfuncionalidad familiar, que no se condice con un desajuste emocional a consecuencia de la violación.

Otro ejemplo de un control adecuado de las máximas de experiencia, lo encontramos en la sentencia de vista de la Segunda Sala de Apelaciones Nacional, en el Expediente N° 241-2014, donde verifica este control a partir de un caso de Tráfico Ilícito de Drogas en el marco de una organización criminal; en el caso concreto, en primera instancia se sostuvo que “no es lógico llevar a un extraño al local donde se guardan seis toneladas de droga, lo lógico es llevarlo para indicarle (sic) porque venía a colaborar”; para tal efecto, parte por contextualizar temporal y socialmente la máxima de experiencia, de allí que advierte que esta se apoya en el elemento clandestinidad que caracteriza el entorno delictivo, la información cerrada que maneja la organización criminal y complementa la inferencia, por cuanto la aplicación de la máxima de la experiencia reconoce su regularidad, vigencia cognitiva de su enunciación, para ello debe abstraerla y concretarla en el caso concreto.

Aunque resulta curioso, que sostenga: “Aspirar a un control absolutamente racional de la máxima de la experiencia es una pretensión utópica, dada su naturaleza probabilística que impide dotarla de certeza”, que parece desconocer la compatibilidad del enfoque epistemológico del proceso, con la exigencia de un nivel de verdad probabilística extensivo a la máxima de experiencia como criterio racional de valoración de la prueba que opera a través de la inferencia probatoria.

Esto nos permite comprender que no basta con remitirse a una máxima de la experiencia para sostener su mera aplicación; para ello se hace necesario contextualizar dicha experiencia en un plano colectivo y público, dentro de una idiosincrasia social y cultural, con ello establecer una generalización –como premisa mayor– sobre la cual, el caso particular, que por lo general se trata de un hecho indiciario, se concretice.

IV. Conclusiones

1. El carácter fundamental del derecho a la prueba exige que su actividad probatoria en el proceso, se desarrolle en el marco de la racionalidad, sobre todo su valoración; de allí que la función epistémica del proceso de averiguación de la verdad (por correspondencia), se vincula con la función epistémica de la prueba, de la determinación de la verdad en términos de probabilidad, a partir del modelo de probabilidad lógica.

2. La sana crítica como sistema de valoración de la prueba consagrado en la norma procesal, independientemente de los cuestionamientos doctrinarios, tiene como principal virtud superar la arbitrariedad de las restricciones normativas del sistema legal y la subjetividad del sistema de íntima convicción, a través de la racionalidad, con criterios propios del sentido común o reglas del correcto pensamiento, recurriendo a generalizaciones cuya validez, se encuentra en el ámbito extrajurídico, esto es, en razón de sus propiedades epistémico culturales, como son: el conocimiento científicamente fiable; los principios de la lógica y las máximas de la experiencia; sobre este último punto es mucho más patente su carácter de adaptabilidad, en tanto son criterios ajustables al contexto cultural.

3. La motivación de la decisión judicial es una garantía procesal contra la arbitrariedad, que asegura que su decisión se justifique en argumentos jurídicos que sostengan la valoración realizada con criterios de racionalidad, cumpliendo con las condiciones de un análisis dialéctico e integral (modelo atomista); corrección epistémica (a través de los principios de la lógica inductiva compatible con la lógica de la probabilidad, conocimientos científicamente afianzados y las máximas de la experiencia, cuya validez depende de la conformidad de la hipótesis con estas generalizaciones empíricas) y corrección jurídica, a través del cumplimiento de estándares probatorios, que establece la suficiencia de la corroboración; para tal efecto, se vincula el contexto de descubrimiento con la elección de la hipótesis a corroborar y el contexto de justificación, por el que se justifica a través de razones la corroboración, sea interna con la estructura adecuada del razonamiento inferencial y externa con la corrección de las premisas.

