RESUMEN

El autor estudia diversos problemas atenientes a la prolongación de la prisión preventiva que se dicta contra el condenado en caso de apelación de la sentencia, precisando sus presupuestos, finalidad, el procedimiento a seguir (necesidad de requerimiento fiscal y audiencia), sus diferencias con la prolongación común (que se dicta antes de la sentencia), la competencia del juez de la investigación para ordenarla, su operatividad en caso de nulidad de la condena, entre otros.

MARCO NORMATIVO:

Código Procesal Penal de 2004: arts. VI, VII.3, 255.1, 268, 288, 272, 274, 277, 399.5, 402, 412, 418, 425 y 426.

PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Prolongación de la prisión preventiva / Apelación de la sentencia condenatoria / Nulidad de la sentencia condenatoria / Nuevo juzgamiento

Fecha de envío: 02/07/2018

Fecha de aprobación: 09/07/2018

I. Introducción

Desde que se implementó en el Perú la vigencia progresiva del Código Procesal Penal han surgido una serie de problemas respecto a la aplicación de determinadas instituciones procesales allí contenidas, las mismas que han sido interpretadas o complementadas mediante diversos acuerdos plenarios, casaciones e, incluso, se han producido varias modificaciones legislativas. La prisión preventiva no ha sido la excepción, tanto así que en torno a esta se han generado diversos debates, todos ellos con la finalidad de lograr un objetivo común: la uniformización de criterios para su correcto y adecuado empleo al interior de los procesos penales, evitándose así el uso arbitrario.

No obstante, a la fecha, aún persisten algunos problemas interpretativos que no están referidos precisamente a la prisión preventiva en estricto, sino a la denominada prolongación de la prisión preventiva del condenado, figura procesal que se encuentra recogida en el artículo 274, inciso 5, del Código Procesal Penal (en adelante CPP), la cual será materia de análisis en este artículo.

Si bien es cierto la Corte Suprema ha emitido algunas casaciones respecto a este asunto, consideramos que, hasta la actualidad, no se ha logrado disipar con éxito las dudas al respecto, por lo que subsisten problemas en su interpretación, lo que viene provocando un clima de incertidumbre y falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, puesto que se desconoce la verdadera intención del legislador al diseñar dicha institución procesal.

Sobre la prolongación de la prisión preventiva del condenado se ha escrito muy poco, no existiendo trabajos en los que se haya analizado y desarrollado de manera integral los alcances de dicha institución. No obstante ello, trataremos de descubrir la razón de ser de la creación de este instituto legal, de modo que podamos establecer algunos alcances jurídicos respecto a su correcta aplicación dentro del proceso penal.

II. Problemática actual

Sobre el particular existen varias dudas, sin embargo, nos centraremos solo en las más relevantes, que son precisamente las que han venido ocasionando grandes problemas de aplicación en algunos distritos judiciales del Perú. En ese sentido, a nivel nacional, se advierte la existencia de jurisprudencia contradictoria en diversos órganos jurisdiccionales.

El artículo 274, inciso 5, del CPP, establece que: “[u]na vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida”. Conforme a la lectura literal de tal precepto, no existiría ningún problema palpable, pues su interpretación resultaría sencilla, ya que solamente se tendría que verificar la existencia de una sentencia condenatoria con pena efectiva y, con base en esta, establecer el plazo de la prolongación de la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta.

Sin embargo, esta tarea interpretativa no es tan fácil como parece, ya que dicho dispositivo legal no regula el procedimiento a seguir para la correcta aplicación de esta clase de prolongación; así, por ejemplo, no define si, para que el juez decida sobre dicha prolongación, debe mediar requerimiento del fiscal y si, como consecuencia de ello, debe realizarse alguna audiencia; tampoco se han precisado cuáles serían los presupuestos para su procedencia, como sí los tiene, por ejemplo, la prolongación de la prisión preventiva clásica (antes de la sentencia). De igual modo, no se ha determinado qué juez es el competente para establecer la prolongación, si es el juez de juzgamiento o el juez de investigación preparatoria; estos entre otros vacíos existentes detectados.

Estamos ante una figura procesal trascendente, mediante la cual es posible restringir la libertad personal de un acusado luego de que es condenado a pena efectiva, pero no por razones de la ejecución misma de la sentencia impuesta, sino por una extensión del mandato de prisión preventiva, al que aún se encontraba sometido al momento de emitido el fallo; por lo que resulta necesario analizar si nos encontramos ante un instituto procesal autónomo o no y, en caso lo sea, establecer si para la procedencia de esta clase de prolongación se deben cumplir ciertas condiciones o presupuestos que habiliten o legitimen su aplicación. Por tanto, será necesario determinar: ¿cuáles son los presupuestos materiales que deben concurrir para que proceda la prolongación de la prisión preventiva del condenado? Luego de ello, estaremos recién en posibilidad de afirmar o no su autonomía.

Así también, un aspecto que denota vital relevancia en lo que a la aplicación de esta modalidad de prolongación respecta, es poder determinar si su aplicación puede resultar de oficio o a instancia de parte, pues en la actualidad existe mucha incertidumbre en cuanto a este tema, ya que algunos operadores de justicia consideran que su aplicación deviene en automática, no siendo necesario requerimiento fiscal y menos decisión jurisdiccional.

Otros, en cambio, se orientan por afirmar que no sería de aplicación automática y que, facultativamente, debería ser adoptada por un juez mediante resolución debidamente motivada; sin embargo, por otro lado, se menciona que como medida cautelar que limita la libertad ambulatoria del condenado, necesita ser requerida por el fiscal, debatida en audiencia pública y ordenada por el juez.

Entonces, todas estas circunstancias −que quizá, dependiendo de la perspectiva analizada por cada uno, puedan resultar válidas−, nos llevan inmediatamente a preguntarnos: ¿la prolongación de la prisión preventiva del condenado es de aplicación automática o es que requiere ser solicitada por el representante del Ministerio Público?

Por otro lado, y tal como se dijo líneas arriba, se desconocen las razones por las cuales el legislador nacional ha incorporado el inciso 5 al artículo 274 del CPP, puesto que precisamente ello es lo que viene generando problemas, ya que algunos consideran que la prolongación de la prisión preventiva del condenado tiene como finalidad “asegurar la presencia del condenado mientras dure la etapa de impugnación”; otros, por el contrario, opinan que su finalidad es la misma que ostenta la prisión preventiva, pues es una prolongación de esta. En realidad, definir este tema resulta trascendental, ya que nos permitirá entender las verdaderas razones de su aplicación y advertir los niveles adecuados de su interpretación. En ese marco, tanto fiscales como jueces se han formulado en varias oportunidades la misma pregunta: ¿cuál es la finalidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado?, y casi siempre la respuesta ha sido confusa o dudosa. Quizá aquella confusión encuentre justificación en el hecho de que se trata de una figura procesal bastante peculiar y novedosa, que además no ha sido desarrollada adecuadamente en nuestro CPP, motivo suficiente por el cual amerita, con urgencia, indagar cuál sería la respuesta correcta a la interrogante planteada.

Como correlato de lo señalado en el párrafo que precede, y tras sumergirnos en este vasto campo de posibilidades, llegamos a un punto crucial en el análisis de esta institución que ha generado bastante polémica y debate, sin embargo, no existe actualmente un criterio definido aplicable de manera uniforme, que nos guíe o nos dé la pauta definitoria. Y justamente este problema radica en el destino existencial de la prolongación de la prisión preventiva del condenado cuando la Sala Penal de Apelaciones (o quien haga sus veces) decide, luego de analizado el grado, declarar la nulidad de la sentencia condenatoria, es decir, la norma procesal no regula ese supuesto, por ende, se desconoce si dicha prolongación mantiene su vigencia o es que sigue la misma suerte que la sentencia.

Sobre este tema existen algunas decisiones judiciales que se orientan por la primera postura, pero existen otras que más congenian con la segunda, advirtiendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En cuanto a este aspecto, es imprescindible que se defina un punto de encuentro, ya que como consecuencia de este gran problema muchos imputados (que venían siendo acusados por delitos graves) han tenido que dejar las cárceles justamente por haberse considerado que al ser declarada nula la sentencia materia de alzada, la prolongación también seguiría la misma suerte.

Por lo que, en ese sentido, surge el siguiente cuestionamiento: ¿la nulidad de la sentencia condenatoria de primera instancia declarada por la Sala Penal de Apelaciones, conlleva también, como lógica consecuencia, la nulidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado (hasta la mitad de la pena impuesta), o es que esta, pese a la nulidad de la sentencia, mantiene su vigencia hasta la conclusión del proceso penal con la emisión de la nueva sentencia?

