RESUMEN

El autor examina los aspectos esenciales de la tentativa inidónea y las posturas doctrinales que fundamentan su punición, evaluando su compatibilidad con la regulación que efectúa nuestro CP. Asimismo, establece los criterios que, previa modificación del artículo 17 del CP, permitirían distinguir las tentativas inidóneas punibles de aquellas que no merezcan sanción alguna (como las tentativas irreales o supersticiosas).

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. IV, 16-19.

PALABRAS CLAVE: Tentativa del delito / Consumación / Tentativa inidónea / Actos ejecutivos / Peligrosidad de la conducta / Relación de reconocimiento

Fecha de envío: 12/07/2018

Fecha de aprobación: 19/07/2018

I. Introducción

Con el objetivo de sancionar las conductas lesivas de determinados bienes jurídicos, el Derecho Penal se erige como instrumento final de protección y salvaguarda oficial de intereses sociales de especial relevancia; y, para satisfacer esta función, prohíbe y conmina con consecuencias taxativas determinadas conductas, siempre bajo fórmulas descriptivas creadas al amparo del principio de legalidad.

Desde este clásico enfoque, el Código Penal de 1991 prevé en el artículo IV de su Título Preliminar, que el bien jurídico ha de haber sido lesionado o al menos puesto en peligro para que la sanción impuesta se encuentre legitimada; siendo este último supuesto el que permite, precisamente, y tras la verificación de un peligro calificado, que determinados hechos puedan ser objeto de sanción disminuida cuando el comportamiento delictivo, encontrándose superada su faz subjetiva, no satisface todos los elementos objetivos del tipo penal; adelantándose para ello la barrera punitiva hasta un instante fáctico en el que el nivel consumativo del delito se encuentra solo “cercano”, surgiendo así el instituto de la “tentativa”, regulado entre los artículos 16 a 19 del texto penal.

Es justamente en aquel escenario, el del peligro calificado, donde emerge la discusión teorética de sancionar o no una conducta que, en concreto, aparezca como inidónea para producir el resultado querido por el agente; problemática que ha generado una variedad de opciones doctrinales en el marco del Derecho comparado, dando lugar a la asunción legal de criterios dispares con la sistemática jurídica en algunos casos, o sencillamente, llegándose a obviar el problema, como parece ocurrir en nuestro medio.

En este contexto, atendiendo a la importancia del tema, tan trascendente como soslayado, en las líneas siguientes abordaremos los aspectos esenciales de la tentativa en general y de la tentativa inidónea en particular, profundizando en la importancia y método para la legítima punición de esta última. Esperamos proporcionar un aporte, al menos mínimo, para el desarrollo de tan interesante discusión.

II. Aproximación dogmática a la tentativa

La tentativa es la realización de la decisión de llevar a efecto un delito mediante acción que constituye un principio de ejecución. “En la tentativa el tipo objetivo no está completo. Por el contrario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado” (Welzel, 2011, p. 282).

En nuestro plano legal, el artículo 16 del Código Penal indica: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. Mientras que, de acuerdo al artículo 17: “No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto”. Por lo tanto, no toda tentativa resulta punible, distinguiendo nuestra legislación entre tentativa idónea y punible, y tentativa inidónea y, por ende, no punible.

Al respecto, y en forma previa al tratamiento del tema específico, debemos observar algunos aspectos dogmáticos generales sobre el fundamento de punición de la tentativa, sobre los que atienden a la punición de la tentativa inidónea en forma particular, y sobre aquellos que pretenden establecer un límite claro entre el comienzo de la ejecución delictiva y sus actos preparatorios.

1. Criterios sobre la punición de la tentativa

Sobre la punición de la tentativa en general se han formulado variados criterios, entre los que figuran:

1.1. Criterio objetivo o clásico^[1]

Jescheck & Weigend (2014, pp. 771-772) manifiestan que para la teoría clásica, el fundamento de la punición de la tentativa reside solo en la puesta en peligro del objeto de la acción protegida por el tipo; según ello, el fundamento jurídico no reside en la voluntad del autor, sino en el peligro cercano de la realización del resultado típico −peligro material−.

La formulación general de esta postura se sostiene en considerar que la razón de la sanción de la tentativa está en la puesta en peligro del bien jurídico protegido (Villavicencio Terreros, 2014, p. 423).

Para Roxin (2014, p. 442), la formulación más correcta de la teoría objetiva es la moderna teoría de la peligrosidad, que considera como punible solamente la tentativa peligrosa, la cual se configura cuando un observador medio cuidadoso, que conociera los objetivos del autor y que tuviera, eventualmente, conocimientos especiales, debería considerar, ex ante, como muy posible la producción del resultado; esto en contraposición de la teoría puramente objetiva, actualmente superada (Jescheck & Weigend, 2014, p. 772).

A decir de Hurtado Pozo & Prado Saldarriaga (2011, p. 88), el legislador peruano ha seguido este criterio al establecer la impunidad del delito imposible.

1.2. Criterio subjetivo^[2]

De acuerdo a la teoría subjetiva, el fundamento de la punición de la tentativa estriba en la puesta en marcha por parte del autor de una voluntad enemiga del Derecho. Se apoya principalmente en dos argumentos: el primero consiste en que en la tentativa la voluntad criminal constituye el fenómeno contra el que se dirige la ley penal, por lo que no se debe exigir más que el hecho de que el pensamiento criminal se haya manifestado en acciones exteriores; y el segundo, sustenta que no es posible distinguir entre tentativas peligrosas y no peligrosas, pues en cualquier tentativa falta la causalidad del resultado (Roxin, 2014, pp. 444-445).

Esta concepción, como es evidente, y al resultar propia de un régimen de Derecho Penal de autor, no fundamenta nuestra regulación sobre la tentativa en ninguno de sus extremos.

