El autor se aboca a establecer qué delito configura el hecho de que los miembros del Comité de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo (Cafae) se apropien de los recursos de esta institución. A tal efecto, examina la naturaleza jurídica de dichos fondos, la calidad de los agentes que los administran, diferenciando los supuestos que constituirían el delito de peculado por extensión y el de apropiación ilícita.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 190, 387, 392 y 425.

PALABRAS CLAVE: Comités de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo / Fondos públicos / Funcionario o servidor público / Peculado por extensión / Apropiación ilícita.

Fecha de envío: 26/06/2018

Fecha de aprobación: 04/07/2018

I. Introducción

El Derecho en general es una disciplina que debe ser lo más precisa, estructurada y ordenada posible, ello en razón de su finalidad y función, que es regular las conductas de los seres humanos para que sean socialmente adecuadas. El Derecho se conforma a través de normas jurídicas, que son el núcleo de la estructura que se crea a través del ordenamiento jurídico. Estas normas regulan de igual forma todo el aparato estatal, es decir, sus alcances, límites, funciones, prohibiciones, etc. El aparato estatal, o también llamado Administración Pública, está conformado por muchas entidades que prestan servicio a la población, por una cantidad casi innumerable y confusa de normas que regulan su funcionamiento y también por una cantidad ingente de trabajadores (funcionarios o servidores públicos).

Hablando específicamente del campo del Derecho Penal, existen situaciones que se le pueden denominar “zonas grises”, las cuales logran evitar la subsunción típica al generar dudas respecto a la tipicidad del hecho, no necesariamente dudas respecto a los elementos del tipo, sino a situaciones extrapenales que inciden en la tipicidad.

En los delitos contra la Administración Pública, se pueden encontrar muchas zonas grises y esto se debe a que esta clase de delitos son en su gran mayoría (por no decir todos) normas penales de estructura compleja, que necesitan de regulaciones extrapenales para completar su entendimiento. Son muchos los académicos que buscan desentrañar los espacios que generan situaciones problemáticas en la regulación de los delitos contra la Administración Pública, sin saber que al hacer ello dotan de más precisión y predictibilidad al entendimiento de la Administración Pública desde una óptica jurídica.

La Administración Pública, en el contexto actual, se encuentra en una situación crítica, debido a los grandes problemas de corrupción entre las empresas privadas y las entidades públicas, con expresidentes de la república comprometidos, megaobras sobrevalorizadas, etc. Son precisamente las zonas grises en los delitos contra la Administración Pública las que han contribuido a generar confusión, ocasionando muchas veces impunidad o una reprochabilidad penal leve.

La zona gris que se tratará de analizar y desentrañar en el presente artículo es la de los Comités de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo (Cafae). Estas instituciones cuentan con mucha representatividad en ciertos sectores del Estado y, en algunos casos, con un gran flujo de dinero. En un primer momento se planteará la problemática que atañe a los Cafae tanto en el plano de su naturaleza jurídica, de sus fondos y las personas que los administran, para luego verificar la incidencia de estas dudas en el plano del Derecho Penal, en específico, en el delito de peculado.

II. Situación problemática

Conforme al estado actual de las instituciones públicas del Estado peruano, podemos apreciar que la mayoría de dichas instituciones cuentan con Cafae, como, por ejemplo, el Ministerio de Educación, el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Ministerio de Economía y Finanzas, Ministerio de Cultura, etc. Todas las instituciones que cuenten con trabajadores del régimen del Decreto Legislativo N° 276, pueden crear un Comité de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo.

En el artículo 6 del Decreto Supremo N° 006-75-PM-INAP, modificado por los Decretos Supremos N° 028-81-PCM y N° 0097-82-PCM, se señala que cada dos años se establecerá el comité que asumirá la dirección del Cafae y que estará conformado por un presidente (titular del pliego de la institución pública), un secretario, un tesorero y tres representantes de los trabajadores. Este comité ejecutor, de acuerdo con sus funciones, tiene la posibilidad de disponer de los recursos económicos con los que cuenta, para los diversos fines que establecen las leyes vigentes.

Ahora bien, existen diversas denuncias penales en contra de las personas que conforman el Comité Ejecutivo del Cafae, en razón de que estos se apropian de los recursos económicos que manejan para sus fines personales o desvían los fondos propios del Cafae a otras finalidades. Estas denuncias generalmente son por el delito de fraude en la administración de las personas jurídicas, apropiación ilícita y, en algunos casos, por peculado o peculado por extensión.