Consideramos que todos estos tópicos deben ser analizados cuidadosamente con la finalidad de encontrar o descubrir algunos alcances de orden procesal para la correcta interpretación y aplicación de la prolongación de la prisión preventiva del condenado, contenida en el artículo 274, inciso 5, del CPP, para así poder lograr la tan ansiada predictibilidad en las decisiones judiciales. Con ese fin trataremos de aportar algunas ideas o lineamientos para aclarar o disipar, en la medida de nuestras posibilidades, algunas dudas sobre el particular.

III. La prisión preventiva

La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal que se caracteriza por ser excepcional, instrumental, provisional, proporcional y subsidiaria. De todas las medidas coercitivas aplicables en la investigación y el proceso penal es la más severa y lesiva, ya que realmente priva del derecho a la libertad del imputado por periodos más o menos largos, aun cuando este no ha sido sujeto de condena y está premunido de la presunción de inocencia (Gálvez Villegas, 2017, pp. 353-358).

En cuanto a su naturaleza jurídica, es un acto procesal dispuesto por una resolución jurisdiccional que produce una privación provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena (Del Río Labarthe, 2008, p. 21).

Por otro lado, normativamente, en el artículo 268 del CPP, se establecen de manera taxativa los presupuestos materiales que deben concurrir de manera copulativa para que el juez, a solicitud del Ministerio Público, pueda dictar mandato de prisión preventiva^[1] (fumus boni iuris y periculum in mora). Aunado a ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ha establecido mediante casación vinculante, respecto a la audiencia de prisión preventiva, que:

[E]l debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia: i) de los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida y v) La duración de la medida. (Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamento vigésimo cuarto)

Esto significa que en una audiencia de prisión preventiva no solamente entran al contradictorio los tres presupuestos materiales que recoge el artículo 268 del CPP, sino que además se debatirán dos temas adicionales, como son la proporcionalidad de la medida (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) y la duración de la medida (justificación del plazo solicitado); debiendo estar también estos cinco puntos contenidos y debidamente fundamentados en el requerimiento fiscal de prisión preventiva.

Es necesario establecer un aspecto que es de suma importancia y que nos ayudará, de algún modo, a aclarar algunos aspectos problemáticos del presente trabajo. Nos estamos refiriendo a la finalidad de la prisión preventiva, es decir, qué es lo que se persigue con esta medida cautelar personal, qué es lo que queremos lograr o conseguir con ella. Sobre este punto, Asencio Mellado (2004) citado por Cubas Villanueva (2006, pp. 494-495) ha referido que la prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse.

A su turno, Del Río Labarthe (2007) citado por Neyra Flores (2010, p. 510), señala que la prisión preventiva debe ser instrumental y provisional y, con respecto a la finalidad que persigue, señala que solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, los que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida y entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado.

El Poder Judicial también se ha pronunciado sobre este extremo al emitir la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ (Circular sobre prisión preventiva), de fecha 13 de septiembre de 2011, al señalar que:

[L]a prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]. (Considerando segundo, parte in fine)

Entonces, con las apreciaciones hechas, queda claro que la prisión preventiva tiene por finalidad:

a) Asegurar la presencia del imputado en todo el proceso penal (investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral).

b) Garantizar la ejecución eficaz de la futura sentencia en caso de ser condenatoria, es decir, asegurar el resultado del proceso (asegurar la ejecución penal).

c) Que se cumplan con éxito los fines del proceso.

d) Evitar la perturbación u obstaculización de la actividad probatoria por parte del procesado en caso de encontrarse en libertad.

IV. Prolongación de la prisión preventiva

El mandato de prisión preventiva que se le dicta a un imputado no es ilimitado, sino que se somete a una duración preestablecida en la norma procesal; en todo caso, el límite del plazo dependerá de la clase de proceso que se venga tramitando. En ese sentido, si se trata de un proceso penal común, la prisión preventiva no durará más de nueve meses; si ha sido declarado complejo, su duración no debe superar los dieciocho meses; y si, en todo caso, se trata de un proceso de criminalidad organizada, entonces, la prisión preventiva no durará más de treinta y seis meses, ello según lo establecido en el artículo 272, incisos 1, 2 y 3 del CPP.

Pero es el caso de que esos plazos ordinarios pueden ser prolongados siempre y cuando, claro está, concurran de manera copulativa los presupuestos materiales que exige el numeral 1 del artículo 274 del CPP, referido a la prolongación clásica de la prisión preventiva:

i) Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso.

ii) Que el imputado pudiera sustraerse de la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria; y,

iii) El plazo límite de prolongación^[2].

Entonces, si el representante del Ministerio Público solicita la prolongación de la prisión preventiva antes de su vencimiento, el juez de la investigación preparatoria convocará a una audiencia dentro del tercer día de presentado el requerimiento, donde estarán presentes el fiscal, el imputado y su abogado defensor. Es precisamente en dicha audiencia donde se debatirá si concurren o no los mencionados presupuestos y, dependiendo de ello, el juez declarará fundado o no el requerimiento fiscal, emitiendo el auto resolutivo correspondiente. Según la Corte Suprema, los pasos referidos (requerimiento, audiencia y resolución) vendrían a constituir los presupuestos formales de la prolongación de la prisión preventiva, según se constata del segundo párrafo del fundamento 15 del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, del 13 de octubre de 2017, antes citado.

Pero esta prolongación también tiene límites legales, los mismos que dependerán de la naturaleza del proceso. En ese sentido, si se trata de procesos comunes la prisión preventiva podrá prolongarse hasta nueve meses adicionales; si los procesos son complejos, entonces, se prolongará hasta dieciocho meses; y si se trata de procesos de criminalidad organizada, la prisión podrá ser prolongada hasta doce meses adicionales, tal como lo precisa el artículo 274, inciso 1, del CPP.

Todo ello ha motivado fuertes debates en torno a esta institución procesal, lo que ha dado paso a importantes conclusiones, como por ejemplo lo señalado por el Tribunal Constitucional:

[A]l respecto: a) en cuanto al caso penal submateria se tiene un proceso complejo en el que el plazo de la duración de la prisión preventiva se encuentra establecido en 18 meses, contexto en el que resulta importuno el alegato de la supuesta aplicación de la prolongación de la prisión preventiva, que es un instituto procesal distinto que no guarda relación con el caso constitucional de autos (...). (STC Exp. N° 01014-2011-PHC/TC, fundamento 5, in fine)

Es decir, para el Tribunal Constitucional, la prolongación de la prisión preventiva es una institución autónoma, distinta a la prisión preventiva, pues su procedencia se rige por sus propios presupuestos materiales, plazos y procedimiento.

Otro aspecto que fue polémico en su momento, en relación con la prolongación de la prisión, fue precisar a qué órgano jurisdiccional le compete conocer funcionalmente los requerimientos de prolongación de prisión preventiva cuando el acusado se encuentra en la etapa de juzgamiento. Al respecto, la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial vinculante que:

[A] efectos de salvaguardar tanto el principio de imparcialidad como el de pluralidad de instancias −esto último, pues se daría lugar a que en virtud del recurso de apelación la parte que se considere afectada puede recurrir lo decidido por el juez de la investigación preparatoria, ante el superior jerárquico−, se hace necesario establecer vía desarrollo jurisprudencial, que el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva, en todos los casos, es el juez de la investigación preparatoria, conforme se ha procedido en el presente proceso. (Casación N° 328-2012-Ica, fundamento octavo)

Entonces, con esa precisión quedó resuelta la inquietud, pues algunos requerimientos fiscales venían siendo presentados ante el juez de juzgamiento, en razón de que el proceso penal se encontraba en juicio oral; pero ahora, al ser vinculante aquel criterio, son los jueces de la investigación preparatoria los llamados a resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva.

Así también la Corte Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial dos temas que son muy importantes para la aplicación de esta institución procesal, a saber:

En consecuencia, el requerimiento del fiscal con la denominación de prórroga o ampliación no existe (...); y, por especial dificultad se entiende la concurrencia de circunstancias que obstaculizan la realización de determinada diligencia, la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del imputado (...). (Casación N° 147-2016-Lima, fundamentos 2.2.4 y 2.4.2)

Sobre ello, el tema de la terminología que usaba el Ministerio Público para requerir, en esencia, la prolongación −como prórroga, ampliación, etc.−, venía causando muchos problemas al interior de los procesos penales con reos en cárcel, en razón de que algunos jueces acogían tales pedidos indistintamente del nombre asignado; otros simplemente, dentro de la misma audiencia, lo adecuaban a un requerimiento de prolongación. Sin embargo, una gran mayoría de jueces optaba por rechazar el requerimiento fiscal bajo el argumento de su inexistencia legal; generalmente esto ocurría cuando el juez de la investigación preparatoria, ante la solicitud de prisión preventiva del fiscal, otorgaba un plazo menor a los nueve meses, entonces, el fiscal antes de su vencimiento, solicitaba la ampliación del plazo de prisión por el término faltante para llegar al límite de los nueve meses iniciales (plazo ordinario).