1.3. Criterio de la impresión

Esta postura constituye un punto medio entre los criterios objetivos y subjetivos, y es la dominante en la doctrina y legislación alemana. Aquí, la voluntad puesta en marcha frente a la norma de comportamiento es el fundamento verdadero de la tentativa −de ahí su tenor subjetivo−; sin embargo, el merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho solo es afirmado si con esta se ve afectada la confianza de la colectividad en la validez del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, pudiendo menoscabar así la paz jurídica −de ahí su tenor objetivo y su denominación de “impresión”− (Jescheck & Weigend, 2014, p. 773).

A decir de Villavicencio Terreros (2014, p. 426), nuestro código se orienta parcialmente por esta teoría en cuanto a la disminución de la pena en caso de tentativa y en cuanto a la impunidad de la tentativa irreal^[3]; afirmación que no compartimos, atendiendo a los fundamentos dogmáticos y legales de la punición de la tentativa en nuestro país, que abordaremos más adelante.

1.4. Criterio de desobediencia de la norma

Los partidarios del funcionalismo sistémico-normativo de Jakobs proponen considerar como fundamento de la punición de la tentativa la desobediencia que el agente manifiesta a una norma vigente mediante su intento de ejecutar el delito (Hurtado Pozo & Prado Saldarriaga, 2011, p. 90). En toda persona responsable existe una “libertad de organización interna”, libertad que implica a su vez, un deber: “La persona tiene que cuidar de que de su ámbito de organización no salgan procesos causales dañosos” (Jakobs, 1995, pp. 863-864).

El fundamento de punición de la tentativa sería que se pone de manifiesto una infracción de la norma; en la tentativa, en sentido material, a través de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido exclusivamente formal, a través de un comportamiento que el Derecho positivo declara externo (Jakobs, 1995, p. 864).

1.5. Criterio de la unión

De acuerdo con Roxin (2014), el fundamento de la punición de la tentativa radica en la necesidad de pena por razones preventivo-generales o preventivo-especiales. Necesidad de pena que, por regla general, se deduce de la puesta en peligro dolosa próxima a la realización típica; pero que también, de forma excepcional, se puede inferir de una infracción de la norma que provoque una perturbación del Derecho que se manifieste en una acción próxima al tipo (p. 437).

Tras esta breve exposición, y a efecto de una mejor comprensión sobre la necesidad de abarcar el problema tratado, cabe aclarar por qué consideramos errónea la afirmación de que nuestro Código Penal se orienta parcialmente por la teoría de la impresión, a fin de fundamentar la menor punición de la tentativa idónea y la impunidad de la tentativa irreal. A saber, en lo que concierne a la teoría de la impresión, debe tenerse en cuenta que en la legislación alemana^[4] es perfectamente sancionable la tentativa absolutamente inidónea de acuerdo a la discrecionalidad del tribunal de conocimiento, el cual puede graduar o prescindir de la pena conminada en función de la conmoción causada por el hecho; e, incluso, es factible que el delito consumado, la tentativa idónea y la inidónea sean sancionados con la misma pena, de acuerdo a dicha conmoción y discrecionalidad^[5]. Ha sido, pues, imperativo para los autores alemanes desarrollar teorías que legitimen dicha punibilidad; situación que explica el auge de las teorías de corte subjetivo en dicho entorno. Esta necesidad no se condice en nuestro entorno, en tanto la legislación nacional sobre la tentativa, al requerir el peligro material de consumación y establecer la obligatoriedad de pena disminuida, es precisamente opuesta a la generalidad de criterios subjetivos como los de la impresión y de desobediencia de la norma.

La punición de la tentativa inidónea ha sido y continúa siendo un tema esencial alrededor del cual orbitan las elaboraciones dogmáticas alemanas en materia del injusto de la tentativa; empero, y en mérito a una poco clara comprensión del problema, la discusión teórica se ha extendido hacía diversas latitudes, como la nuestra, donde el fruto dogmático es poco más que ajeno al carácter propio de la legislación, y en consecuencia, por inapropiada extensión, se mezclan conjeturas de por sí contrarias y se afirman como propios sustentos teóricos que afectan la logicidad del sistema penal peruano y que, incluso, le resultan desconocidos.

Lo sostenido no implica que la discusión dogmática en Alemania haya sido plenamente satisfactoria para resolver este tema, pues existen de hecho múltiples cuestionamientos a cada una de las formulaciones que se han detallado con anterioridad; y si bien se acepta a la teoría de la impresión como la construcción dominante, las elaboraciones teóricas que pretendieron y pretenden aún justificar la punición de la tentativa inidónea son sumamente variadas y se encuentran contenidas en todas las teorías sobre la tentativa en general, salvo en la teoría objetiva clásica.

2. Teorías sobre la punición de la tentativa inidónea

A continuación, y siguiendo el orden preestablecido, reseñaremos las teorías que, en específico, pretenden sostener la punición de la tentativa inidónea.

2.1. Teorías fundadas en el criterio de la voluntad contraria a Derecho

Dentro de este grupo se halla la teoría subjetiva clásica, para la cual, en cuanto toda tentativa es inidónea al no haberse producido el resultado, la parte objetiva del hecho no puede tener ninguna relevancia en cuanto a la decisión de la antijuricidad de la conducta, por lo que el fundamento de su punición solo puede ser la voluntad manifestada rebelde a la autoridad de la ley. Basta con que el autor crea que con su conducta conseguirá realizar el resultado, siendo irrelevante la realidad exterior en la que se desenvuelve la acción (von Buri citado por Alcácer Guirao, 2013, p. 24).

La prescindencia del peligro material en esta postura permitía considerar viable la punición de la tentativa inidónea; sin embargo, su laxitud y la suerte de casos en que la irracionalidad de los actos tornaba en innecesaria la intromisión de la justicia penal, permitió su abandono progresivo y actual superación.

Una vertiente de este criterio se encuentra conformada por las teorías que objetivan el contenido de la voluntad con la finalidad de discriminar del ámbito de lo punible a las tentativas irreales o supersticiosas (matar mediante prácticas vudú, por ejemplo). Entre estas, Kohler (1890, pp. 10-13), máximo exponente de la teoría de la idoneidad de la representación del autor, afirmaba que para la concurrencia del dolo delictivo no basta cualquier voluntad abstracta de resultado, sino que era necesaria una voluntad individualizada, para la que debía exigirse no solo la representación de un resultado, sino también que en su plan el sujeto se representara una acción que llegaría a dicho resultado por medio de una ley causal^[6]. No obstante, de entre la multiplicidad de críticas formuladas, destaca su recurso al enjuiciamiento de la acción querida, mas no así de la realizada.