Existe, pues, la controversia de si el Cafae es una entidad privada, una entidad estatal o paraestatal; si los miembros del Comité Ejecutivo del Cafae, para efectos penales, serían considerados funcionarios o servidores públicos; y como última duda, si los recursos que manejan el Cafae son recursos estatales o privados. Todos estos puntos salen a la luz cuando se trata de subsumir el hecho a la norma penal, no existiendo a la fecha una posición clara y fundamentada respecto a los puntos señalados.

III. Sobre la zona gris llamada Cafae

1. Bases normativas

Para abordar la problemática en cuestión, se hace necesario desentrañar el contenido y alcance de los Cafae, para ello es necesario hacer un repaso desde su creación hasta la actualidad, a través de una sucesión normativa.

En principio, se emitió el Decreto Supremo N° 004-SC-67, que modificó el reglamento del estatuto de escalafón del servicio civil, refiriendo que mensualmente se aplicarán sanciones en forma de multas a los servidores que habitualmente dejaren de concurrir o llegaren retrasados injustificadamente a sus labores. Se precisa que dichas multas constituirán un fondo especial intangible que se destinará exclusivamente a asistencia y premio de estímulo al servidor público.

Luego, se promulgó el Decreto Supremo N° 006-75-PM-INAP, que aprobó las normas generales a las que deben ajustarse los organismos del sector público nacional para la aplicación del fondo de asistencia y estímulo. Así, por ejemplo, en su artículo 4 señala que el fondo de asistencia y estímulo solo puede utilizarse para:

a. Asistencia familiar,

b. Apoyo de actividades de recreación,

c. Premios honoríficos,

d. Inversiones que pasarán a constituir propiedad de los trabajadores de la Administración Pública,

e. Becas,

f. Aportes para programas, etc.

Asimismo, el artículo 6 del citado Decreto Supremo advierte que, en el mes de enero de cada año, se constituirá un Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo (Cafae) y que este deberá estar conformado por un representante del titular del pliego presupuestario, el director del personal, el contador general y tres trabajadores.

Mediante el Decreto de Urgencia N° 088-2001, se añadió que los recursos que constituyen los fondos de asistencia y estímulo son los siguientes:

a. Los descuentos por tardanza e inasistencia,

b. Las donaciones y legados,

c. Las transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia entidad autorizada por el titular del pliego,

d. Las rentas generadas por los activos propios o bajo su administración,

e. Los demás ingresos que obtengan por actividades o servicios.

De igual forma, en el artículo 4 se señala algo muy importante: que los Cafae presentarán al titular de la entidad, la Contraloría General de la República y Contaduría General de la República, sus estados financieros debidamente auditados al término de cada ejercicio.

Queda claro, entonces, que los Cafae, desde su origen histórico hasta la fecha, son instituciones creadas con fines asistencialistas y de estímulo, para los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 de las instituciones públicas, aunque a la fecha los beneficios de los Cafae están dirigidos a todos los trabajadores de las instituciones públicas en las que se conforman.

2. Naturaleza jurídica

Luego de haber establecido las referencias básicas sobre la legislación que regula los Cafae, es necesario discutir sobre su naturaleza, a efectos de saber si se trata de entidades públicas o privadas.

La Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), a través de la Resolución N° 015-2002-SUNARP-SN, que aprueba la Directiva N° 001-2002-SUNARP/SN, con respecto a la inscripción de los Cafaes en la Sunarp, señala:

Las Cafae son organizaciones peculiares que no constituyen, en estricto, personas jurídicas, y por tanto no cuentan con un estatuto, sino solo un reglamento interno que será aprobado por el comité de administración. Asimismo, se afirma que se inscribirán en el libro de comités de administración de los fondos de asistencia y estímulo que se implementará en el registro de personas jurídicas de cada oficina registral.

La Autoridad Nacional de Servicio Civil, a través del Informe Legal N° 587-2010-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 29 de diciembre de 2010, menciona en sus conclusiones que el Cafae es un ente ajeno al aparato estatal, con personería especial y distinta. En sentido opuesto, la Corte Suprema del Perú, a través del Recurso de Nulidad N° 4151-2011-Ica, esboza en su considerando 2.6, que los Cafae son entidades públicas del Estado, sin añadir mayor sustento, para luego declarar no haber nulidad en una sentencia de peculado doloso en agravio del Estado-Ministerio de Educación.