Actualmente, la Corte Suprema, mediante la Casación N° 147-2016-Lima, ha establecido que los requerimientos fiscales de prórroga o ampliación de la prisión preventiva no encuentran respaldo en la norma procesal, ya que lo correcto es la denominación “prolongación de la prisión preventiva”. Asimismo, en esta casación vinculante se ha determinado en qué consiste la denominada “especial dificultad”, que era un término bastante gaseoso y difícil de explicar en las audiencias de prolongación; sin embargo, con dicho pronunciamiento vinculante se ha facilitado la argumentación del fiscal al momento de sustentar el primer presupuesto material de sus requerimientos de prolongación.

Por otro lado, el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, al que hemos hecho referencia, complementa el significado de la “especial dificultad”, indicando que tal situación se da cuando:

[E]n el curso del procedimiento se presentan sucesos, incidencias, eventualidades, escenarios o inconvenientes que obstaculicen o enreden seriamente la actuación normal de determinados actos de investigación o de prueba u otro acto procesal, y que, por consiguiente, impiden conseguir o ejecutar en el tiempo previsto dichos actos de aportación de hechos o de ordenación y concreción del trámite procesal (...). (Fundamento jurídico 16)

Sin embargo, precisa que para que se configure la especial dificultad:

Debe tratarse de eventualidades que por su propia naturaleza se diferencian de lo común o general, que están por encima de lo normal o habitual, de suerte que traen como consecuencia una tardanza o demora en la práctica de tales actos procesales y la necesidad de su reprogramación o de una actividad procesal adicional no prevista. (Fundamento jurídico 16)

De este modo, la Corte Suprema ha llenado de contenido a la expresión “especial dificultad”, brindando a los operadores de justicia una definición completa y fácil de determinar al interior de una audiencia de prolongación de prisión preventiva.

En definitiva, pese a que se han aclarado una serie de temas relacionados a esta figura procesal −con lo cual ha mejorado su aplicación en los procesos penales−, aún persisten algunos problemas (que serán materia de un nuevo trabajo, ya que el tema que nos ocupa ahora es otro).

V. Prolongación de la prisión preventiva del condenado

1. Presupuestos materiales

Esta institución procesal está regulada en el artículo 274, inciso 5, del CPP y establece que: “Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida”. Esta redacción no indica acabadamente cuáles serían los presupuestos materiales de esta clase de prolongación o, en todo caso, si los que menciona son concurrentes o excluyentes.

Consideramos que dicha disposición legal fija determinados presupuestos materiales que deben rigurosamente tenerse en cuenta para determinar su procedencia, los cuales, a nuestro criterio, son los siguientes:

1.1. Que el imputado haya sido condenado a una pena privativa de libertad efectiva

Lógicamente, no tendría sentido prolongar una prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, si la condena dictada contra el imputado ha sido suspendida en su ejecución, ya que, de ser así, este quedará en libertad y sometido al cumplimiento de determinadas reglas de conducta. Entonces, lo que se exige prima facie es que la pena impuesta tenga el carácter de efectiva.

Sobre ello, Del Río Labarthe (2007, p. 90) ha señalado que es obvio que esta prolongación solo se aplica en los casos de una pena de carácter efectiva, porque constituye un despropósito mantener en prisión a un imputado que ha sido condenado a una pena suspendida o condicional o, incluso, cuando ha sido absuelto. Además, la sentencia condenatoria determinará el tope o límite del plazo a prolongar, esto es, si por ejemplo al imputado se le ha condenado a ocho años de pena privativa de libertad, entonces −atendiendo a que la prolongación es hasta la mitad de la pena impuesta−, el límite del plazo a prolongar será hasta cuatro años, plazo que, además, incluye el tiempo en que el condenado estuvo sometido a prisión preventiva y su prolongación.

1.2. Que el plazo de la prisión preventiva o de su prolongación clásica no se haya agotado antes de la emisión de la sentencia condenatoria

Este es uno de los requisitos más importantes a tener en cuenta en la determinación de la procedencia de la prolongación de la prisión preventiva del condenado, pues de nada serviría que el imputado haya sido condenado a pena efectiva si, al momento de la emisión de la sentencia condenatoria, el plazo de la prisión preventiva primigenia o el plazo prolongado ya ha vencido o se ha agotado; en ese caso, no opera la prolongación. La sola existencia de una condena efectiva no habilita al juez a prolongar la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, sino que se requiere −como requisito sine qua non−, que el plazo primigenio de la prisión o el de su prolongación, se encuentren aún vigentes al momento de la emisión de la sentencia condenatoria de primera instancia.

1.3. Que la sentencia condenatoria haya sido recurrida

Es imprescindible que la sentencia condenatoria deba necesariamente ser recurrida, ya sea por el imputado o por el fiscal. Es decir, si la sentencia condenatoria ha sido consentida por los sujetos procesales, entonces, no procede la prolongación de la prisión preventiva del condenado. De lo que se concluye que, para que proceda esta clase de prolongación, no basta la concurrencia de los dos primeros presupuestos (condena efectiva y vigencia del plazo primigenio de prisión), sino, además, que la referida condena sea recurrida.

Cabe precisar que aquellos presupuestos materiales deben concurrir de manera copulativa, lo que significa que, en el supuesto caso de que se verifique la ausencia de alguno de ellos, simplemente la prolongación no debe ser estimada.

2. ¿La prolongación de la prisión preventiva del condenado es de aplicación automática?

Sobre este asunto, la Corte Suprema ha emitido dos pronunciamientos que, si bien no son vinculantes, a nuestro criterio resultan contradictorios, más aún cuando ambos han sido emitidos por la misma Sala Penal Permanente.

2.1. Primer pronunciamiento

Se encuentra contenido en el fundamento noveno de la Casación N° 328-2012-Ica, donde se señaló que:

Sin embargo, luego de la emisión de la sentencia de primera instancia que condenó al encausado Cabrera Janampa por el delito contra la libertad-violación sexual de menor de edad, a dieciocho años de privación de la libertad, con lo demás que contiene; el fiscal solicitó al juez de la investigación preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisión preventiva hasta por un plazo de nueve años, pedido que carece de eficacia y razonabilidad, pues ello es de aplicación automática en los casos de sentencia condenatoria de primera instancia que haya sido recurrida. [El resaltado es nuestro]. (p. 100)

Es decir, para el Supremo Tribunal, la prolongación de la prisión preventiva del condenado es automática, lo que significa que no es necesario que la solicite el representante del Ministerio Público y menos que un juez la disponga mediante acto resolutivo, sino que basta que concurran los presupuestos materiales aludidos líneas antes para considerar que automáticamente la prisión preventiva quedó prolongada hasta la mitad de la pena impuesta.

Por ejemplo, si el imputado es condenado a diez años de pena efectiva y se verifica que aquella decisión fue emitida antes del vencimiento del plazo de la prisión primigenia y que además el imputado ha recurrido tal sentencia, entonces, se entiende que la prisión preventiva, automáticamente, ya quedó prolongada por el plazo de cinco años.

2.2. Segundo pronunciamiento

La Corte Suprema, a través de su Sala Penal Permanente, señaló que:

En ese sentido, se tiene como conclusión que la prolongación de prisión preventiva regulada en el inciso 5 del artículo 274 del CPP es una facultad del juez de juzgamiento que procede de oficio, es decir, sin la necesidad de que exista una solicitud por parte del Ministerio Público. (Casación N° 778-2015-Puno, fundamento vigésimo)

Se advierte con esta sentencia de casación que, para la Corte Suprema, la aplicación de la prolongación de la prisión del condenado ya no es automática, sino que procede a potestad del juez, sin necesidad que el Ministerio Público la solicite. O sea, aún mantiene un extremo del criterio anterior, en el sentido de que no se necesita que el Ministerio Público −mediante requerimiento− inste la aplicación de esta clase de prolongación; empero, destierra la aplicación automática de la misma para dar paso a un nuevo criterio, señalando que es una potestad autónoma del juez que emite la sentencia condenatoria.