2.2. Teorías que se fundan en la peligrosidad del autor

Dentro de esta categoría se agrupan las teorías para las cuales la manifestación de una voluntad enemiga al ordenamiento jurídico supone, por parte del autor, la expresión de su personalidad antisocial, quien al haber errado en la situación concreta el resultado querido, podría intentar nuevamente la ejecución del ilícito penal previsto, por lo que la punición de su conducta se hace necesaria para defender a la sociedad. Este criterio, al fundarse en el carácter peligroso del atacante para el bien jurídico y su correlativa prognosis fáctica, es propio de un Derecho Penal de autor, consideración proscrita por la actual dogmática y jurisprudencia penal.

2.3. Criterio del peligro de la acción para el bien jurídico

Las teorías que se agrupan dentro de este criterio −entre las que se encuentran algunas de las modernas teorías objetivas− buscan establecer límites al ius puniendi, y se fundan en la potencialidad causal de la conducta para producir el resultado exterior prohibido; empero, dentro de las mismas es factible diferenciar entre las que parten de un enjuiciamiento ex post del peligro y las que parten de su enjuiciamiento ex ante. En sus aspectos generales, la primera postura enjuicia el hecho tentado desde su análisis causal al término de los actos ejecutivos realizados por el autor, determinando entonces su idoneidad o inidoneidad para producir el resultado querido en función del peligro en concreto; mientras que la segunda, en su más moderna acepción, propende al análisis de los actos ejecutivos recurriendo al baremo de un observador medio con los conocimientos especiales del autor, de tal manera que una tentativa inidónea que resultare peligrosa a la vista de aquel, podría ser punible, más allá de que luego se determine la inviabilidad real de la consumación delictiva.

A raíz del trabajo de Mittermaier y al interior de las tesis que parten de un enjuiciamiento ex post de la tentativa, surgió la diferenciación entre tentativa inidónea absoluta y relativa. Para el citado autor, la acción tentada no podía enjuiciarse solo con base en las circunstancias dadas en el hecho cometido, sino que debe requerirse una idoneidad en abstracto para su consumación, esto es, una potencialidad causal para lograr el resultado querido por el autor, implicando ello que la acción contenga todos los elementos que la ley exige en el tipo de delito del que se trate. Esta exigencia origina la distinción entre medios y objetos del delito. En este sentido, al suponer –para el citado autor– todo ilícito penal la amenaza o lesión de un derecho subjetivo representado en un objeto, si tal objeto no existe o es impropio para su lesión o puesta en peligro, no puede producirse una tentativa punible; empero y respecto del medio empleado, postula la impunidad de la tentativa siempre que el medio resulte absolutamente inidóneo para la consecución del resultado, mientras que en casos de inidoneidad relativa, en los cuales pese a la idoneidad de los medios estos resultan inidóneos en el caso concreto, debido a la insuficiencia o mal empleo de los mismos, se admite su punibilidad.

Esta tesis fue acogida por la doctrina de su tiempo, recibiendo aportaciones que la convirtieron en la doctrina dominante en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania (Schüler, 1914. p. 16), introduciéndose tiempo después la distinción entre objeto absoluta y relativamente inidóneo; distinción esta última que en la actualidad y con múltiples cambios y perspectivas sigue siendo empleada y defendida por gran parte de la doctrina española, no obstante su pronunciado abandono por la dogmática alemana.

Dentro de las múltiples críticas que se postularon contra esta teoría resalta la dificultad de distinguir entre objetos y medios absoluta y relativamente inidóneos; así, por ejemplo, disparar contra una víctima protegida por un chaleco antibalas puede ser considerado un caso de inidoneidad relativa de objeto (por la invulnerabilidad parcial del sujeto) como de inidoneidad relativa de medio (por la capacidad destructiva de las balas), mientras que si bien una escopeta inoperativa puede ser absolutamente inidónea para producir la muerte por un disparo, puede ser perfectamente idónea para producir la muerte mediante golpes.

En síntesis, el problema esencial al que se ha enfrentado esta tesis es que no aporta un criterio uniforme para determinar la medida concreta de su abstracción (Núñez Barbero, 1963, p. 9).

2.4. Criterio del quebrantamiento de la vigencia del ordenamiento jurídico y de la paz social

El fundamento del que parten las teorías que se agrupan bajo este criterio se origina en una concepción distinta de la función del Derecho Penal, la cual no estará constituida ya por la protección de bienes jurídicos, sino del ordenamiento jurídico como elemento organizador de la sociedad o de la paz social. El delito, desde esta perspectiva, es percibido como un elemento desorganizador, alterador de la paz social, como acción u omisión que quebranta la vigencia del Derecho en cuanto poder configurador de la estructura social y, desde esta perspectiva, la tentativa inidónea fundada en hechos relevantes, es perfectamente punible.

Dentro de este grupo puede ubicarse la teoría de la impresión y la formulación dogmática de Jakobs.

Las críticas contra estas teorías se asientan en que no proporcionan criterios válidos para, en nuestro medio, otorgar distintos grados de punición al delito consumado y al acto tentado idóneo e inidóneo.

2.5. Criterio del quebrantamiento del bien jurídico como ente ideal

Dentro de este grupo destacan los autores para quienes el acto tentado supone un ataque concreto al bien jurídico protegido; empero, recurren a una concepción ideal del mismo. Entre estos, Berz^[7] sostiene que el Derecho Penal solo está legitimado, dado su fin de protección de bienes jurídicos, para reaccionar con una pena frente a conductas que supongan un menoscabo (Beeinträchtigung) de los mismos, pero para que este concurra no es preciso el acaecimiento de una lesión o la creación de un peligro del objeto del bien jurídico, sino que ello se da ya cuando el autor actúa bajo la representación de que podrá dañar un objeto de bien jurídico, menoscabo que solo puede definirse como menosprecio de su pretensión de vigencia o lesión de la pretensión de respeto que de él parte.