De lo acotado en los dos párrafos anteriores, se desprende que no existe una posición consensuada respecto a la naturaleza pública o privada de los Cafae, lo cual amerita sustentar una posición fundamentada respecto a ello, para lograr avanzar en el desarrollo de las problemáticas planteadas.

3. Factores en cuestión

Para lograr determinar si una entidad es pública o privada se deben analizar diversos factores como, por ejemplo:

i) Si sus miembros son funcionarios o servidores públicos,

ii) Si se administran recursos públicos,

iii) Si se cumplen con fines encomendados al Estado, y

iv) La forma como contratan sus bienes y servicios.

Respecto al primer factor, se debe hacer alusión al Informe Técnico N° 649-2013-SERVIR/GPGSC, de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, de fecha 27 de setiembre de 2013, que indica que si bien los miembros del Comité que administran los Cafae son representantes del Estado, dicha organización no es un organismo público; además, los mencionados miembros que administran los recursos transferidos por entidades públicas no lo hacen en ejercicio de una función pública dentro de la organización de una entidad pública, sino como parte de una organización distinta llamada precisamente Cafae.

Con lo citado queda claro que los miembros que conforman el Comité del Cafae no son funcionarios o servidores públicos, ya que no existe una contratación o concurso público para que realicen las funciones de administración del Cafae, sino que, como lo señala el artículo 6 del Decreto Supremo N° 006-75-PM-INAP, modificado por los Decretos Supremos N° 028-81-PCM y N° 0097-82-PCM, cada dos años se establecerá el Comité que asumirá la dirección del Cafae, el cual estará conformado por un presidente (titular del pliego de la institución pública), un secretario, un tesorero y tres representantes de los trabajadores, es decir, entre los miembros que conforman la entidad en la cual se creará el Cafae, se designan las funciones que asumirán, respetando la distribución que señala el Decreto Supremo citado.

Aunado a ello, no existe una contraprestación por parte de la Administración Pública para las personas que asuman cargos en el Cafae, quienes laboran ad honorem. Lo que se evidencia es que trabajadores públicos del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 se agrupan de manera paralela a las funciones que desempeñan en su función pública, para realizar actividades de asistencia, apoyo y estímulo en pro de los mismos trabajadores de la entidad pública a la que pertenecen, pero bajo ningún motivo asumen el título de funcionarios o servidores públicos por el solo hecho de formar parte del Comité de Administración.

No obstante lo dicho, el pago o no de una función no es determinante para señalar si un sujeto es funcionario o servidor público, en virtud de lo que señala la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), ratificada por el Estado peruano el 6 de abril de 1997, que define a la función pública como:

Artículo I.- Definiciones

Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquier de sus niveles jerárquicos.

Si bien hay una resolución por parte de la entidad del pliego presupuestario para designar a los miembros del Cafae, lo cierto es que los mencionados no desempeñan una función pública en específico para el servicio de la entidad, sino actividades paralelas en beneficio de sus colegas trabajadores (Decreto Legislativo N° 276 u otros regímenes laborales).

Sobre lo que se debe entender por funcionario o servidor público para efectos penales, existe una discusión en la doctrina penal. Por un lado, se señala que la regulación existente en el artículo 425 del Código Penal es bastante simplista, formal y muy enfocada al ámbito administrativo, es decir, que no es acorde con las funciones y fines propios del Derecho Penal. Por otro lado, están las posturas que se decantan por el seguimiento estricto a lo estipulado por el artículo 425 del Código Penal, en virtud del principio de legalidad penal.

Meini Méndez (2012) toma partida por una postura propia de lo que se debe entender por funcionario público y señala que será funcionario público la persona que tenga la capacidad de vincular sus actos con la Administración Pública, así no haya aún juramentado o asumido el cargo (p. 5).