Es decir, que no solo descarta la aplicación automática, sino que además le otorga competencia al juez de juzgamiento para decidir la misma mediante acto resolutivo y sin requerimiento fiscal.

Ahora bien, aplicando este criterio al ejemplo anterior, sucedería que si el imputado es condenado a diez años de pena privativa de libertad efectiva y se verifica el cumplimiento de los aludidos presupuestos materiales, entonces, se entiende que será el juez de juzgamiento el que, empleando su “potestad autónoma” −otorgada por el artículo 274, inciso 5, del CPP, según la Corte Suprema− y de acuerdo a su propio criterio, quien decidirá mediante resolución debidamente motivada si prolonga o no la prisión preventiva, considerando como límite máximo los cinco años. En suma, la Corte Suprema ha reservado la aplicación de la prolongación de la prisión preventiva del condenado al criterio del juez de juzgamiento.

No obstante, no estamos de acuerdo con ninguna de estas dos decisiones optadas por la Corte Suprema. En el primer caso, porque consideramos que la aplicación de la prolongación de la prisión preventiva del condenado no debe ser automática y, respecto al segundo, porque, además de no tener una aplicación automática −extremo en que sí coincidimos−, esta debe ser requerida por el representante del Ministerio Público y ordenada por un juez, previa audiencia.

Siguiendo el mismo razonamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 01014-2011-PHC/TC, caso Huashualdo, podemos señalar que si bien la prolongación de la prisión preventiva del condenado es una institución procesal autónoma, pues exige presupuestos materiales distintos a los de la prisión preventiva (artículo 268 del CPP) y a los de su prolongación (artículo 274, inciso 1, del CPP), se le debe otorgar el mismo tratamiento que se da a aquellas, en cuanto debe ser requerida por el fiscal, debatida en una audiencia pública y ser dispuesta por un juez.

Antes de que venza el plazo ordinario de la prisión preventiva −nueve meses en un proceso penal común−, el artículo 274, inciso 1, literal a), del CPP, otorga la posibilidad de que, mediante un requerimiento fiscal, se solicite prolongación de dicho plazo hasta por nueve meses adicionales. También regula, en el numeral 3 del mismo artículo, que dicha prolongación debe resolverse en una audiencia.

Ahora bien, la prolongación del plazo de la prisión preventiva, en realidad, es el plazo extraordinario consistente en la extensión, prórroga o ampliación del plazo inicial u ordinario de dicha medida (Gálvez Villegas, 2017, p. 428). Es decir, que, si bien es un instituto procesal autónomo, dicho plazo prolongado depende necesariamente de la vigencia del plazo primigenio de prisión, caso contrario, nunca habrá prolongación. Lo que quiere decir que, al constituir la prisión preventiva una medida cautelar personal, su prolongación −sea clásica o del condenado− no la hace perder, en esencia, dicha condición, pues el imputado sigue siendo sometido a prisión preventiva, pero, esta vez, con un plazo prolongado. Entonces, la vigencia del plazo de la prisión inicial se convierte en una especie de cordón umbilical del plazo prolongado −sea dentro del proceso o una vez emitida condena−; por ende, en estricto, sigue siendo una medida cautelar personal.

En esa línea argumentativa, el artículo VI del Título Preliminar del CPP establece que:

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada (...).

Este dispositivo legal debe aplicarse en concordancia con el artículo 255, inciso 1, del CPP, que regula lo siguiente:

Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las reconocidas a la policía y al fiscal, solo se impondrán por el juez a solicitud del fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional de posesión que también podrá solicitar el actor civil.

Y, como se podrá advertir, una de esas medidas es la prisión preventiva. Ello explica, entonces, por qué el legislador peruano al momento de diseñar la figura de la prolongación de la prisión preventiva (artículo 274, inciso 1, del CPP), exige que aquella deba ser requerida previamente por el representante del Ministerio Público y sea resuelta dentro de una audiencia pública.

En consecuencia, podemos afirmar que la prolongación de la prisión preventiva del condenado es una institución autónoma que tiene sus propios presupuestos y que es, en esencia, una extensión del plazo inicial de la prisión, por ende, una continuación de la existencia de esta medida cautelar personal, por lo que deberá ser también solicitada por el fiscal, debatida en audiencia pública y ordenada por el juez; ya que no puede dársele un tratamiento distinto del que se le da a la prolongación de la prisión clásica.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que se debe entender que un pedido de prisión preventiva, de cesación o de prolongación de la misma, involucra el contenido esencial de uno de los bienes jurídicos más preciados, que es la libertad, en consecuencia, debe dotarse al órgano judicial que interviene en su decisión de todas las garantías del caso para resolver lo que corresponda. A su vez, dicho pronunciamiento debe adoptarse en un plazo razonable que responda en forma suficiente a la importancia del pedido^[3].

Si ese es el razonamiento de la Corte, entonces, resulta inexplicable cómo es que en la Casación N° 778-2015-Puno se ha establecido que la prolongación de la prisión preventiva del condenado es una potestad autónoma del juez y que, para su adopción, no se necesita requerimiento fiscal y menos la realización de una audiencia. Aceptar ese criterio es todo lo contrario a “otorgar todas las garantías”, ya que se transgrede un principio fundamental que rige las medidas cautelares, como es el principio de jurisdiccionalidad recogido en el artículo 255 del CPP, según el cual las medidas cautelares deben ser ordenadas por la autoridad judicial, a pedido del Ministerio Público, de la parte agraviada o de cualquier otra parte legitimada (Gálvez Villegas, 2017, p. 35). Así también, se violentaría el principio de contradicción y el derecho de defensa, ya que al decidir el juez de manera unilateral la prolongación de la prisión preventiva, limitaría al imputado en el ejercicio de sus legítimos derechos, ya que no tendría la oportunidad de contradecir y debatir los argumentos que va a considerar el juez en su resolución de prolongación, no pudiendo ejercer de manera eficaz su derecho de defensa, máxime en un caso tan delicado donde está en juego su propia libertad.

No debemos olvidar que el escenario ideal que tiene el imputado para ejercer su defensa y debatir sobre alguna medida restrictiva de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria es precisamente la audiencia. Es allí, en el caso específico de esta modalidad de prolongación, donde el condenado tendrá la oportunidad de oponerse al pedido, explicando las razones o motivos por los que debería desestimarse el requerimiento fiscal. Asimismo, podría cuestionar el extremo del plazo, ya que la norma procesal establece que se puede prolongar hasta la mitad de la pena impuesta, que sería el límite máximo, lo que implica que se podría debatir un plazo menor, o quizá alegar que el tiempo en que estuvo bajo la condición de preso preventivo ya superó la mitad de la pena impuesta, etc.

En consecuencia, para dotar al órgano judicial de todas las garantías que lo lleven a adoptar una decisión objetiva, evitando incluso algún cuestionamiento a su imparcialidad, consideramos que la prolongación de la prisión preventiva del condenado debe ser requerida por el fiscal y sometida al contradictorio dentro de una audiencia, para que sea finalmente el juez quien decida si prolonga o no la prisión, emitiendo la resolución correspondiente.

Ahora bien, si analizamos escrupulosamente cuáles fueron las razones que motivaron a la instancia suprema para considerar, en la Casación N° 778-2015-Puno, que la prolongación de la prisión preventiva, regulada en el inciso 5 del artículo 274 del CPP, es una facultad del juez de juzgamiento que procede de oficio, encontramos que solo son dos:

i) Que el inciso 5 del artículo 274 del CPP no señala textualmente ni implícitamente que dicha prolongación debe ser solicitada por el Ministerio Público; y,

ii) Que el inciso 5 del artículo 274 del CPP debe ser interpretado en conjunto con el inciso 5 del artículo 399 del mismo código.

Respecto al primer motivo, en efecto, el inciso 5 del artículo 274 del CPP no señala que dicha medida deba ser requerida por el representante del Ministerio Público, sin embargo, tampoco regula de manera textual ni implícitamente que dicha prolongación deba ser ordenada por el juez de juzgamiento; de manera que, al estar el referido inciso contenido dentro del mismo artículo 274, aquel se tendrá que interpretar concordadamente con la parte in fine del inciso 1, que señala que el fiscal debe solicitar la prolongación al juez antes de su vencimiento (se entiende de la prisión inicial). Así también se aplicará teniendo en cuenta el inciso 3, en relación con el procedimiento, conforme lo explicaremos más adelante.