Por su parte, Zaczyk (1989, pp. 119-120), desde la filosofía neokantiana, refiere que el concepto de bien jurídico posibilita concretar el concepto general del injusto y dotarlo hasta cierto punto de unos límites precisos. La autonomía del individuo es el fundamento de su ser y, como tal, solo puede concebirse en relación con la autonomía reconocida de otros seres racionales, relaciones que constituyen estados reconocidos, primero, por la sociedad y, luego, en forma legal por el Estado como bienes jurídicos (p. 165). Desde tal comprensión del bien jurídico, el injusto del delito consumado se concibe como la lesión a la libertad jurídicamente constituida del otro, que se produce al ampliar el autor su ámbito de libertad a costa de la libertad ajena, la cual ya no reconoce, quebrándose así la relación de igualdad; mientras que el injusto de la tentativa es concebido como el tránsito hacia la lesión de una de las partes constituyentes del bien jurídico.

En ese sentido, la voluntad se constituye en un elemento central de esta tesis; sin embargo, la manifestación de la misma debe tener significado para los demás, la acción debe poder ser referida a la libertad del otro, de forma que en ella sea reconocible ese tránsito desde una relación de igualdad hacia una de desigualdad (p. 236). Por tanto, en la tentativa, la auténtica cualidad de la acción antijurídica no se encuentra en su idoneidad (causal) para la lesión, sino en el quebrantamiento de la relación de reconocimiento que se manifiesta en forma de quebrantamiento de la confianza, aun cuando no se dé esa consumación instrumental de la acción (pp. 250-251).

Las teorías antes descritas, que pretenden fundamentar la punición de la tentativa inidónea, han sido objeto de escaso estudio por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional. Por tal motivo, resulta interesante lo expuesto por García Cavero (2012, p. 737), quien, acogiendo la diferenciación doctrinal empleada por cierto sector del Derecho comparado, entre tentativa absoluta y relativamente inidónea, conviene en considerar que la primera es impune de conformidad con el artículo 17 del Código Penal, en tanto que los supuestos de inidoneidad relativa pueden aún castigarse con base en el artículo 16.

Manifiesta García Cavero que una tentativa tendrá lugar cuando el autor yerra solamente sobre la relevancia delictiva de su concreta actuación, encontrándose fuera del ámbito de lo punible los casos en los que el hecho punible no hubiese podido materializarse de ninguna manera (delito imposible), y que solamente los casos de tentativa inidónea relativa pueden ser penalmente sancionados, pues si bien la actuación en el caso concreto no ha sido adecuada para realizar el delito, en otras circunstancias habría sido idónea (García Cavero, 2012, p. 739).

Las consideraciones vertidas por el citado autor se sostienen en la longeva y descrita distinción operada por la dogmática penal alemana y aún vigente en la doctrina española, la que debido a su flexibilidad para convertir acciones absolutamente inidóneas en relativamente inidóneas, y viceversa, ha sido objeto de serias críticas (Alcácer Guirao, 2013, pp. 110-118); empero, la objeción principal que podemos realizar aquí a su aplicación en el ámbito nacional, se contrae a los límites impuestos por el principio de legalidad y la prohibición de la interpretación extensiva de la norma penal. En lo que a esto atañe, si aceptamos que el artículo 16 del Código Penal prevé la sanción de la tentativa definiendo esta a partir de un “comienzo de ejecución sin consumación”, mientras que el artículo 17 establece su impunidad ante la consumación imposible por ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto de la acción, la sanción de la inidoneidad relativa se generaría a partir de un vacío de la ley, el cual es cubierto por la interpretación extensiva del artículo 16, y a contrario sensu del artículo 17; posibilidad prohibida en el plano punitivo.

Profundizando en esta crítica, debe indicarse que el artículo 16 del Código Penal, al establecer que la tentativa supone un “comienzo de ejecución”, resalta que el hecho tentado debe ser causalmente posible de consumación, dado que solo puede iniciarse la ejecución de algo ejecutable^[8], por tanto, excluye la punición de cualquier tipo de tentativa inidónea; asimismo, y si bien se afirma que dicha formulación legal no puede servir como criterio segregador de lo punible en relación con la idoneidad o inidoneidad de la conducta, y que en realidad no nos encontramos ante un argumento formal ni de carácter lógico, pues la imposibilidad de ejecución dependerá del enjuiciamiento del peligro con que se opere (Finger, 1911, pp. 293-294), debe recordarse que, en materia de interpretación, la norma penal se contrae a su contenido estricto, debiendo interpretarse esta en forma restringida y de forma favorable al procesado; restricción propia del Derecho Penal liberal.

3. Teoría distintivas entre actos preparatorios y actos de ejecución del delito

3.1. Teoría subjetiva

Para esta teoría lo fundamental es la consideración del autor sobre su plan criminal. De esta manera, serán actos ejecutivos aquellos que para el autor forman parte de la fase ejecutiva del mismo.

Lo que importa para determinar la cuestión de si el autor da comienzo a la realización del tipo, es cómo ha imaginado el sujeto agente y de qué manera quería comenzar la acción típica (Córdova Angulo, 2001. p. 23). Este criterio, debido a su vaguedad y, por ende, generador de inseguridad jurídica, se encuentra actualmente superado.

3.2. Teoría objetiva

Esta teoría busca el fundamento de la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos, de forma central, en criterios que orbitan alrededor de la norma penal o del bien jurídico protegido por esta, desplazando la voluntad del autor a un plano secundario. Dentro de esta formulación se han desarrollado tres tendencias:

a) Teoría objetivo-formal: para la cual los actos ejecutivos comienzan con el inicio de la realización de la acción descrita por el verbo rector de la norma penal; sin embargo, y pese a su pretensión de objetividad, resulta insuperable la acusación a su carácter tautológico, al remitir el comienzo de ejecución al inicio de realización típica.

b) Teoría objetivo-material: esta tendencia se presenta como complemento de la tesis objetivo-formal y pretende delimitar, en mejor manera, lo que se comprende como “comienzo de ejecución”.