Para Rodríguez Vásquez (2012), dos son los elementos que constituyen el concepto de funcionario público:

• Incorporación heterónoma a la función pública: el sujeto debe ser incorporado a la función pública a través de un acto de selección, designación o elección. Dichos actos comparten el hecho de que la incorporación a la función pública está sujeta a un poder externo o ajeno (norma o autoridad) al sujeto que pretende ser funcionario público. En otras palabras, el sujeto es incorporado a través de una selección (a través de concurso público), elección (funcionarios electos a través de sufragio) o designación (por una autoridad competente destina al sujeto, para la función pública, lo cual no necesariamente se producirá a través de la vía formal).

• Posibilidad efectiva de ejercicio de la función: el sujeto debe tener una posición de cercanía con el bien jurídico. En tal sentido, deberá tener la posibilidad concreta (y no abstracta o irreal) de ejercitar el poder otorgado al momento de su incorporación a la función pública. En otras palabras, el sujeto deberá poder vincular al Estado con sus actos.

Los dos elementos descritos hacen mención de manera conjunta a la función pública como elemento previo para entender el concepto de funcionario público.

Por su parte, Roca Agapito (1999), con respecto a la función pública, alude al criterio mixto restrictivo, señalando: “Esta postura señala que para distinguir lo público de lo privado debe distinguirse la concurrencia simultánea de los siguientes requisitos ya analizados subjetivo (actividad llevada a cabo por el ente público), objetivo (actividad sometida al derecho público) y teleológico (función pública es aquella en la que se persiguen fines públicos)” (p. 96).

Ante lo expuesto, de acuerdo a la postura mixta restrictiva mencionada, se puede evidenciar que los miembros de la directiva del Cafae no ejercen función pública, por cuanto la actividad que realizan no es llevada a cabo por el ente público donde se conforma el Cafae, sino por un ente paralelo a la institución, que no está sometido al Derecho Público, por cuanto se inscribe en el libro de personas jurídicas de Sunarp bajo los preceptos de un reglamento, y además no persigue un fin público, realizando actividades paralelas a las de la entidad donde se conforma el Cafae.

Habiendo evidenciado que los miembros del Cafae no ejercen una función pública propiamente dicha, se vuelve innecesario discutir si dichos miembros son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, de acuerdo a los elementos fijados por Rodríguez Vásquez líneas atrás.

Discutir entre lo que se debe entender por funcionario o servidor público y sus diferencias, para la dogmática penal es una tarea innecesaria, tal como lo menciona Rodríguez Olave (2015):

Esta división es innecesaria, ello porque considero que, más allá de las clasificaciones, lo importante para dilucidar si estamos ante un funcionario público a efectos penales es determinar si el sujeto en cuestión ha participado en las funciones públicas y si posee un título que lo habilite para participar en ellas. Es por ello que concluyo que si se pretende conceptuar al funcionario público a efectos penales debería utilizarse un concepto único y global en el cual concurran el ejercicio de las funciones públicas y el título habilitante, a saber, el término ‘funcionario público’. Dicha acepción podría ser utilizada en todos los tipos penales, tanto en calidad de sujeto activo, o como afectado por la conducta ilícita, por lo que se tornaría innecesaria la actual división entre “servidor”, “funcionario” y “autoridad”. (p. 57)

Una posible solución que se podría otorgar a la problemática de lo que se debe entender por funcionario público para efectos penales, sin caer en el juego de los conceptos propios del Derecho Administrativo, la da el artículo 17 del Proyecto de Nuevo Código Penal Peruano, en la que se agrega el numeral 8 que prescribe lo siguiente: “Los que expresamente estén señalados en los tipos penales. Esto, en palabras de Rodríguez Olave (2015), significaría que “cada tipo penal permitirá concluir finalmente si la conducta del funcionario es penalmente relevante” (p. 92).

Respecto al segundo factor, se debe evidenciar que el Cafae sí maneja recursos del Estado, ya que, mediante el Decreto de Urgencia N° 088-2001, se dejó establecido que, entre los diversos fondos que constituyen el Cafae, se hallan: a) los descuentos por tardanza e inasistencia, y b) las transferencias de recursos que, por cualquier fuente, reciban de la propia entidad autorizada por el titular del pliego, entre otras fuentes.