Seguidamente, en atención al segundo motivo, consideramos que los supuestos contenidos en los artículos 274, inciso 5, y 399, inciso 5, del CPP son distintos, pues la prisión preventiva y su prolongación son, como dijimos antes, instituciones procesales autónomas, que se diferencian en su estructura y requisitos de procedencia. No obstante, ello, consideramos que el Supremo Tribunal incurre en una abierta confusión, que básicamente radica en el significado del término “podrá”, que es común a ambos articulados y que ha llevado a la Corte Suprema a concluir que se trataría de una facultad.

Sin embargo, se advierte que la “facultad” alegada por la instancia suprema brota de la propia redacción, ya que el artículo 399, inciso 5, del CPP establece que: “[l]eído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá disponer la prisión preventiva”; y el artículo 274, inciso 5, del CPP señala que: “[u]na vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta”; por lo que, en efecto, el término “podrá” denota una facultad o potestad, pero que, sin embargo, no significa, necesariamente, que ese poder o derecho deba ejercerse automáticamente −o de oficio−, sino que puede ser que la ejecución de esa facultad esté sometida a un determinado procedimiento o trámite legal previo.

Bajo ese razonamiento, debemos indicar que el propio artículo 274, inciso 1, del CPP señala lo siguiente:

Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, el plazo de la prisión preventiva podrá prolongarse. (El resaltado es nuestro).

Como se ve, en la descripción de dicho articulado el legislador decidió también insertar la palabra “podrá”, lo que significa que la prolongación de la prisión preventiva clásica es una facultad del juez de la investigación preparatoria, pero que su ejercicio está sometido a un procedimiento legalmente establecido que se activará previo requerimiento del representante del Ministerio Público; de modo que la inserción del término “podrá” dentro de la descripción normativa no implica, necesariamente, que el ejercicio de aquella facultad sea automática o de oficio.

En ese mismo sentido, Gálvez Villegas (2017, p. 432) nos enseña, con acierto, que la prolongación de la prisión preventiva es una facultad del juez y no un imperativo, de tal modo que aquella no debe reputarse automática ni obligatoria, aun cuando concurriesen los requisitos de especial dificultad y peligro de fuga.

Del mismo parecer es Amoretti Pachas (2008, p. 351), quien ha indicado que es una facultad del juez prolongar la prisión preventiva más allá de los nueve meses, siempre y cuando a pedido del fiscal se presenten: a) circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y b) posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia; las que no deben ser consideradas como obligatorias ni automáticas para prolongar la prisión preventiva a dieciocho meses.

Bajo la argumentación anotada, consideramos que la prolongación de la prisión preventiva del condenado, regulada en el inciso 5 del artículo 274 del CPP, no procede de oficio, sino a petición del representante del Ministerio Público y previa audiencia.

Es más, el artículo VII, inciso 3, del Título Preliminar del CPP señala que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

Y como hemos podido verificar, la interpretación que defendemos propugna justamente el respeto de los derechos del imputado, quien debe hacerlos valer dentro de una audiencia pública bajo la dirección de un juez y en estricta observancia del principio de contradicción, descartando de plano toda posibilidad de que sea el juez de juzgamiento quien de manera unilateral decida restringir la libertad del procesado luego de emitida la sentencia condenatoria.

Por otro lado, si bien la Corte Suprema ha señalado que la potestad autónoma de prolongar la prisión preventiva del condenado debe ser ejercida por el juez que emite la sentencia condenatoria (juez de juzgamiento), consideramos que ello no debe ser así, ya que si queremos ser consecuentes con lo que venimos argumentando −pues hemos precisado de manera insistente que, para prolongar la prisión preventiva del condenado, debe mediar requerimiento fiscal y audiencia pública−, entonces, por lógica, la competencia le correspondería al juez de la investigación preparatoria. A tal efecto, debemos remitirnos al mismo argumento esbozado por la Corte Suprema en la Casación N° 328-2012-Ica, de fecha 17 de octubre de 2013, que en su fundamento quinto –doctrina jurisprudencial vinculante – señala lo siguiente:

De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al juez de la investigación preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación preparatoria; por lo que, no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como juez de garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. (El resaltado es nuestro).

Como se podrá apreciar, en esta última parte, el Supremo Tribunal ha establecido de manera vinculante que la competencia para conocer los requerimientos de prolongación de prisión preventiva cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación –que es el supuesto contenido en el artículo 274, inciso 5, del CPP– le corresponde al juez de la investigación preparatoria; obligatoriedad que a la fecha sigue vigente, de tal manera que lo establecido en la Casación N° 778-2015-Puno (fundamento décimo octavo), en virtud de que no tiene la condición de vinculante, no puede dejar sin efecto un criterio que constituye doctrina jurisprudencial, más aún cuando ni siquiera existe apartamiento expreso de los jueces supremos.

Ahora bien, con respecto al procedimiento, deberá seguirse el establecido en el inciso 3 del artículo 274 del CPP. En todos los casos, la prolongación también debe ser solicitada por el fiscal, y sus fundamentos aprobados o rechazados por el juez, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 274 (Del Río Labarthe, 2007, p. 90). Cabe precisar que el fiscal para poder requerir la prolongación de la prisión preventiva del condenado, debe esperar que el recurso de apelación interpuesto haya pasado el primer control de admisibilidad, esto es, tiene que ser concedido por el juez de juzgamiento y dispuesto que los actuados sean elevados al Tribunal Revisor; esto debe ser así porque de nada serviría que se prolongue la prisión preventiva del condenado con el mero anuncio (vía oral) de la interposición del recurso, si luego este no es fundamentado, o si el juez, pese a la fundamentación, por diversas razones, no lo admite o concede. Circunstancia en la cual la sentencia condenatoria habrá quedado consentida y firme, cuyo efecto legal sería la inmediata ejecución de la sentencia en sus propios términos.

3. La finalidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado

Alguna utilidad debió asignar nuestro legislador a la incorporación de esta institución al Código Procesal Penal. Es precisamente esa “razón de ser” la que debemos descubrir para así otorgarle contenido y establecer su aplicación adecuada.

La Corte Suprema, en la tantas veces mencionada Casación N° 778-2015-Puno (parte in fine del fundamento décimo octavo), ha indicado que: “es una potestad autónoma del juez que emite la sentencia condenatoria dictar o prolongar una prisión preventiva mientras se resuelva el recurso interpuesto”. De este criterio se desprende que, para la instancia suprema, la finalidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado sería asegurar la presencia del sentenciado mientras dure la etapa impugnatoria.

Ese mismo razonamiento también ha sido acogido por las salas penales de algunos distritos judiciales, como por ejemplo la Sala Penal de Apelaciones de Huancavelica, que en la Sentencia de Vista N° 17-2017, del 10 de abril de 2017, recaída en el Expediente N° 168-2015-40-1101, señala que:

Trigésimo Quinto: si bien es cierto, el inciso 5 del artículo 274 del CPP establece, que una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida; lo hace sobre la base de reconocer que existe un fallo condenatorio que fue impugnado, que necesita de la efectiva sujeción del sentenciado al proceso en lo que resta de él, para que lo decidido no se convierta en ineficaz.

(...)

Trigésimo Octavo: (...) por consiguiente, su interpretación debe ser restrictiva, de manera que la prolongación por la mitad de la pena solo es viable de ser recurrida la sentencia y mientras dure dicha etapa amerita que el sentenciado siga sujeto al proceso penal (...).

Si asumimos como válida aquella postura, corresponde preguntarnos lo siguiente: si la prolongación de la prisión preventiva del condenado (artículo 275, inciso 5, del CPP) sirve para asegurar la presencia del sentenciado durante la etapa de impugnación, entonces, ¿cuál sería el sentido legal que debemos otorgarle a la ejecución provisional de la condena (artículos 402, inciso 1, y 412, inciso 1, del CPP)? Parece sencillo el asunto, pero, al analizar la situación de una manera más intensa, nos damos cuenta de que se torna complejo el problema.

Pues bien, el razonamiento que realiza la Corte Suprema sobre la finalidad de esta prolongación, parece no tener sentido en cuanto a su existencia se refiere, toda vez que el artículo 402, inciso 1, del CPP señala que: “[l]a sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente, aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos”. Este dispositivo legal debe ser aplicado en concordancia con los artículos 412, inciso 1^[4], y 418, inciso 2^[5], del CPP, preceptos legales que de alguna manera refuerzan la prescripción anotada.