4. El estándar probatorio es un criterio objetivo complementario, que permite determinar cuándo se cruza el umbral de la suficiencia de la prueba para dar un enunciado sobre un hecho (hipótesis) por probado con un alto nivel de probabilidad, tiene una doble función: a. Heurística, como guía de valoración racional y b. Justificadora, como criterio de motivación; en cuanto a la primera, se vuelca a la decisión política de distribución del error, que a consecuencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia el estándar es asimétrico, pues exige una probabilidad cualificada y, en virtud del cual se debe descartar el falso positivo (condena del inocente), consagrándose “más allá de toda duda razonable”; en cuanto a la segunda, recurre a la aceptabilidad de la hipótesis desde el grado de confirmación obtenido de la probabilidad lógica; ahora bien, cada función se ve limitada, en el primer caso la atribución de un peso de convicción es ajeno y en el segundo caso, el argumento de confirmación depende de factores ajenos al estándar como la fiabilidad de las leyes científicas y la imprecisión o generalidad de las máximas de la experiencia.

5. La inferencia probatoria se puede desarrollar a través de los diversos modelos de razonamiento (deductivo, inductivo y abductivo), pero es el razonamiento inductivo el que genera un conocimiento probable, compatible con la falibilidad científica y conforme a la dimensión epistémica del proceso, que permite la determinación de la premisa fáctica; también es compatible al razonamiento probatorio, el modelo de toulmin, que distingue los siguientes elementos: a. hechos probatorios (razones del argumento); b. los hechos a probar (pretensión o hipótesis del caso); c. la garantía a través de las máximas de la experiencia, presunciones y otro tipo de enunciados generales y d. el respaldo configurado por la información necesaria para fundamentar la garantía, la solidez del razonamiento, depende en buena cuenta de la forma cómo la garantía correlaciona las razones (hechos probatorios) con la pretensión (hipótesis), debiendo descartarse generalizaciones apresuradas y prejuicios y propender a incrementar el grado de confirmación de la pretensión con las máximas de la experiencia construidas a través de reglas científicas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados.

6. Las máximas de la experiencia, son generalizaciones construidas inductivamente a través de diversas experiencias colectivas y de conocimiento público, con vocación de aplicación dentro del razonamiento probatorio a nivel de la garantía de la inferencia, producto de una abstracción colectiva de un contexto cultural, que no necesita ser probado al aplicarlos por conveniencia y vigencia, en una determinada zona cultural, a través de premisas obtenidas de la observación y experiencia social, cuyas conclusiones son aplicables a casos similares y otorga mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones, de manera que, si la generalización se sustenta en un contexto cultural poroso, puede provocar errores dentro del razonamiento probatorio, como se muestra en algunos pronunciamientos jurisdiccionales, lo ideal es partir de una experiencia social consolidada y realizar una inferencia adecuada, guardando una especial trascendencia en delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada –caracterizados por su clandestinidad– que incrementa la necesidad de recurrir a la prueba indiciaria, con un debido control de su aplicación.

7. La sana crítica como sistema de valoración de la prueba a partir de criterios racionales, por un lado, las reglas científicas que se vinculan con el contexto probatorio a través de la epistemología jurídica y los modelos para el establecimiento de la verdad probabilística; por otro lado, los principios de la lógica que permiten establecer la estructura correcta del razonamiento probatorio; y finalmente, las máximas de la experiencia que recurren a generalizaciones de experiencia colectiva y conocimiento público dependientes de un contexto cultural; de modo tal que complementando con los estándares probatorios, se arriba a la decisión probatoria, que se plasma en la motivación al exponer las razones.

Referencias

Abel, X. (2013). La valoración de la prueba científica. En M. Bustamante Rúa (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 241-274). Medellín: Universidad de Medellín.

Accatino, D. (2006). La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal: un diagnóstico. Revista de Derecho, 19 (2), pp. 9-26.

Accatino, D. (2013). La motivación de las decisiones judiciales como garantía de racionalidad en la valoración de la prueba. En M. Bustamante (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 77-96). Medellín: Universidad de Medellín.

Aguiló Regla, J. (2006). Presunciones, verdad y normas procesales. Isegoría. (35), pp. 9-31.

Allen, R. (2013). El desafío conceptual de la prueba pericial. En M. Bustamante Rúa (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses, (pp. 215-239). Medellín: Universidad de Medellín.

Beltrán, R. (2012). Estándares de prueba y su aplicación sobre el elemento material de la prisión preventiva en Chile. Política Criminal, VII (14), pp. 454-479.

Bustamante, M. (2010). La relación del estándar de prueba de la duda razonable y la presunción de inocencia desde el garantismo procesal en el proceso penal colombiano. Opinión Jurídica, 9 (17), pp. 71-91.