Respecto al punto a), este dinero no llega a la esfera privada de libre disposición del trabajador estatal, ya que es descontado por tardanza o inasistencia, por lo que mantiene su naturaleza de recurso público aún no destinado. Ello es respaldado por la Autoridad Nacional de Servicio Civil, a través del Informe Legal N° 028-2011-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 10 de enero de 2011, que afirma que los descuentos por faltas y tardanzas de los trabajadores de la entidad son recursos públicos, puesto que afectan el patrimonio estatal destinado al pago de remuneraciones, pero que, al no llegar a su cometido final (retribuir económicamente el trabajo prestado) por haber incurrido el trabajador en inasistencia o tardanza, el Estado destina dichos descuentos al Cafae.

Respecto al punto b), la entidad presupuestal en donde se forma el Cafae puede destinar una partida presupuestal para estímulos y asistencias (como, por ejemplo, las bonificaciones) a los trabajadores estatales del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, para cubrir la brecha de desigualdad salarial con otros regímenes laborales; es por ello que el Ministerio de Economía y Finanzas ha elaborado la Directiva N° 004-2016-EF/51.01, con la finalidad de regular la preparación y presentación de los estados financieros e información complementaria semestral y anual por los Comités de Administración de las Cafae, solo respecto a estas transferencias públicas. Estos estados financieros son revisados por la Contraloría General de la República, en virtud de lo señalado por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

Cabe agregar que el Cafae no solo administra recursos públicos, sino también recursos privados, como lo hace notar el Decreto de Urgencia N° 088-2001, al señalar que forman parte de los recursos del Cafae las donaciones y legados, las rentas generadas por los activos propios o bajo administración y los demás ingresos que obtengan por sus actividades o servicios.

Ahora bien, en relación con el tercer factor, los fines que debe perseguir el Estado peruano deben ser acordes con los encomendados por la Constitución Política del Estado. Entre los principales fines que persigue todo Estado, en un contexto histórico, son: la educación, la salud, la administración de justicia, la recaudación de tributos, la dirección política, la seguridad del país, etc.

Dicho ello, en ilación con los fines que persigue el Cafae, que son la asistencia y estímulo de los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, ¿se podrá afirmar que dicho fin es acorde con los fines que establece la Constitución Política del Estado peruano? Al parecer, la respuesta sería negativa, al ser una actividad que los mismos trabajadores del régimen 276 fomentan para sus propios beneficios y, en algunas ocasiones, con beneficios para trabajadores de otros regímenes laborales, por lo que no podría ser un fin constitucional que el Estado peruano deba perseguir. El Estado peruano asegura el trabajo digno y estable al trabajador del régimen laboral 276, mediante un contrato de trabajo y la colocación previa de las reglas a la que debe ajustarse la persona que quiere ingresar a dicho régimen laboral. El hecho de que el trabajador, una vez contratado bajo el régimen laboral 276, busque mejorar sus condiciones laborales mediante la administración de recursos para la asistencia y estímulo, no implica que el Estado peruano tenga la obligación o deber constitucional de otorgar dicho presupuesto, sino que ello dependerá de la gestión que realicen los gremios sindicales.

Finalizando, en relación con el cuarto factor, se debe verificar la forma como contratan sus bienes y servicios los Cafaes. Al respecto, mediante la Opinión N° 088-2016/DTN, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado estableció en sus conclusiones que siempre que un fondo se encuentre constituido total o parcialmente con recursos públicos, sus contrataciones de bienes, servicios u obras que se paguen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Con base en todo lo expuesto, se puede concluir que el Cafae no es una entidad pública, ya que no cumple copulativamente los cuatro factores establecidos en el presente apartado.

IV. ¿Peculado por extensión o apropiación ilícita?

En párrafos anteriores se problematizó respecto a por qué delito debería responder la persona que se apropia de los caudales conferidos a un Cafae. Habiendo ya marcado las pautas y posturas respecto a la naturaleza y recursos del Cafae, es menester resolver la situación problemática existente.

El delito de peculado, regulado en el artículo 387 del Código Penal, prescribe lo siguiente:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

De manera ex ante, podemos advertir que el delito de peculado doloso exige que este sea cometido por un funcionario o servidor público, y ello es natural al encontrarnos ante tipos penales especiales donde se debe verificar una relación funcionarial del agente con los caudales del Estado. Bien lo resalta Alcocer (2005): “Para atribuir responsabilidad a una persona por el delito de peculado, nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del estado” (p. 97).