Como se puede observar la norma es imperativa, lo que significa que si el acusado −reo en cárcel− es condenado a pena privativa de libertad efectiva, dicha pena debe empezar a ejecutarse, obligatoria e inmediatamente, una vez impuesta, incluso si el condenado decidió recurrirla (en ese caso, la apelación será sin efecto suspensivo). Entonces, de esa manera se encuentra ya asegurada la presencia del condenado durante la etapa de impugnación, la cual sería un efecto legal de la ejecución provisional; resultando, por ende, sobreabundante que el legislador haya creado a la prolongación de la prisión preventiva del condenado con esa misma intención. Por ello, consideramos que las razones legislativas no pueden haber sido que ambas instituciones procesales coexistan con el mismo propósito, prueba de ello es que la propia Corte Suprema ha señalado, al resolver un recurso de apelación, que:

Este es el sentido del inciso cuatro del artículo doscientos setenta y cuatro del Código Procesal Penal, que tiene por finalidad que las causas se resuelvan dentro de un plazo razonable, no el sentido que erradamente precisa el representante del Ministerio Público en su recurso de apelación, por tanto, al tener que cumplir provisionalmente el encausado Prado Onofre la pena impuesta, aun cuando haya interpuesto recurso contra ella, no tiene objeto el requerimiento de prisión preventiva^[6]. (El resaltado es nuestro).

Es decir, que nuestra instancia suprema afirma que la ejecución provisional de la condena y la prolongación de la prisión preventiva del condenado no pueden coexistir para cumplir la misma finalidad; es por ello que, al resolver la apelación, consideran que carece de objeto prolongar la prisión preventiva del condenado en razón de que aquel ya viene cumpliendo provisionalmente la pena que se le impuso, pese a que recurrió su condena; lo que significa, en otras palabras, que el efecto legal de la ejecución provisional es también asegurar la presencia del procesado en la etapa recursal, finalidad que no tendría la aludida prolongación.

Quizá se alegue que esta clase de prolongación deba aplicarse solo cuando el juez opte por reservarse la ejecución provisional de la pena efectiva impuesta. Para dar respuesta a esa interesante inquietud debemos remitirnos a lo establecido en el artículo 402, inciso 2, del CPP, que a la letra dice:

Si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el juez penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso.

Esto implica que, para que un juez tenga esta posibilidad de elegir entre la ejecución provisional de la condena impuesta o su reserva, el condenado debe estar en libertad al momento de emitida la sentencia; por lo que no operaría la prolongación de la prisión preventiva del condenado, ya que aquella exige la vigencia de la prisión al momento del fallo.

Ahora bien, si quisiéramos forzar el supuesto y asumir que, al proceder la reserva, operaría la prolongación, tampoco encontraríamos sustento, ya que, para la reserva de la ejecución provisional, el juez debe tener en cuenta la naturaleza o gravedad, así como el peligro de fuga. Esto es, que, en ese caso, para el juez, hasta que no quede firme la sentencia, no amerita recluir al condenado en un centro penitenciario, ya que no existiría peligro de fuga. Entonces, frente a ello, resultaría un contrasentido pretender prolongar la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, restringiendo la libertad ambulatoria del condenado; más aún, como ya lo hemos señalado, dicho escenario jamás ocurriría, por cuanto al momento del fallo no existía prisión preventiva vigente, por tanto, la prolongación de plano deviene en improcedente.

Cabe resaltar que la situación se agrava aún más cuando la misma Corte Suprema se pronuncia respecto al cómputo del plazo de la prolongación de la prisión preventiva del condenado, pues ha señalado que: “el tiempo de prolongación que dictamine el juez empezará a computarse una vez cumplido el periodo de prisión preventiva que se venía cumpliendo” (Casación N° 778-2015-Puno, fundamento vigésimo cuarto).

Entendiéndose de ello que, para el Supremo Tribunal, una vez condenado el acusado a pena efectiva, el plazo de prisión preventiva inicial seguirá corriendo y al agotarse este, recién empezará a computarse el plazo prolongado producto de la condena, razonamiento que, a nuestro criterio, resulta errado. Primero, porque como se dijo anteriormente, al dictarse condena efectiva al acusado, esta de manera inmediata se empieza a ejecutar provisionalmente.

Segundo, porque el proceso ya ha concluido con la emisión de la sentencia, lo que implica que el plazo de prisión inicial ya no tendría continuidad, en razón de que la prisión preventiva es una medida cautelar que se caracteriza por ser provisional (temporal) y, comoquiera que ya existe un resultado final en el proceso (sentencia), entonces, dicha medida cautelar pierde sus efectos.

Y tercero, porque quizá el grado sea resuelto dentro del plazo de prisión ordinaria, y si ocurre esto, no tendría razón de ser la prolongación de la prisión preventiva del condenado; además, se estaría asignando a la prisión inicial una finalidad que no tiene, como es asegurar la presencia del condenado en la etapa de impugnación, la cual, según la Suprema Corte, es la finalidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado −finalidad que dicho sea de paso no compartimos−.

Es más, al mantener vigente la prisión preventiva ordinaria luego de emitida la sentencia, el Ministerio Público fácilmente podría requerir una prolongación clásica al amparo del artículo 274, inciso 1, del CPP, alegando que la prisión inicial estaría por vencer, lo cual, consideramos, constituiría un absurdo jurídico por el estadio procesal alcanzado, por esa razón, no es un criterio acertado mantener la vigencia de la prisión preventiva primigenia luego de la condena, como acota la Corte Suprema.

Por tanto, si la finalidad no es asegurar la presencia del condenado mientras dure la etapa de impugnación, ¿entonces cuál es su finalidad?, ¿para qué ha sido creada? Al respecto, consideramos que las razones legislativas por las que se ha incorporado esta peculiar institución procesal a nuestro código adjetivo obedecen lógicamente a salvar ciertas eventualidades que se pueden producir en la etapa recursiva, como por ejemplo una ulterior nulidad de la sentencia condenatoria, en cuyo caso el proceso penal se va a retrotraer hasta el momento en que se produjo el vicio, que generalmente, en materia penal, ocasiona la realización de un nuevo juicio oral por otro juez o colegiado (artículo 425, inciso 3, del CPP, concordado con el artículo 426, inciso 1, del mismo cuerpo legal).

Si esto es así, con aquella nulidad, reingresamos otra vez al proceso penal, donde se hace necesario asegurar la presencia del acusado en ese nuevo juzgamiento, así como garantizar la ejecución eficaz de la condena producto del nuevo juicio, y es precisamente allí donde encuentra contenido el plazo prolongado de la prisión preventiva del condenado, ya que, al ser una extensión del plazo de prisión inicial, la finalidad que persigue debe ser la misma.

Así también, otra eventualidad podría ser el caso en el cual el Tribunal Superior, en el procedimiento recursal, decida suspender la ejecución provisional de la sentencia, conforme lo regula el artículo 418, inciso 2, del CPP; pues ante esa circunstancia, que por cierto es legal, el fiscal –a quien le interesa que el condenado continúe con prisión– no podría recurrir tal decisión, en razón de que el auto que expide la Sala tiene la condición de inimpugnable.

Pero es el caso que si el juez de la investigación preparatoria, previo requerimiento fiscal y audiencia, decidió prolongar la prisión preventiva del condenado hasta la mitad de la pena impuesta, entonces, por más que el Tribunal Superior, aplicando su propio criterio, considere suspender la ejecución provisional de la condena, el sentenciado continuará restringido de su libertad en virtud del plazo prolongado, más aún si este nunca fue impugnado.

Entonces, en ese escenario, al no haber adquirido aún firmeza la condena de primera instancia y haber el Tribunal revisor suspendido la ejecución de la condena, el plazo prolongado de la prisión del condenado también cobra contenido, ya que mantiene su esencia. Es decir, va a cumplir la misma finalidad de la prisión inicial en tanto se erige como una extensión de la misma, toda vez que dicho plazo prolongado servirá para garantizar la ejecución eficaz de la condena una vez quede firme y ejecutoriada la misma. Y esto debe ser así porque, cuando no concurran los presupuestos materiales de procedencia de la prolongación de la prisión preventiva del condenado y se adviertan bases razonables de que este no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia, entonces, el juez, para asegurar su ejecución eficaz, podrá dictar prisión preventiva, cuyo amparo legal lo encontramos en el artículo 399, inciso 5, del CPP.

En ese sentido, debemos entender que existe una gran diferencia entre la finalidad del plazo prolongado de la prisión del condenado y las razones legislativas por las que ha sido creada tal institución, que es lo mismo que sucede cuando nos encontramos ante la prolongación de la prisión preventiva clásica −dentro del proceso−, pues las razones legislativas de su creación responden a que dicha institución se utilizará solo cuando se produzca una especial dificultad en el proceso penal, sea en la investigación preparatoria, etapa intermedia o juicio oral, y como lo anotamos líneas arriba, esa especial dificultad, no es otra cosa que sucesos, incidencias, eventualidades, escenarios o inconvenientes que obstaculicen o compliquen seriamente la actuación normal de determinados actos de investigación o de prueba u otro acto procesal.