Cafferata, J. (1998). La prueba en el proceso penal (3ª ed.). Buenos Aires: Depalma.

Calderón, A. (2013). La flexibilización de las reglas de valoración de la prueba por la eficacia punitiva. En M. Bustamante Rúa (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 175-189). Medellín: Universidad de Medellín.

Castillo, J. (2013). La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Lima: Grijley.

Cavani, R. & De Paula, V. (2015). Prueba y proceso judicial. Lima: Instituto Pacífico.

Chinchay, A. (2008). La difícil convivencia: la verdad para descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal. Revista Institucional. (8), pp. 87-101.

Coloma, R. & Agüero, C. (2014). Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba. Revista chilena de Derecho. 41 (2), pp. 673-703.

De Miranda, C. (2013). ¿Es realmente el juez el “peritus peritorum”? (Propuesta de reformulación del brocardo y análisis del alcance efectivo de la valoración judicial de la prueba pericial). En M. Bustamante Rúa (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses, (pp. 293-310). Medellín: Universidad de Medellín.

De Paula, V. (2013). Derecho fundamental a la prueba. Gaceta Constitucional (65), pp. 286-299.

De Paula, V. (2015). Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño. En R. Cavani Brain & V. De Paula Ramos. Prueba y proceso judicial. (pp. 363-382).

Delgado, R. (2013). Derecho y probabilidad: falacias, fórmula de Bayes y redes bayesianas. Materials Matemàtics, pp. 1-31.

Fernández, M. (2013). Valoración judicial y reglas probatorias. En M. Bustamante Rúa (coord.), Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 55-75). Medellín: Universidad de Medellín.

Ferrer, J. (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons.

Ferrer, J. (2015). Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia. En R. Cavani Brain & V. De Paula Ramos (coords.). Prueba y proceso judicial (pp. 73-98). Lima: Instituto Pacífico.

Ferrer, J. (2018). El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: inmediación e inferencias probatorias. En G. Priori Posada (coord.). La prueba en el proceso. (pp. 85-109). Lima: Palestra Editores.

Gascón, M. (2005). Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa (28), pp. 127-139.

González, D. (2003). Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal). Jueces para la democracia (46), pp. 17-26.

González, D. (2005). Quaestio facti: ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Lima: Palestra Editores.

González, D. (2006). La prueba de la intención y la explicación de la acción. Isegoría. (35), pp. 173-192.

González, D. (2014). Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica. Recuperado de http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/libros_argumentacion/Lagier_apuntes_sobre_prueba_y_argumentacion_juridica.pdf

González, D. (2015). Presunción de inocencia, verdad y objetividad. Recuperado de http://hdl.handle.net/10045/46907

Haack, S. (2013). Técnicas forenses, ciencia impulsada por los litigios y el problema de los incentivos perversos: lecciones a partir de la saga Ramírez. En M. Bustamante Rúa (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 333-343). Medellín: Universidad de Medellín.

Higa, C. (2015). Hacia un análisis lógico-epistémico de la prueba testimonial. Una propuesta para superar los criterios subjetivos y de consciencia de los medios probatorios. En R. Cavani Brain & V. De Paula Ramos (coords.). La prueba y proceso judicial. (pp. 283-296). Lima: Instituto Pacífico.

Higa, C. (2015a). Una propuesta metodológica para la motivación de la cuestión fáctica de la decisión judcial como concretización del deber constitucional de motivar las sentencias (Tesis de maestría en Derecho Constitucional). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/6334/HIGA_SILVA_CESAR_CUESTION_FACTICA.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Hurtado, M. (2018). La prueba de los hechos en el proceso civil y la estructura de la premisa menor (premisa fáctica) en una decisión judicial. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso (pp. 111-148). Lima: Palestra Editores.

Knijnik, D. (2015). Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba” y de la “situación de sentido común” como instrumentos para asegurar el acceso a la justicia y superar la “probatio diabolica”. En R. Cavani Brain & V. De Paula Ramos (coords.). Prueba y proceso judicial. (pp. 331-348). Lima: Instituto Pacífico.

Larios, R. & Caballero, L. (2016). La estructura del argumento jurídico de prueba. Alegatos (92), pp. 27-60.

Laso, J. (2009). Lógica y sana crítica. Revista chilena de Derecho, 36 (1), pp. 143-164.

Laudan, L. (2005). Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar. Doxa. (28), pp. 95-113.