En el Informe Técnico N° 649-2013-SERVIR/GPGSC de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, de fecha 27 de setiembre de 2013, se esbozó que la administración que realizan los miembros de los Cafae de los recursos que se les transfieren no la hacen en ejercicio de una función pública. Se resalta, además, que no existe una contratación o concurso público para que realicen las funciones de administración del Cafae.

Aparentemente, no se podría atribuir a la persona que se apropia de los caudales conferidos al Cafae el delito de peculado, ya que esta persona no tiene la calidad de funcionario o servidor público, ni tampoco ejerce función pública; sin embargo, el artículo 392 del Código Penal prescribe:

Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

Entonces, esta norma facilitaría la opción de poder investigar y atribuir responsabilidad penal por el delito de peculado por extensión a un miembro del Cafae.

El peculado por extensión o peculado impropio cuenta con los mismos verbos rectores del peculado básico, que, en mérito al fundamento 7 del Acuerdo Plenario N° 004-2005/CJ-116, significa lo siguiente:

C. Apropiación o utilización: en el primer caso, estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

Además, traemos a colación parte del contenido del Recurso de Nulidad N° 493-2009-Ica, donde se expresó lo siguiente:

El delito de peculado por extensión constituye un caso típico de norma penal complementaria o incompleta, que comprende como sujetos activos a quienes no tienen la condición de funcionario o servidor público, completando la descripción típica con base en una fórmula de remisión a los comportamientos y la penalidad de los delitos de peculado doloso, culposo y de uso.

Salinas Siccha (2016), comentando el artículo 392 del Código Penal, señala: “La expresión ‘todas las personas’ alude a aquellas que administran o custodian dineros o bienes sin diferenciación de jerarquía, calidades especiales o título de origen” (p. 502).

El fundamento de la punición del delito de peculado por extensión, de acuerdo con Peña Cabrera (2013), sería:

Reforzar las tareas preventivas del ius puniendi estatal, apelando a los fines preventivos generales (disuasivos), que se coligen de los preceptos generales, dejando de lado factores estrictos de imputación de estos injustos funcionariales, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto activo. Son los contenidos político-criminales que trasvasan los fundamentos dogmáticos, en una deliberada intención del legislador de evitar graves perturbaciones en el normal funcionamiento de la Administración Pública, en específico, de ejercer una tutela jurídica más intensa del patrimonio que ingresa a la esfera de actuación pública. (p. 475)

Se debe tener mucho cuidado al momento de utilizar la extensión de punibilidad habilitada en el artículo 392 del Código Penal, debiendo hacerse una correcta subsunción y utilización del supuesto habilitante. Veamos.

El primer supuesto habilitante de la extensión de la punibilidad del delito de peculado señala a las personas que administran dinero perteneciente a entidades de beneficencia y afines. Para el caso planteado, un Cafae no tiene los fines de beneficencia o cuestiones similares. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, por “beneficencia” se puede entender a una acción y efecto de hacer el bien a los demás, así también como el conjunto de instituciones y servicios de ayuda a los necesitados. Es de ver que dichas definiciones no calzan en lo que se puede entender como los fines de un Cafae.

Vayamos al segundo supuesto habilitante, que se refiere a todas las personas o representantes legales de persona jurídica que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En este supuesto, se aplicaría la extensión de punibilidad, ya que, de acuerdo al Decreto Supremo N° 004-SC-67 y el Decreto Supremo N° 006-75-PM-INAP, el fin de un Cafae es la asistencia y estímulo de los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 en una entidad pública.

Pero queda preguntarnos: ¿todos los recursos que constituyen un Cafae son de asistencia en estricto sentido? La respuesta es negativa. De acuerdo con el Decreto de Urgencia N° 088-2001, los recursos que constituyen los fondos de asistencia y estímulo son los siguientes:

a) Los descuentos por tardanza e inasistencia,

b) Las donaciones y legados,

c) Las transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia entidad autorizada por el titular del pliego,

d) Las rentas generadas por los activos propios o bajo su administración y

e) Los demás ingresos que obtengan por actividades o servicios.

Entonces, para que se configure el delito de peculado por extensión, o también denominado peculado impropio, en el caso de los Cafae, el particular debe apropiarse necesariamente de las transferencias de recursos de la entidad del pliego presupuestario y de los descuentos por tardanzas e inasistencias, pero que estén destinados a un fin asistencialista de los trabajadores de la institución pública. No, por ejemplo, los destinados a comprar un terreno para fines lúdicos o bienes muebles, sino los destinados, por ejemplo, a servicios mortuorios, de alimento, bonificación por escolaridad, etc.