Dentro de esta postura resalta la “concepción natural” de Frank^[9], para quien el inicio de ejecución comprende la realización de actos que desde una apreciación natural, formen necesariamente parte de la acción típica; es decir, que por comienzo de ejecución se entenderá la realización de actos que se hallan de tal forma unidos a la acción típica que según la concepción natural aparecen como parte suya. Contra esta tendencia se afirma la amplitud e indeterminación de lo que ha de entenderse por “concepción natural” como criterio delimitador y de necesaria conexión del acto con la realización típica.

Por otro lado, se cuenta con el criterio de la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este, el inicio de los actos de ejecución delictiva estará delimitado por la existencia de una directa e inmediata puesta en peligro de aquel, tendencia orientada con base en la función misma del Derecho Penal.

c) Teoría objetivo-individual o mixta

Según esta teoría, la delimitación estudiada debe practicarse considerando el plan del autor (tenor subjetivo) desde un prisma de valoración objetivo (peligro para el bien jurídico). De acuerdo a esta tesis, se procede, en primer lugar, a observar el plan del autor y, posteriormente, determinar si, de acuerdo con esa imagen, el comportamiento realizado se encuentra estrechamente ligado a la acción típica de manera que no haya eslabones intermedios esenciales para poner en actividad inmediata su realización (Córdova Angulo, 2001, p. 27).

Esta teoría es la predominante en la doctrina.

III. Aproximación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia a la tentativa

Empecemos reconociendo que es escaso el desarrollo doctrinal realizado por la Corte Suprema de Justicia en materia de tentativa, siendo casi nulas las referencias específicas a la tentativa inidónea.

En materia del acto tentado se cuenta con el pronunciamiento contenido en la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, que versa sobre el momento de la consumación en el delito de robo agravado, la que en su décimo fundamento jurídico refiere:

[L]a consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída −de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes−. Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída (…). Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa.

Este pronunciamiento es concordante con el mantenido en la Casación N° 14-2009-La Libertad, segundo párrafo, parte final del fundamento jurídico decimotercero, donde se precisa:

En virtud del principio de lesividad, previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código sustantivo, según el cual la imposición de la pena solo acontece ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, cuando la tentativa es inidónea –imposible consumación del delito, ya sea por ineficacia del medio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la acción– no es punible.

En similar sentido se halla la ejecutoria del 8 de abril de 1996, recaída en el Expediente N° 68-1995-Callao, de acuerdo con la cual: “para la configuración de la tentativa se requiere la puesta en peligro del bien jurídico, debiendo analizarse cuál ha sido este”.

De los citados extractos jurisprudenciales se advierte que la Corte Suprema asume la teoría objetiva clásica sobre el fundamento de punición de la tentativa en general y, por tanto, una concepción material sobre el peligro para el bien jurídico.

Importante resulta, por otro lado, la ejecutoria suprema contenida en el R. N. N° 3395-1999, la cual precisa que:

La tentativa, a diferencia de la consumación, importa de parte del agente una puesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así, se da cumplimiento a todos los requisitos del tipo, tanto objetivo como subjetivo, realizándolo imperfectamente, de modo que constituye una interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación [aquí se asume, claramente, la teoría individual-objetiva sobre el comienzo de los actos ejecutivos].

Ahora bien, como se ha mencionado previamente, en materia de tentativa inidónea es escaso lo que la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado en tono concreto; empero, con motivo de la casuística, la Ejecutoria Suprema N° 949-1996-Puno señala que: “Se ha llegado a afirmar que el acusado no pudo violar a la agraviada, debido a que no se le erectó el miembro viril, lo que configuraría la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible”; en tanto que con motivo de la Ejecutoria N° 5990-1997-La Libertad, se precisó: “Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con la finalidad del robo de dinero o barras de oro, bienes que no fueron encontrados por los agentes, tal ilícito constituye una tentativa inidónea por absoluta impropiedad del objeto del delito”. Asimismo, en la Ejecutoria emitida en el R. N. N° 2924-1999, se sostuvo:

Si bien los agentes actuaron con animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban activadas, lo cual impidió el retiro de dinero de sus cuentas y, en consecuencia, el perjuicio patrimonial; es así que al no haber bien posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea, por lo que el robo deviene en un delito imposible.

Nótese pues que la Corte Suprema, en consonancia con su concepción objetiva-clásica del acto tentado, renuncia a la normativización de conceptos tales como el de “peligro” y a su análisis ex ante, como propone la moderna teoría de la peligrosidad en el medio alemán. Tan es así que en la Ejecutoria N° 5990-1997-La Libertad y en el R. N. N° 2924-1999, pudo haber acogido, como fundamento de punición, el peligro que existía, desde la óptica de un observador medio cuidadoso con los conocimientos especiales del autor; sin embargo, el hecho de su omisión otorga luces claras de la postura expuesta.

A modo de respaldo de lo sostenido, nótese que, en el caso de la impunidad de la tentativa de violación sexual por disfunción eréctil, si bien no existe posibilidad de consumación, de acuerdo al plan del autor, este pudo emplear otros medios típicos, como, por ejemplo, otras partes de su propio cuerpo. Asimismo, los pretendidos coautores del delito de robo pudieron no encontrar las joyas de oro y plata previstas como botín, no obstante, no se eliminaba la posibilidad de concretar su plan sobre los demás bienes del inmueble, por lo que al renunciar la Corte Suprema a la evaluación de aquellas posibilidades típicas y peligrosas, ajenas al plan de actuación, se reafirma su adhesión al criterio objetivo-individual sobre el comienzo de la ejecución delictiva.

Podemos concluir esta aproximación jurisprudencial, por tanto, afirmando que la jurisprudencia suprema asume la concepción objetiva-clásica sobre la punición de la tentativa y una concepción material sobre el peligro para el bien jurídico, así como la tesis objetivo-individual o mixta sobre el comienzo de los actos ejecutivos del delito. Por lo demás, los pronunciamientos de esta categoría no han abordado discusiones más específicas como la división clásica entre tentativa inidónea absoluta o relativa.

IV. Fundamentos para la punición de la tentativa inidónea en el Perú

Hasta aquí se tiene que, a nivel jurisprudencial, se descarta la sanción de la tentativa inidónea de cualquier tipo, mientras que la producción dogmática nacional respecto de la punición de tal tipología es, por decir lo menos, ambigua. Y si bien existen diversas posturas teóricas que pretenden ampararla en el Derecho comparado, estas han sido elaboradas en un marco legislativo distinto, por lo que su aplicabilidad está sujeta a su adecuación al sistema penal peruano o a la variación de la legislación nacional; esta última solución, sin embargo, conllevaría efectos tales que importarían −si se asumen, por ejemplo, las tesis de corte subjetivo como la de la impresión o la de la desobediencia de la norma− la discrecionalidad de la graduación punitiva de la tentativa, el cambio de perspectiva sobre la función del Derecho Penal y del contenido de la categoría de la antijuricidad, entre otras variaciones radicales y de reducida admisión en el contexto actual de la dogmática penal nacional; situación que consideramos innecesaria.

Ante este estado de cosas, si bien admitimos que es factible la punición de cierto tipo de tentativa inidónea, creemos que no es necesario acoger la tesis que divide esta entre absoluta o relativamente inidónea, dada la sostenida imprecisión que supone delimitar los criterios de determinación sobre lo que ha de entenderse como objeto o medio absoluta o relativamente inidóneo; pues, como se ha referido con antelación, una escopeta averiada puede ser un medio absolutamente inidóneo para causar la muerte por un disparo, pero perfectamente idóneo para ser empleado como instrumento de contusión; la conducta del sujeto que pretende causar la muerte de su enemigo con un veneno caduco y ya inocuo, recientemente adquirido en una botica, podrá ser analizada como un supuesto de ineficacia absoluta o relativa del medio empleado, dependiendo del modo de enjuiciamiento por el que se opte. En suma, son variados los ejemplos de los que podemos servirnos para demostrar el carácter impreciso y abstracto de esta postura, además de su inconsistencia sistémica con la regulación nacional sobre el hecho punible, pues su fundamento se halla en la perturbación social generada por la conducta de pretensión delictiva.

En tal consideración, asumimos que es posible concretar una tesis de punición de la tentativa inidónea acoplable al fundamento de nuestra legislación, efectuándose, primero, una adecuación conceptual imprescindible de lo que debe comprenderse como “lesión del bien jurídico”. Segundo, considerando la presencia de determinados factores objetivos que legitimen la intervención penal, desde los principios de protección de bienes jurídicos y de mínima intervención. Y tercero, efectuando la modificación correspondiente del artículo 17 del Código Penal.

Inicialmente, en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, la teoría objetiva que informa a la punición de la tentativa en el Perú, y con lo argumentado, entre otros, por Berz (véase supra), respecto de que la lesión al bien jurídico protegido ocurre ya cuando el autor actúa bajo la representación de que podrá dañar un objeto de bien jurídico –menoscabo que solo puede definirse como menosprecio de su pretensión de vigencia o lesión de la pretensión de respeto que de él parte–, asumiremos el criterio idealizado del bien jurídico.

Para fundamentar esta asunción, es necesario recordar que los bienes jurídicos se constituyen a partir de consideraciones socio-valorativas sobre una realidad trascendente; por tanto, suponen construcciones conceptuales jurídico-sociales con sustrato real, basadas en la aceptación de estados de valor necesitados de garantía de permanencia^[10].

Asimismo, resulta pertinente para esta aceptación parcial, la tesis de Zaczyk (1989), para quien la tentativa constituye el tránsito de alguno de los elementos constitutivos del bien jurídico concretamente afectado, desde el reconocimiento hasta la lesión; por lo que, en todo caso, la relación de reconocimiento debe consistir en “poder ser lesionado”. Así, el disparo efectuado contra un muerto no es, por ello, una tentativa de homicidio, tampoco el disparo contra un tronco en la creencia de que es una persona. Por el contrario, la penetración en un bolsillo vacío, el disparo a la cama recién abandonada por la víctima y el disparo contra un tronco en la creencia de que se trata de X, a quien el autor acecha, deben fundamentar todas ellas tentativas punibles, al lesionarse una concreta relación de reconocimiento (pp. 250-251).

Limitando la postulación de Zaczyk (1989), creemos que acudir a la libertad individual y a la confianza como elementos cofundamentadores de las relaciones sociojurídicas (si bien lo son) e introducirlas como aspectos de relevancia absoluta en la teoría del bien jurídico, supone también la generación de un ámbito de especulación peligroso para la determinación de la conducta punible, siendo este extremo de necesaria limitación, a fin de evitar confusiones con la teoría de la voluntad objetivada o de la desobediencia de la norma.

Sobre el particular, la necesidad de objetivación de la conducta inidónea para la consumación debe ser superada a través del tipo penal concreto, dado que la desvaloración de la conducta está reflejada en la descripción típica, de allí que la aproximación formal del acto en la tentativa inidónea al verbo rector y de acuerdo al plan del autor, sea capaz de vulnerar el bien jurídico en un nivel de reconocimiento o pretensión de respeto a su intangibilidad.

En lo atinente, Roxin (2014) introduce al tratar de fundamentar la punición de la tentativa inidónea peligrosa, la consideración de que, en forma excepcional, se puede inferir en estos casos una infracción de la norma provocadora de una perturbación del Derecho, que se manifiesta en una acción próxima al tipo, generándose una especie de peligro sui géneris. Para nosotros, esa manifestación próxima al tipo de acuerdo al plan del autor sustenta ya el carácter disvalioso en la tentativa inidónea.

A partir de tales estimaciones presentaremos, entonces, al bien jurídico, como un estado valorado y trascendente para la organización social, conformado por específicas relaciones sociojurídicas con sustrato material, cuya afectación antijurídica puede transcurrir desde su lesión en un nivel de reconocimiento hasta su puesta en peligro o lesión efectiva, niveles que son idóneos para sustentar el requerido desvalor de acción y de resultado propio de todo hecho delictivo. Así, pues, en la tentativa inidónea punible, el desvalor de acción se encontrará conformado por actos objetivos disvaliosos de proximidad típica formal, realizadores de la voluntad del autor, suficientes para excluir del ámbito de lo punible a la tentativa irreal o supersticiosa; mientras que el desvalor de resultado se fundará en la lesión del bien jurídico en su nivel insuperable de reconocimiento, supuesto que, a su vez, fundamentará el mínimo de pena a imponerse. En ese entender, el nivel de reconocimiento debe ser entendido como el requerido respeto al estado de cosas que supone el bien jurídico.

Por su parte, en la tentativa idónea el desvalor de acción mantendrá su fundamento en la realización de los actos de inicio de ejecución delictiva, mientras que el desvalor de resultado se mantendrá, tal y como se requiere actualmente, sobre la creación del peligro de lesión del bien jurídico protegido, lo que justificará su mayor punición sobre la tentativa inidónea y su menor sanción en relación con el delito consumado.

Como es de verse, esta postulación logra mantener el criterio dogmático mayoritario sobre la necesidad del desvalor de acción y de resultado propios de la antijuricidad y el fundamento correspondiente para la graduación de la sanción penal en el ámbito de la culpabilidad, siempre sobre el eje del bien jurídico protegido.

Seguidamente, es menester describir los criterios fácticos que nos permitirán discriminar los actos tentados e inidóneos punibles, de aquellos que no merezcan sanción alguna. Para esto, partimos del reconocimiento de que el acto tentado inidóneo debe ser analizado a la luz de los principios de protección de bienes jurídicos y de mínima intervención del Derecho Penal, los cuales sirven de marco doctrinal para la determinación de lo punible, concretándose a nivel fáctico los siguientes requisitos.

1. La existencia del objeto de comisión delictiva

Si se admite la posibilidad de lesión del bien jurídico en su nivel de reconocimiento, es consecuencia necesaria admitir también que el objeto que lo concentra debe existir, puesto que no puede reconocerse ni protegerse lo inexistente. No obstante, y a efectos de considerar un marco válido de protección desde el principio de intervención mínima, es necesario recurrir a un juicio adecuado de evaluación del hecho, el cual debe desarrollarse a través de un curso de tiempo y medios razonables.

Así, no podría sancionarse al médico que pretende realizar una práctica abortiva ante la inexistencia material del embarazo, pues la ausencia material del feto invalida la conformación del bien jurídico y, por tanto, elimina todo criterio de punición. Sin embargo, podrá sancionarse al sujeto que introduce su mano en el bolsillo vacío de su víctima, quien en ese momento no cuenta con bien alguno, situación que no desconoce la posibilidad mediata de considerar una afectación a su concreta relación de dominio sobre objetos actuales que conforman su patrimonio.

2. La aproximación al tipo y el criterio del observador promedio

El tipo penal es el marco del juicio de desvalor de acción de la conducta tentada, por lo que solo resultará punible la tentativa inidónea en la que el autor realice actos serios y objetivos que, a simple vista, puedan resultar subsumibles, en forma parcial, en los tipos penales particulares.

El plan del autor debe concretarse en actos objetivos y adecuados, en su forma, al tipo penal. No debe desatenderse que los criterios de punición postulados evalúan el desvalor de acción y de resultado en forma distinta al reconocido para la tentativa idónea y el delito consumado.

Asimismo, y de manera específica para la evaluación de la aproximación al tipo, se deberán tener en cuenta al menos dos requisitos:

• La existencia de una aproximación fáctica y adecuada entre el acto realizado y el objeto del delito, o con el titular del bien jurídico protegido, requiriéndose en este último caso un juicio de configurabilidad mediata con el objeto concreto de protección. Ello por cuanto la afectación al bien jurídico en su nivel de reconocimiento puede ejecutarse tanto con el pretendido ataque al objeto del delito como sobre el titular del estado sociojurídico protegido.

• La seriedad del empleo de los instrumentos comisivos de acuerdo al plan del autor, que deberá apreciarse a través de un juicio de adecuación social.

Claro está, que al aceptarse dicho marco de análisis fusionado, carece de sentido hacer referencia al pronóstico ex ante de peligro, de acuerdo a un observador consciente, entre otras formulaciones, pues ante la lesión del bien jurídico a nivel de reconocimiento, las “condiciones objetivas de realización evaluadas ex ante” pasarían a considerarse como “condiciones objetivas de proximidad al tipo”. Por tanto, sería inoficioso discurrir en hipotéticas probabilidades de consumación anidadas en la mente de un hombre consciente cuando el bien jurídico per se ha sido lesionado con la realización de una conducta que denota, en el plano fáctico, su pretensión de satisfacer los supuestos objetivos del tipo penal; esto siempre que su consumación, resultando concretamente improbable, ostente entidad suficiente para considerarse objetivamente disvaliosa, de acuerdo a criterios meridianos y serios, validándose así su carácter antijurídico.

Nuestra postura se afirma, entonces, en los criterios dogmáticos ya expuestos para validar la determinación de los actos objetivos disvaliosos en la tentativa inidónea, así como en los fundamentos político-criminales y también dogmáticos sostenidos por los principios de protección de bienes jurídicos, mínima intervención del Derecho Penal y justicia material.

Por último, para lograr la finalidad concreta de la propuesta realizada, será únicamente necesaria la modificación del artículo 17 del Código Penal, el cual deberá contener solo una cláusula que establezca que los actos objetivos y disvaliosos con pretensión típica, serán sancionados con una pena por debajo de la prevista para las conductas comprendidas por el artículo 16 del mismo texto legal, o con penas menores. Con esta descripción, se descarta además la punición de la tentativa irreal o supersticiosa.

En conclusión, y desde la teoría misma del bien jurídico protegido, consideramos que la lesión y puesta en peligro serán suficientes para fundamentar la punición de los delitos de resultado y de peligro; empero, la fundamentación de la tentativa inidónea solo será posible en los delitos de resultado y se sustentará en la concreta lesión del reconocimiento del bien jurídico manifestado en actos objetivos y disvaliosos; admitiéndose con esta tesis la sanción de la tentativa en general y, sobre todo, la de conductas que, siendo absolutamente reprochables por su trascendencia fáctica, permanecen impunes en la actualidad en mérito a falencias de orden dogmático y legal.

V. Conclusiones

a) Nuestra legislación sobre la tentativa requiere de la posibilidad de consumación del hecho delictivo, y por tanto, la consecuente puesta en peligro del bien jurídico, amparándose en la teoría objetiva-clásica sobre su fundamento de punición.

b) El artículo 16 del Código Penal, al establecer que la tentativa supone un “comienzo de ejecución”, resalta que el hecho tentado debe ser causalmente posible de consumación, dado que solo puede iniciarse la ejecución de algo ejecutable, por tanto, excluye la punición de cualquier tipo de tentativa inidónea.

c) Nuestra jurisprudencia, a nivel de la Corte Suprema, asume la concepción objetiva clásica sobre la punición de la tentativa y la concepción material sobre el peligro para el bien jurídico, así como la tesis objetivo-individual o mixta sobre el comienzo de los actos ejecutivos del delito.

d) El bien jurídico es un estado valorado y trascendente para la organización social, conformado por específicas relaciones sociojurídicas con sustrato material, cuya afectación antijurídica puede darse con su lesión en un nivel de reconocimiento, su puesta en peligro o con un resultado lesivo; niveles sobre los que es factible sustentar el requerido desvalor de acción y de resultado propios de todo hecho punible

e) Como propuesta de lege ferenda, en la tentativa inidónea punible el desvalor de acción puede encontrarse conformado por actos objetivos disvaliosos de proximidad típica formal, realizadores de la voluntad del autor, suficientes para excluir del ámbito de lo punible a la tentativa irreal o supersticiosa, mientras que el desvalor de resultado puede fundarse en la lesión del bien jurídico, en su nivel insuperable de reconocimiento. El nivel de reconocimiento debe ser entendido como el requerido respeto al estado de cosas que supone el bien jurídico.

f) De aceptarse la propuesta de lege ferenda, en la tentativa idónea, el desvalor de acción mantendrá su fundamento en la realización de los actos de inicio de ejecución delictiva, mientras que el desvalor de resultado se mantendrá sobre la creación del peligro de lesión efectiva del bien jurídico protegido, lo que justificará su mayor punición sobre la tentativa inidónea y su menor sanción en relación con el delito consumado.

g) El acto tentado inidóneo deberá ser analizado a la luz de los principios de protección de bienes jurídicos y de mínima intervención del Derecho Penal, los cuales sirven de marco doctrinal para la determinación de lo punible.

h) El tipo penal es el marco del juicio del desvalor de acción de la conducta tentada, por lo que solo resultará punible la tentativa inidónea en la que el autor realice actos serios y objetivos que, a simple vista, resulten subsumibles de forma parcial en los tipos penales particulares.

i) En el plano de valoración fáctica del acto tentado inidóneo, debe verificarse la existencia del objeto de la comisión delictiva y la aproximación al tipo desde la óptica del observador promedio.

j) Para la evaluación de la aproximación típica se deberán tener en cuenta dos requisitos: la existencia de una aproximación fáctica y adecuada entre el acto realizado y el objeto del delito, o con el titular del bien jurídico protegido; y la seriedad del empleo de los instrumentos comisivos de acuerdo al plan del autor, que deberá apreciarse a través de un juicio de adecuación social.

Referencias

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Zaczyk, R. (1989). Das Unrecht der versuchten Tat. Berlín: Duncker & Humblot.

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* Fiscal adjunto provincial del Distrito Fiscal de Áncash. Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo). Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales y de doctorado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Dedico este artículo a la memoria de mi querido amigo Saúl Ancajima Mena.

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^[1] En esta línea se pueden citar los siguientes autores: Feuerbach, Carrara, Mittermaier, Rossi, von Hippel, Bettiol, Petrocelli, Sauer, Schönke-Schröeder, entre otros.

^[2] En esta línea se pueden citar los siguientes autores: von Buri, Welzel, Mayer, Baumann, Schmidhäuser, Garófalo, Fioretti, Ferri, Saleilles, entre otros.

^[3] En similar sentido se pronuncia García Cavero (2012), para quien la punición de la tentativa inidónea puede fundarse en la “perturbación social” que esta ocasiona (p. 739).

^[4] El artículo 22 del Código Penal alemán define a la tentativa de la siguiente manera: “Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación del hecho se dispone inmediatamente a la realización del tipo”; mientras que el artículo 23.3 establece que “Si el autor desconoce, por una falta de comprensión grave, que la tentativa según la clase del objeto o del recurso con los que debía cometer el hecho de ninguna manera podría conducir a la consumación, entonces el tribunal puede prescindir de pena o disminuir la pena conforme a su voluntad discrecional” (López Díaz, 1999, p. 10).

^[5] “Artículo 23

1. La tentativa de un crimen es siempre punible; la tentativa de un hecho solo es punible cuando la ley expresamente lo determina.

2. La tentativa puede castigarse más benignamente que el hecho consumado”.

^[6] Similares planteamientos se encuentran en Köstlin, Hälschner, von Bar, Lammasch y Klee (véase Alcácer Guirao, 2013, p. 72).

^[7] Citado por Alcácer Guirao, 2013, pp. 216-217.

^[8] Véase Mittermaier, Schüler, Quintero Olivares, Cobo del Rosal & Vives Antón, González Cussac, entre otros autores.

^[9] Citado por Creus (1992, p. 434).

^[10] Se asume la noción del bien jurídico como estado. Así, Hirschberg citado por Polaino Navarrete (2008, pp. 194-196).