Letelier, E. (2018). Problemas en torno a la admisibilidad de la prueba científica en el proceso penal chileno. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso (pp. 369-383). Lima: Palestra Editores.

Marín, R. (2014). El estándar de prueba de conocimiento más allá de duda razonable. Revista de Derecho Penal y Criminología, 35 (99), pp. 113-138.

Mixán, F. (2006). Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación de la prueba. Trujillo: BGL.

Montero, J. (2016). La paradoja procesal del siglo XXI. Lima: Consejo Nacional de la Magistratura.

Neyra, J. (2018). La jurisprudencia penal peruana sobre la valoración de la prueba. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso (pp. 161-184). Lima: Palestra Editores.

Nieva, J. (2011). Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: Nociones que precisan revisión. Justicia Revista de Derecho Procesal. (3-4), pp. 91-120.

Nieva, J. (2012). Inmediación y valoración de la prueba: el retorno a la irracionalidad. Civil Procedure Review. (3), pp. 3-24.

Nieva, J. (2017). La inexplicable persistencia de la valoración legal de la prueba. Ars Iuris Salmanticensis. (5), pp. 57-76.

Nieva, J. (2018). Repensando Daubert: La paradoja de la prueba pericial. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso (pp. 351-368). Lima: Palestra Editores.

Nolasco, J. (2012). Manual de litigación en tráfico ilícito de drogas. Lima: Ara Editores.

Pabón, L. (2013). El papel del juez con relación a la prueba científica en el proceso. En M. Bustamante (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 275-292). Medellín: Universidad de Medellín.

Portocarrero, J. (2015). Interpretación jurídica, argumentación y el Consejo Nacional de la Magistratura. En Balance y desafíos a 20 años de funcionamiento (pp. 346-364). Lima: Consejo Nacional de la Magistratura.

Ramírez, D. (2013). Algunas apreciaciones sobre el Derecho probatorio contemporáneo. En M. Bustamante (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses. (pp. 43-53). Medellín: Universidad de Medellín.

Ramírez, D. (2018). Los retos de la justicia en la prueba de pericias. Breve lectura en el proceso de Perú y Colombia. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso (pp. 313-328). Lima: Palestra Editores.

Rosas, J. (2016). Derecho Procesal Penal. Lima: Ediciones Legales.

San Martín, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp.

Sanders, J. (2013). La paradoja de la relación metodología y conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos. En M. Bustamante (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forense. (pp. 97-126). Medellín: Universidad de Medellín.

Stein, F. (1988). El conocimiento privado del juez. Bogotá: Temis.

Talavera, P. (2009). La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la Magistratura.

Taruffo, M. (2013). La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas. En M. Bustamante (coord.). Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forense. (pp. 27-41). Medellín: Universidad de Medellín.

Taruffo, M. (2013a). Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos. México D.F.: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Taruffo, M. (2015). Prueba, verdad y Estado de Derecho. En R. Cavani & V. De Paula (coords.). Prueba y proceso judicial. (pp. 21-32). Lima: Instituto Pacífico.

Taruffo, M. (2015a). Teoría de la prueba. Lima: Ara Editores.

Taruffo, M. (2018). Verdad y prueba en el proceso. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso. (pp. 13-23). Lima: Palestra Editores.

Twining, W. (2009). De nuevo, los hechos en serio. Doxa. (32), pp. 317-340.

Vázquez, C. (2013). Estándares de prueba y prueba científica. Barcelona: Marcial Pons.

Vázquez, C. (2014). Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial. Anuario de Psicología Jurídica. (24), pp. 65-73.

Vázquez, C. (2015). La ciencia en el contexto procesal. En R. Cavani & V. De Paula (coords.). Prueba y proceso judicial (pp. 267-281). Lima: Instituto Pacífico.

Vázquez, C. (2016). La prueba pericial en la experiencia estadounidense. El caso Daubert. Jueces para la democracia. (86), pp. 92-112.

Vázquez, C. (2017). Valoración de a prueba y prueba científica. Curso-taller internacional de la prueba científica a la prueba pericial. Lima: Escuela del Ministerio Público Doctor Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel.

Vázquez, C. (2018). ¿Cómo mejorar la regulación sobre la(s) prueba(s) pericial(es)? Un marco para incentivar la comprensión judicial de las afirmaciones periciales. En G. Priori (coord.). La prueba en el proceso (pp. 329-352). Lima: Palestra Editores.