Es necesario hacer una distinción entre fines asistencialistas stricto sensu y lato sensu para los fines del tipo penal de peculado por extensión. Los primeros tienen que ver con asistencia vital, urgente e inaplazable para los trabajadores; mientras que los segundos, si bien constituye una asistencia necesaria, esta no es inaplazable ni vital. Un ejemplo de asistencia en sentido estricto sería un servicio mortuorio o de alimentación mensual, mientras que de la asistencia en sentido lato sería la compra de panetones o canastas navideñas por el mes de diciembre.

Cabe hacernos la pregunta, ¿por qué los demás recursos que señala el Decreto de Urgencia N° 088-200 no podrían ser considerados con fines asistenciales? Sencillamente porque se debe partir de la idea de que, ante un delito contra la Administración Pública, los recursos destinados a la asistencia deben ser originados y transferidos del presupuesto del Estado, pues las donaciones, legados, rentas por activos propios y demás ingresos por actividades y servicios no son caudales originados o transferidos por el Estado, sino por otro particular. Esta posición queda respalda mediante el Recurso de Nulidad N° 3017-2000-Lima, donde se estableció que:

En el caso de autos, el dinero entregado por el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social (Foncodes), con motivo del convenio suscrito con el núcleo ejecutor del proyecto de capacitación en panificación y alta panadería estaba destinado a un programa de apoyo social, donde los representantes del núcleo ejecutor eran los que tenían la administración de tales fondos, conforme se describe en el convenio y el proyecto, que, siendo así, dichos representantes del citado núcleo ejecutor tendrían la calidad de sujetos activos del delito de peculado por extensión.

Podría surgir el escenario en donde el dinero recaudado de descuentos por tardanzas y faltas, que viene de los caudales del Estado, sea utilizado, por ejemplo, para la construcción de un centro recreacional para los trabajadores y este esté abierto al público los fines de semana, por lo cual genere ingresos adicionales al Cafae. Si el administrador del Cafae se apropia de los ingresos del centro recreacional que fueron capitalizados con dinero público, ¿podría seguir respondiendo por peculado por extensión? La respuesta a todas luces es negativa, ya que el delito de peculado por extensión exige que el dinero público sea con fines asistencialistas y, por más que el dinero por descuento a los trabajadores constituya, en estricto, caudal estatal, no estuvo dirigido a un fin asistencialista, sino recreativo.

Para que se consume el delito de peculado por extensión, se debe verificar prima facie el cumplimiento de la tipicidad del delito de peculado doloso y, luego de ello, examinar si el particular se ha apropiado de caudales del Estado con fines asistencialistas.

Todos los otros supuestos que no encajen en lo descrito en los párrafos anteriores como peculado por extensión deben ser tipificados como delito de apropiación ilícita, regulado en el artículo 190 del Código Penal:

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca la obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

El Cafae es una de las tantas instituciones paraestatales que se encuentra en total desorden y sin vigilancia, lo cual propicia la apropiación de caudales, ya sean privados o públicos, en provecho de los administradores o de terceras personas, logrando constituir así un espacio de abierta impunidad.

Lo hasta aquí analizado no es más que una expresión de dogmática penal, definida, en palabras de Polaino Navarrete (2005), por un lado, como la exégesis del Derecho positivo, en cuanto a averiguar el sentido de la ley, de una norma escrita; y, por otro lado, como construcción de un edificio conceptual y nosológico, a través del cual se indague el sentido de dicha ley aplicada a la resolución de un caso concreto.

Si bien la pena del delito de peculado por extensión es mucho mayor que la pena por delito de apropiación ilícita, y teniendo en cuenta que una investigación iniciada por una fiscalía especialidad en delitos de corrupción de funcionarios denota –en percepción de la ciudadanía– una mayor gravedad del hecho, en comparación con una investigación iniciada por un despacho de investigación de delitos comunes, lo correcto es establecer un escenario dogmático diáfano para que el Ministerio Público pueda elaborar una estrategia de investigación correcta y bien encaminada ante el Poder Judicial, con el fin de que estos hechos ilícitos no queden impunes ante el uso de tecnicismos jurídicos. Como lo señaló el profesor español Gimbernat Ordeig (2005), la dogmática nos debe enseñar lo que es debido con base en el Derecho: se debe oponer a una situación de inseguridad.