Sin embargo, una vez fundado el requerimiento fiscal, el plazo prolongado −que es una extensión del plazo inicial− cumple las mismas finalidades asignadas a la prisión, como es asegurar la presencia del imputado en el proceso, asegurar la ejecución penal, etc. ¿O es que el plazo prolongado cumple otras finalidades? Creemos que no, las finalidades siguen siendo las mismas, toda vez que el imputado sigue sometido a prisión preventiva; entonces, bajo esa óptica, lo mismo tendría que ocurrir con el plazo prolongado de la prisión preventiva del condenado.

En consecuencia, las razones legislativas que se tomaron en cuenta para crear la institución procesal de la prolongación de la prisión preventiva (artículo 274, inciso 1, del CPP), se basaron en las posibles eventualidades o sucesos que podrían ocurrir dentro del proceso. En cambio, las razones legislativas que motivaron al legislador a crear el instituto procesal de la prolongación de la prisión preventiva del condenado (artículo 274, inciso 5, del CPP), responden a las posibles eventualidades o incidencias que podrían suscitarse en la etapa recursiva. Debe precisarse que, en ambos casos, el plazo prolongado, al ser una extensión del plazo primigenio de prisión, tendría las mismas finalidades.

4. ¿La nulidad de la sentencia condenatoria ocasiona la nulidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado?

Esta pregunta es la que se vienen planteando muy a menudo algunos jueces, fiscales, abogados, procuradores, litigantes, etc., sin embargo, no existe un criterio definitivo, uniforme y vinculante que nos dé la respuesta, tampoco existe normativa alguna que regule de manera expresa cuál sería el efecto legal que provocaría la nulidad de la sentencia condenatoria respecto a la prolongación de la prisión preventiva del condenado, esto es, si esta última −pese a la nulidad− se mantiene o es que, al ser nula la sentencia, también sigue la misma suerte la prolongación. Aspecto que resulta de vital importancia para decidir la situación jurídica del procesado, es decir, si se dispone su inmediata libertad o, de lo contrario, se le mantiene aún como preso preventivo.

Esta circunstancia viene generando un gran problema, frente al cual los jueces vienen decidiendo de acuerdo a su propia interpretación y análisis, surgiendo como consecuencia decisiones judiciales disímiles, que no son buenas para la seguridad jurídica.

Indagando sobre el tema hemos llegado a encontrar dos posturas claramente definidas, como son:

a) Primera postura: nula la sentencia condenatoria, nula la prolongación de la prisión preventiva del condenado

De este criterio es la Corte Suprema, que, en una decisión, que no es vinculante, ha establecido que: “[e]n ese sentido, resulta claro afirmar que, si se anula una sentencia condenatoria, ello implica a su vez que se anula la prolongación de la prisión preventiva que se dictó en virtud a dicha sentencia −inciso 5 del artículo 274 del CPP” (Casación N° 778-2015-Puno, fundamento vigésimo segundo). Al respecto, debemos precisar que el único sustento que respalda aquella conclusión es que la nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él (artículo 154, inciso 1, del CPP). Sin embargo, debemos indicar que aquel sustento no resulta suficiente como para respaldar con éxito la referida conclusión, pues, tal como dijimos anteriormente, la sentencia condenatoria con pena efectiva, por sí sola, no da nacimiento a la prolongación de la prisión preventiva del condenado, ya que, para su adopción, necesita de dos presupuestos adicionales: i) que el plazo de la prisión preventiva no se haya agotado antes de la emisión de la sentencia condenatoria, y ii) que se haya recurrido la sentencia de primera instancia. Entonces, al desaparecer un presupuesto material (sentencia), jamás generaría la nulidad del plazo prolongado de la prisión del condenado.

El razonamiento que se debe aplicar a esta circunstancia debe ser el mismo que se utiliza para prolongar el plazo ordinario de la prisión, en razón de que ello procede ante la concurrencia de tres presupuestos materiales: i) circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso, ii) peligro procesal, y, iii) el plazo límite de prolongación.

Si esto es así, podemos plantear un caso hipotético: se prolonga la prisión inicial por cinco meses adicionales y, al segundo mes, el fiscal encargado del caso logra superar la especial dificultad (v. gr., la toma de declaración de un testigo que vive en el extranjero, la realización de una pericia complicada), lo que significa que el presupuesto material de especial dificultad desapareció. En este caso, ¿el plazo prolongado de la prisión que aún falta computarse (tres meses) debe dejarse sin efecto y liberarse al imputado? Creemos que no, ya que dicho plazo debe seguir su continuidad hasta agotarse. En consecuencia, la desaparición de un presupuesto material, luego de haberse prolongado la prisión preventiva no necesariamente genera que el plazo prolongado quede sin efecto legal.

b) Segunda postura: nula la sentencia condenatoria, la prolongación de la prisión preventiva del condenado se mantiene

Esta postura fue acogida en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal llevado a cabo en la Corte Superior de Justicia de La Libertad el día 13 de diciembre del año 2013, donde se concluyó por unanimidad, entre otros puntos, lo siguiente:

En caso de que la Sala Penal Superior declare la nulidad de la sentencia condenatoria, mantiene su vigor la prisión preventiva que fue prolongada después de la emisión de la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274, inciso 4, del CPP. Ello, porque si bien la nulidad acarrea que se retrotraiga la causa hasta el estadio en que se produjo el vicio, también es cierto que la prisión preventiva es una pretensión cautelar que pretende asegurar la presencia del imputado al proceso; por tanto, la nulidad declarada por el Tribunal Superior no conlleva a que dicha prolongación quede sin efecto.

De ese mismo parecer es la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, que, luego de revisar la sentencia impugnada, previo debate en audiencia pública, decidió declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia que condenó al acusado a quince años de pena privativa de libertad, por el delito de tráfico ilícito de drogas; alegando, además, con respecto a la situación jurídica del imputado, que el proceso penal se va a retrotraer hasta el inicio del juicio oral, y que, a fin de garantizar la seguridad jurídica y social, así como los fines del proceso y la ejecución de la sentencia, corresponde continuar restringiendo la libertad del procesado, en virtud de lo regulado en el artículo 274, inciso 4, del CPP (que se refiere a la prolongación de la prisión preventiva del condenado, actualmente regulada en el artículo 274, inciso 5, del CPP)^[7]. Es decir, para aquella Sala Penal de Apelaciones, la prolongación de la prisión preventiva del condenado debe mantenerse aun si la sentencia que sirvió de presupuesto para su adopción haya sido declarada nula al resolver el grado.

Particularmente, consideramos que la segunda postura sería la más adecuada en términos de interpretación del artículo 274, inciso 5, del CPP, ello en atención a las razones legislativas que motivaron al legislador peruano a introducir este instituto procesal en nuestro código adjetivo, es decir, que frente a la eventualidad reflejada en la nulidad de la sentencia de primera instancia, en rigor, el plazo prolongado al condenado hasta la mitad de la pena impuesta cobra vigencia; además por las finalidades esenciales que tiene dicho plazo –que son las mismas que se le asigna a la prisión preventiva–, lo que implica, como dijimos anteriormente, que al declararse nula la condena por parte del Tribunal Superior, ese mismo plazo prolongado no deviene en nulo, sino que se mantiene aún después de la sentencia anulada (porque no es un efecto que nace solo de la sentencia), ya que debe cumplir su finalidad, como es asegurar la presencia del procesado en el nuevo juzgamiento, así como garantizar la ejecución de la sentencia emitida como consecuencia del nuevo juicio; y además por los argumentos que ya han sido explicados de manera detallada al analizar la primera postura y que por cuestiones prácticas no resulta necesario volverlas a repetir.

En ese sentido, somos de la opinión que la nulidad de la sentencia condenatoria por parte del Tribunal Revisor no trae como consecuencia la nulidad de la prolongación de la prisión preventiva del condenado, sino que esta debe mantenerse para, de esa manera, afrontar el nuevo juicio oral asegurando la presencia del imputado al mismo y también para garantizar la ejecución penal una vez resuelto el proceso con la emisión de la sentencia producto del nuevo juzgamiento.

Es más, la Casación N° 328-2012-Ica abona claramente a nuestro argumento, pues estableció como doctrina jurisprudencial vinculante que:

[E]s el juez de la investigación preparatoria el que, garantizando el derecho de las partes, deberá citarlos a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el que evaluadas las circunstancias propuestas resuelva el pedido, atendiendo y analizando debidamente la posición de las partes, ello en el estadio en el que se encuentre el proceso, sin que tal situación signifique que la Sala Penal Superior al resolver el tema de fondo pueda desconocer lo resuelto por el juez de la investigación preparatoria con los efectos perniciosos que se puedan obtener para el proceso, como sería el hecho de que en los casos que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, el encausado quede en libertad y se sustraiga a la acción de la justicia. Ello pues, el artículo doscientos setenta y siete del Código Procesal Penal, indica: “[e]l juez debe poner en conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación de la prisión preventiva”. [El resaltado es nuestro]. (fundamento séptimo)

De ello se advierte que la Corte Suprema se ha colocado en el supuesto de que, ante una posible declaratoria de nulidad de la sentencia de primera instancia, y para evitar que el encausado quede en libertad y se sustraiga a la acción de la justicia, corresponde al juez de investigación preparatoria –en virtud de lo regulado en el artículo 277 del CPP–, poner previamente en conocimiento de la Sala Penal la prolongación de la prisión preventiva; la cual, lógicamente, no solo se refiere a la prolongación clásica, sino que comprende, además, a la prolongación de la prisión preventiva del condenado, ya que la única prolongación de prisión vigente, luego de emitido el fallo condenatorio, es la ordenada por el artículo 274, inciso 5, del CPP.

Por lo que, en ese sentido, al haberse declarado la nulidad de la sentencia condenatoria de primera instancia, el procesado no quedará libre, sino que continuará detenido, en virtud de que la prolongación de la prisión preventiva del condenado, pese a la referida nulidad, mantiene su vigencia. Y para ello, de manera previa, el juez de investigación preparatoria, a quien le compete resolver el requerimiento fiscal, ya tiene que haber comunicado a la Sala Penal de Apelaciones, en cumplimiento al artículo 277 del CPP, su decisión relacionada a que la prisión preventiva del condenado ha quedado prolongada.

Al respecto, Gálvez Villegas (2017), refiriéndose a este problema, si bien se adhiere parcialmente a la primera postura (nula la sentencia condenatoria, nula la prolongación de la prisión preventiva del condenado), ha señalado que:

[Si se da ese escenario y] subsistiera el peligro de fuga y obstaculización, así como los demás presupuestos para la prisión preventiva, la Sala de Apelación necesariamente tendrá que disponer que se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, en cuyo caso procederá un nuevo cómputo del plazo de la medida, tal como lo establece el artículo 275, inciso 2, del CPP. (p. 432)

Lo rescatable de este comentario es que se admite la posibilidad de que, una vez declarada la nulidad de la sentencia condenatoria de primera instancia y de persistir el peligro procesal, se hace necesario asegurar la presencia del procesado para el nuevo juzgamiento, situación que es válida y abona a nuestra opinión. Y si bien el autor citado alega que la salida sería que la Sala de Apelación disponga se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, consideramos que tal afirmación no aplica a la problemática expuesta, por cuanto el artículo 275, inciso 2, del CPP opera cuando la Sala Penal, frente a una apelación de un auto de prisión preventiva, declara la nulidad de todo lo actuado (citación, audiencia y decisión) y dispone, como es lógico, que se dicte un nuevo auto de prisión preventiva; entonces, en ese supuesto, el tiempo que transcurrió desde el ingreso del requerimiento fiscal de prisión hasta la emisión del auto de vista donde la Sala Penal de Apelaciones declara la nulidad de todo lo actuado, no debe computarse para efecto del plazo de la prisión preventiva.

Por consiguiente, en el supuesto de que la Sala Penal decida declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia y, por ende, nulo el juicio oral, no podrá disponer jamás que se dicte un nuevo auto de prisión preventiva; primero, porque, como dijimos líneas arriba, la prisión preventiva se dicta a requerimiento del representante del Ministerio Público y la dispone el juez de la investigación preparatoria previa audiencia; y segundo, porque el proceso penal se va a retrotraer hasta el inicio del juicio oral. En esas circunstancias, la Sala Penal no podría ordenar al juez de juzgamiento que dicte nuevo auto de prisión preventiva, menos al juez de la investigación preparatoria. La única forma de que este último ordene prisión preventiva sería si el fiscal encargado del caso la requiere, mas no por disposición de la Sala Penal. En esa línea de argumentación, y habiendo quedado sentado que al declararse nula la sentencia condenatoria de primera instancia y subsistir el peligro procesal, se hace necesario asegurar la presencia del procesado en el nuevo juzgamiento; entonces, la solución a ello radica en la prolongación de la prisión preventiva del condenado, la que debe aplicarse conforme ya hemos explicado anteriormente.

VI. Conclusiones

• La prisión preventiva es la medida cautelar de carácter personal más severa, que se caracteriza por ser excepcional, instrumental, provisional, proporcional y subsidiaria, y que tiene como finalidades primordiales asegurar la presencia del imputado durante todo el proceso penal y garantizar la ejecución eficaz de la futura sentencia en caso de ser condenatoria.

• La prolongación de la prisión preventiva procede cuando concurren, de manera copulativa, circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y el riesgo de que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, debiendo precisarse un plazo límite de prolongación. Por “especial dificultad” deben entenderse aquellos sucesos, incidencias, eventualidades, escenarios o inconvenientes que obstaculicen o compliquen seriamente la actuación normal de determinados actos de investigación o de prueba u otro acto procesal.

• La prolongación de la prisión preventiva del condenado es una institución autónoma que para su adopción requiere necesariamente que el imputado haya sido condenado a una pena privativa de libertad efectiva, que el plazo de la prisión preventiva o de su prolongación clásica no se haya agotado antes de la emisión de la sentencia condenatoria, y que la sentencia condenatoria haya sido recurrida; presupuestos que deben ser debatidos en audiencia pública, previo requerimiento del fiscal.

• La competencia para conocer el requerimiento fiscal de prolongación de prisión preventiva del condenado corresponde al juez de la investigación preparatoria y no al juez de juzgamiento.

• Las razones legislativas por las que se ha incorporado la prolongación de la prisión preventiva del condenado a nuestro código adjetivo obedecen lógicamente a salvar ciertas eventualidades que pueden surgir como consecuencia de la etapa recursiva, por ejemplo, una ulterior nulidad de la sentencia condenatoria de primera instancia.

• La finalidad del plazo prolongado de la prisión preventiva del condenado es la misma que se le asigna al plazo de la prisión preventiva primigenia, en razón de que es una extensión de dicho plazo. En consecuencia, al declararse la nulidad de la sentencia condenatoria de primera instancia, la prolongación de la prisión preventiva del condenado mantiene su vigencia, justamente para cumplir su finalidad en el nuevo juzgamiento.

Referencias

Amoretti Pachas, M. (2008). Prisión preventiva. Lima: Magna Ediciones.

Cubas Villanueva, V. (2004). El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra Editores.

Del Río Labarthe, G. (2007). La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: requisitos, características y marco general aplicable. Actualidad Jurídica. (160), pp. 157-167.

Del Río Labarthe, G. (2008). La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Ara Editores.

Gálvez Villegas, T. A. (2017). Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal. Lima: Ideas Solución.

Neyra Flores, J. A. (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa.

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* Fiscal adjunto superior penal titular del Distrito Fiscal de Huancavelica.

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^[1] Artículo 268 del CPP: “(...) a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y, c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (...)”.

^[2] Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, del 13 de octubre de 2017 (III Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitorias): en su fundamento 15 (p. 6) incorpora como tercer presupuesto material el plazo límite de prolongación: (i) procesos comunes: hasta nueve meses adicionales; (ii) procesos complejos: hasta dieciocho meses adicionales; y, (iii) procesos de criminalidad organizada: hasta doce meses adicionales.

^[3] Aclaración de la Casación N° 328-2012-Ica, fundamento sexto.

^[4] Artículo 412, inciso 1, del CPP: “[s]alvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere”.

^[5] Artículo 418, inciso 2, del CPP: “[s]i se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente (...)”.

^[6] Apelación N° 23-2012-Junín, de fecha 27 de setiembre de 2013, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Se debe precisar que el inciso 4 del artículo 274 del CPP, al que se hace referencia en la cita, actualmente ha sido trasladado al inciso 5 del mismo articulado, no habiendo sufrido ninguna variación en su redacción, según se aprecia del Decreto Legislativo N° 1307 en su artículo 2.

^[7] Sentencia de vista contenida en la Resolución N° 68, de fecha 30 de diciembre de 2016, recaída en el Expediente N° 00074-2010-16-2602-JR-PE-01.