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^[1]* Fiscal adjunto provincial especializado contra la criminalidad organizada. Docente universitario. Maestro en Derecho por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco y en docencia universitaria por la Universidad Andina del Cusco.

“No podemos rechazar los hechos, el chico es culpable” (Can’t refuse the facts, the kid is guilty).

^[2] En la discusión el jurado N° 8 respecto a la frase I’m going to kill you atribuida al acusado, se remite al uso común y cultural que no necesariamente implica una amenaza (This phrase, how many times has each of us used it? Probably hundreds... We say it every day. It doesn’t mean we’re going to kill someone).

^[3] El objetivo es consecuencia de la finalidad asumida del proceso y esta a su vez es consecuencia de la ideología, que también condiciona la estructura y funcionamiento del proceso. De allí que Taruffo (2018) demuestra cómo se vincula la teoría del proceso con la teoría de la decisión; así, distingue tres teorías: 1. ideología de legitimar la solución de controversia, su correlación es con la teoría adversarial del proceso conocida como sporting theory of justice y su teoría de decisión es adversarial, que descarta una exigencia a la decisión por cuanto esta depende de los hechos; 2. ideología de desarrollo de competición procesalmente correcta, que se relaciona a la teoría narrativa del proceso limitado a las storytelling o narraciones de las partes en el proceso, de modo que la teoría de la decisión se restringe a la coherencia narrativa, con las dificultades que implica de falseabilidad y fiabilidad; 3. ideología de resolución de controversia con la corrección de la decisión, la teoría del proceso es de resolución de conflictos de acuerdo a la correcta aplicación de la ley que tiene su correlato con la teoría de decisión del derecho correctamente aplicado.

^[4] Referidos de forma exclusiva a un tipo de análisis de los problemas de la prueba judicial, sin embargo, “jurídico” implica un ámbito mucho más grande del contexto probatorio y/o procesal (Vázquez, 2013).

^[5] Es clara manifestación de la trascendencia actual de la prueba científica la tendencia cada vez más generalizada de utilización en el contexto de la decisión (proceso judicial) de la prueba pericial, y precisamente la destrucción de ese mito permite replantear el brocardo del juez como peritus peritorum, para considerarlo como el gatekeeper, que con una formación crítica es capaz de controlar la calidad, fiabilidad y validez de la prueba científica (Pabón, 2013) (De Miranda, 2013).

^[6] En ejemplo de ello ocurre con la otrora prueba infalible de ADN, que hoy en día exige de un análisis integral con distintos tipos de ADN, debido a casos científicamente comprobados de quimerismo.

^[7] Compuesto por las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos que determinan las reglas de admisibilidad de dictamen pericial, que se da según Vázquez (2016), por la particularidad de su sistema de contar con el trial judge (juez profesional) y trier of facts (jurado), que se presentó después del caso Frye (1923), donde se cuestionó la admisibilidad de un precursor del detector de mentiras y del que se desprende la aceptación general como criterio, Sanders (2013) acota: “[F]ue comúnmente pensada para ser aplicada a la metodología de un experto, no a sus conclusiones” (p. 100), de modo que la referida trilogía reúne al caso Daubert, donde se exponen los conocidos cuatro “factores Daubert” (ensayo, la tasa de error, revisión por pares y publicación y aceptación general), a través de esta decisión se distingue la metodología de las conclusiones, siendo que la admisibilidad recaía sobre la primera (Sanders, 2013); el caso Joiner, donde el tribunal revisó el lenguaje de la metodología en la conclusión de Daubert, estableciendo su necesaria vinculación por cuanto la metodología debería soportar las conclusiones (Sanders, 2013); y, finalmente, el caso Kumho Tire que Sanders (2013) considera el más importante, debido a que se generalizó la necesidad de control de fiabilidad de toda prueba pericial en la admisibilidad y no solo la que se consideraba científica; de allí que, como apunta Vázquez (2016) (2014), la mera cientificidad de un conocimiento no determina su fiabilidad.

^[8] En tanto se reconoce las limitaciones por el nivel de conocimiento relativo a la certidumbre probabilística que se espera obtener y por la actividad reglada, que permite excluir la eficacia probatoria de determinados elementos probatorios.

^[9] Carmen Vázquez (2017) la llama “insana acrítica”.

^[10] Llama la atención que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del 8 de marzo del presente año, en el caso VRP y VPC y otros versus Nicaragua, concretamente en el párrafo 262, estime que la íntima convicción no es un criterio arbitrario, que implica una percepción incompatible con el modelo epistemológico del proceso.

^[11] Acota Accatino (2013): “Este modelo parece acomodarse bien al contexto de la decisión judicial sobre la prueba” (p. 82), en tanto ofrece una caracterización de esa relación entre las evidencias y el hecho a probar, pero hay que considerar que ninguna evidencia podrá acreditar que el hecho a probar verdaderamente ocurrió, por cuanto la hipótesis se presenta como una posible explicación de la evidencia obtenida, pero no hay garantía de que sea la única posible explicación.

^[12] De la forma: “[S]i hay una conexión causal entre la hipótesis (h) y la prueba (p), de modo que cada vez que h sea verdadera, también p será verdadera, y se constata que p es verdadera, entonces existe una razón para pensar que h es verdadera”.

^[13] Accatino (2013) demuestra que es incompatible abordarlo a través de una inferencia deductiva que supondría la falacia de afirmar el consecuente, incluso reformulándolo en el sentido de que cada vez que p sea verdadera también h será verdadera; sin embargo, no es posible establecer esa relación necesaria y universal entre un cierto evento y la hipótesis que lo explica, dado que las generalizaciones empíricas pueden establecer que h es condición suficiente de p, pero no una condición necesaria, porque no pueden excluir otras hipótesis que expliquen también p, no logrando escapar de la naturaleza inductiva, en tanto solo se puede justificar la probabilidad.

^[14] La racionalidad propia del sistema de valoración de prueba de la sana crítica, es compatible con el establecimiento de estándares probatorios, tanto más que en un sistema de íntima convicción, que se remite a la apreciación psicológica del juez, no se hace necesario un estándar al limitarse meramente en la convicción (Beltrán, 2012).

^[15] En este supuesto la distribución de error en la determinación de los hechos a través del falso positivo (error al declarar probada una hipótesis que resulta falsa) tiene un impacto potencial más grave, por los bienes en juego que un falso negativo (error al declarar no probada una hipótesis que resultó verdadera), el riesgo supone una distribución diferenciada; por otro lado, en los procesos civiles la distribución del riesgo es de forma simétrica, a fin de que para tener por probado un hecho, requiere que este resulte corroborado en mayor grado que su negación o que alguna otra hipótesis incompatible, conocido como preponderancia de prueba (Accatino, 2013); de manera sintética Ferrer (2015) apunta: “[E]n el proceso penal tendremos estándares de prueba asimétricos para la acusación y la defensa” (p. 94), que es compatible con la presunción de inocencia.

^[16] Para Ferrer (2007), la falta de razonabilidad de la duda, hace que se vuelva un estándar con vaguedad extrema, por cuanto no indica un nivel de suficiencia de la prueba que sea intersubjetivamente controlable, de modo que la formulación de un estándar de prueba adecuado para cumplir su función, debe evitar vincular la prueba con las creencias, convicciones o dudas del sujeto decisor acerca de los hechos y debe ser suficientemente precisa para hacer posible ese control intersubjetivo de su aplicación y finalmente debe incorporar la preferencia por los errores negativos frente a los positivos para dar cuenta de los valores sociales garantistas.

^[17] No obstante su utilidad, Laudan (2005) cuestiona la duda razonable como un estándar objetivo, en tanto “queda reducida a cualquier duda que un jurado quiera utilizar para absolver a alguien”, acotando “es difícil decidir cuál es lo peor: la subjetividad del estándar actual o su falta de definición clara” (p. 100), habida cuenta de que asume que un estándar probatorio apropiado no puede depender de la confianza subjetiva en una hipótesis.

^[18] “Calificar jurídicamente los hechos significa conectar los hechos probados en el proceso con el supuesto de hecho establecido en la disposición normativa establecida en ella” (Hurtado, 2018, p. 142).

^[19] Es precisa la acotación de González (2003), en tanto los problemas de prueba y los problemas de calificación no son siempre independientes de las normas jurídicas.

^[20] Una generalización es “una proposición general con pretensiones de verdad (o corrección) que es usada implícita o explícitamente para argumentar que una conclusión ha sido bien establecida” (Coloma & Agüero, 2014).