Finalizando, si bien la Corte Suprema estableció en el Recurso de Nulidad N° 4151-2011-Ica, en su considerando 2.6, que los Cafae son entidades públicas del Estado, se debe realizar dialéctica jurídica de la sentencia con lo que establece la dogmática penal y los principios del Derecho Penal, como el principio de legalidad penal, respecto al cual Bustos Ramírez (2005) señala:

El principio de legalidad es esencialmente garantista. Se puede decir que con él nace el Derecho Penal moderno. Significa que el Estado ha de especificar el contenido y fundamento de sus intervenciones sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible y que estos han de tener la posibilidad real de conocerlos con toda claridad. El principio de legalidad, en definitiva, es una garantía frente a la arbitrariedad estatal.

Entonces, mediante este principio no se pueden subsumir hechos en normas penales que no corresponden, como sucede cuando la apropiación de dinero de los Cafae es subsumida en el delito de peculado. En ese sentido, siguiendo a Morillas Cueva (2010), consideramos necesaria una dogmática penal comprometida que fije límites y sitúe conceptos, para de esa forma avanzar en un Derecho seguro contrario a la arbitrariedad y a la improvisación.

V. Conclusiones

• Una zona gris en el Derecho Penal es la situación en la cual se evita la subsunción perfecta de un hecho a un precepto penal, al existir dudas respecto a la tipicidad de aquel por situaciones extrapenales que inciden en su adecuación.

• Los Cafae, desde su origen histórico hasta la fecha, son instituciones creadas con fines asistencialistas y de estímulo para los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 de las instituciones públicas, aunque, a la fecha, los beneficios de los Cafae estén dirigidos a todos los trabajadores de las instituciones públicas en la que se conforman.

• No existe una posición consensuada respecto a la naturaleza pública o privada de los Cafae.

• Los Cafae no solo administran recursos públicos, sino también recursos privados, como lo hace notar el Decreto de Urgencia N° 088-2001, al señalar que forman parte de los recursos de los Cafae las donaciones y legados, las rentas generadas por los activos propios o bajo administración y los demás ingresos que obtengan por sus actividades o servicios.

• Los Cafae son instituciones paraestatales, que se encuentran desorganizadas y sin vigilancia, lo cual propicia la apropiación de caudales por parte de las personas que los administran.

Referencias

Alcocer Povis, E. (2005). La autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso Montesinos. Actualidad Jurídica. (142), pp. 97-103.

Bustos Ramírez, J. (2005). Derecho Penal. Parte general. Lima: Ara Editores.

Gimbernat Ordeig, E. (2009). ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal? Lima: Ara Editores.

Meini Méndez, I. (2012). Temas de autoría y participación de los delitos contra la Administración Pública. Boletín del Instituto Democracia y Derechos Humanos (13). pp. 2-6. Recuperado de: <http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/junio_2012_n13.pdf>

Morillas Cueva, L. (2010). ¿Sigue siendo necesaria una dogmática del Derecho Penal? En F. Miró Llinares (dir.). ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales. (pp. 15-52). Madrid: Dykinson.

Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Derecho Penal. Parte especial. Lima: Idemsa.

Polaino Navarrete, M. (2005). El valor de la dogmática en el Derecho Penal. En A. Jorge Barreiro (coord.). En homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. (pp. 837-852).

Roca Agapito, L. (1999). El delito de malversación de caudales público. Barcelona: Bosch

Rodríguez Vásquez, J. (2013). Caso Aliaga Jacinto, locador de servicios de Devida. Concepto de funcionario público. Boletín del Instituto Democracia y Derechos Humanos (31), pp. 11-14. Recuperado de: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/boletin-31-comentario-devida.pdf

Rodríguez Olave, G. (2015). El concepto de funcionario público en el Derecho Penal y la problemática del funcionario de hecho en los delitos contra la Administración Pública (tesis para optar el grado de magíster en Derecho Penal). Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú.

Salinas Siccha, R. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.

____________________

* Abogado por la Universidad Privada del Norte, Trujillo. Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius.