RESUMEN

A propósito de la reciente modificación del delito de feminicidio (Ley N° 30819, del 13 de julio de 2018), el autor desarrolla diversos aspectos de dicha figura delictiva, con especial atención en su estructura típica y formas de realización. En ese sentido, precisa los contextos en los que debe producirse dicho delito, así como el alcance de sus agravantes específicas, poniendo de relieve el posible sesgo discriminatorio del legislador.

MARCO NORMATIVO

Convención de Belém do Pará: arts. 1, 4.a) y 8.b).

Constitución Política del Estado: arts. 2 incs. 1, 2 y 24.h), 4 y 5.

Código Penal: arts. 20.1, 21, 107, 108, 108-B, 109, 151, 153.2, 153-A y 323.

Código Civil: arts. 234, 284, 285, 287-289, 326, 348 y 402.3.

Ley N° 30364: arts. 1 y 4-6.

PALABRAS CLAVE: Feminicidio / Parricidio / Violencia contra la mujer / Violencia de género / Igualdad / Discriminación / Sobrecriminalización

Fecha de envío: 09/08/2018

Fecha de aprobación: 16/08/2018

I. Introducción: aspectos generales de la imputación

Como consecuencia de los mandatos contenidos en fundamentales instrumentos internacionales, como la Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (1979); y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Pará, el Estado peruano asumió la obligación de adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes que prohíban toda discriminación contra la mujer; y de prever, entre otros medios apropiados, normas penales que sancionen la violencia contra la mujer, entre cuyas manifestaciones se encuentra la producción de la muerte de la mujer, quien tiene derecho a que se respete su vida.

Es así que el 27 de diciembre de 2011, mediante Ley N° 29819, se modificó el artículo 107 del Código Penal, reformando la estructura de nuestro tradicional delito de parricidio, que se vio desdoblado en dos figuras delictivas (que subsistían una dentro de la otra): el parricidio propiamente dicho y el feminicidio (como modalidad que se desprendía de la figura originaria).

Conforme a la nueva redacción típica, el tipo de parricidio comprendía la conducta de quien, a sabiendas, mataba a su ascendiente; descendiente, natural o adoptivo (en cuyo caso el agente puede ser tanto hombre como mujer); o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga (caso en el cual se sitúa como sujeto activo solo a la mujer). Mientras que el feminicidio comprendía la conducta del varón, que, a sabiendas, mataba a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga.

En este devenir, y en un pronunciado afán “ultraproteccionista”, el legislador patrio, teniendo en consideración que “la violencia de género es un problema que afecta a un porcentaje alto de las mujeres en nuestro país” y afirmando que la propuesta modificatoria “se desarrolla en un marco de protección internacional de los derechos de la mujer, que obliga al Estado para prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, con el fin de garantizar la vida, seguridad y protección de las víctimas de violencia frente a actos estatales o de particulares”^[1], procedió a aprobar un proyecto de legislación modificatoria del feminicidio, expidiendo la Ley N° 30068 (del 18 de julio de 2013), que introduce una fundamental reforma al tipo de feminicidio ya existente, tipificándolo en el artículo 108-B del Código Penal^[2].

Como fundamento de la reforma, el legislador manifiesta en su exposición de motivos que le compete al Perú recoger los estándares internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres, cuyos derechos específicos se recogen y desarrollan principalmente en la “Convención contra toda forma de discriminación hacia la mujer” (en adelante, Cedaw) y la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (en adelante, Convención Belém do Pará). En concordancia con ello, indica el legislador que nuestro texto constitucional reconoce como derecho fundamental la vida, la integridad moral, psíquica y física, así como el libre desarrollo y bienestar (artículo 2); y además señala que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes (artículo 2.24.h) y menos perder la vida como producto de estas acciones. Estos derechos, como también el de igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivo de sexo, son pilares para la intervención de Estado en materia de violencia basada en el género (expresión de ello fue la Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Ley N° 28983).

No obstante la declaración de motivos que orientó al legislador a modificar el tipo de feminicidio, cargada fundamentalmente de buenas intenciones o, en su caso, de fundamentos simbólicos meramente político-efectistas, apreciamos, desde una perspectiva eminentemente técnico-jurídica, que la modificación legislativa introdujo circunstancias diferenciales y anómalas, ya que bifurcaba irrazonable y anti técnicamente el parricidio, que así se vio parcialmente despoblado y mutilado en su contenido típico. Por ejemplo, en cuanto a la relación conyugal y de convivencia, si el varón mata a quien es o ha sido su cónyuge o conviviente, se configura un feminicidio, pero si es la mujer la que mata a quien es o ha sido su conviviente, se configura un parricidio.

Posteriormente, mediante Ley N° 30323 (del 6 de mayo de 2015) se adiciona al feminicidio la pena acumulativa de inhabilitación correspondiente a la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, cuando el agente tenga hijos con la víctima. En igual sentido, se introdujo un nuevo texto al delito de feminicidio mediante Decreto Legislativo N° 1323 (del 6 de enero de 2017), en el marco de una proclamada “lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género”. Se aprecia en el contexto de la norma modificatoria, que las principales innovaciones mayormente incidían en el ámbito de las circunstancias agravantes y en la consolidación de la pena de inhabilitación, conforme al artículo 36.

La problemática de la imputación del delito de feminicidio también fue objeto de tratamiento de la Corte Suprema. Así, fue tema de debate en el X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, expidiéndose así el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 (del 17 de octubre de 2017), cuyo asunto fue “alcances típicos del delito de feminicidio”.

Recientemente, mediante Ley N° 30819, del 13 de julio de 2018, se introduce una nueva modificación al texto del tipo de feminicidio, conservándose en esencia su estructura, pero ampliándose los márgenes de la penalidad, precisándose los efectos de la inhabilitación e introduciendo una nueva modalidad agravante, referida a si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

II. Cuestionamiento de los fundamentos político-criminales

No cabe duda que el feminicidio, a decir de Polaino Navarrete, “es un delito de génesis coyuntural, nacido al calor de reivindicaciones sociales” (Jakobs & Polaino Navarrete 2006, p. 83). Por ello es que, en principio, el debate se centrará en la determinación de la pertinencia, de cara a los principios penales de mínima intervención y ultima ratio, de tipificar el feminicidio como un delito constitutivo o como circunstancia agravante del homicidio. Quienes abonan la tesis de la tipificación del feminicidio manifiestan que, en el tiempo actual, se hace necesario combatir la violencia sistemática contra las mujeres, que se evidencia como una realidad preocupante, tanto a nivel nacional como internacional, y que contemporáneamente se traduce en un evidente problema de derechos humanos. Por ello, se hace necesario enfrentar tal problemática con propuestas legislativas y políticas públicas para evitar la muerte injusta de más mujeres. En este contexto, es recomendable la orientación a la implementación de una forma de “protección penal reforzada”, teniendo como objeto de protección a la mujer desde una perspectiva fundamentalmente de género.

En este sentido, la Corte Suprema ha establecido que:

[L]a violencia contra la mujer constituye la expresión de toda violencia que se ejerce por el hombre contra esta por su condición de tal, y tiene su génesis en la discriminación intemporal, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Desde esta perspectiva, la violencia contra las mujeres no se reduce al ámbito familiar (como parte de la relación de subordinación), sino a una estructura social caracterizada por la discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre el hombre y la mujer. (Fundamento jurídico 1 del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

Así, en el referido Acuerdo Plenario, la Corte Suprema expresa los fundamentos políticos criminales que orientan la tipificación del feminicidio:

a. La estructura patriarcal de nuestra sociedad, construida históricamente, contribuye a establecer el ideal masculino como especie dominante, a sentar la concepción que existe una relación de subordinación e inferioridad de la mujer hacia el hombre. La asignación de estereotipos y roles prefijados, consolida el equívoco de la visión masculina e impide la libre autodeterminación de la mujer; en este contexto se ejercita la violencia, en sus diferentes manifestaciones (la muerte es la forma más extrema), y constituye una constante vulneración de sus derechos humanos.

b. La magnitud del fenómeno criminal de la violencia contra la mujer se ve reflejada en las alarmantes cifras estadísticas de feminicidio que se registran, por lo que los poderes públicos no pueden ser ajenos a esta realidad y, en ese sentido, existe la necesidad de la reacción penal inmediata ante la transgresión de derechos fundamentales como: la vida, la integridad física (bienes jurídicos básicos), la libertad, la dignidad, la igualdad, la seguridad y la no discriminación, proclamados en la Constitución.

c. De acuerdo al artículo 44 de la Constitución, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. Por tanto, la violencia contra la mujer no solo debe calificarse como un “maltrato físico”, sino como un ataque contra los derechos humanos de la mujer.

d. En ese sentido, es necesaria la reacción contra la violencia de género que afecta a la mujer (por el solo hecho de serlo) que existe como fenómeno social (que tiene su origen en una situación de discriminación, desigualdad y de relaciones de poder entre el hombre y la mujer), y una de las medidas necesarias es: su tipificación como delito como línea de acción para evitar su comisión (en torno a un paradigma de prevención general y especial). Esta acción de política criminal es legítima para proteger un tipo de violencia que afecta a las mujeres por su condición de tal (fundamentos jurídicos 8 al 11, Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

Por su parte, nuestra Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley N° 30364) reconoce la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género que se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres. De esta manera, se indica en el acotado texto normativo que:

Artículo 1.- Objeto de la ley

La presente ley tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. Para tal efecto, establece mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas así como reparación del daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.

Es en esta línea de pensamiento que el legislador introdujo la figura del feminicidio, pero no ha quedado clara su naturaleza jurídica y, por cierto, tampoco algunos de sus componentes típicos. Esta modalidad típica colisiona abiertamente con el tipo de parricidio, despoblando de hecho su contenido típico de manera anti técnica. El feminicidio “peruano” representa un evidente concurso con el parricidio que así sería “mutilado” en su objeto de protección y, en tal sentido, la imputación penal sufriría una seria distorsión en su esencia.

La distorsión típica alcanza también al homicidio calificado ya que el texto del artículo 108-B introducido, establece como feminicidio el hecho de matar a una mujer por su condición de tal, incluso “cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108”. De esta manera, se “desmiembra” típicamente al homicidio calificado creándose una condición que consideramos discriminatoria.

En relación con la convergencia que tiene el feminicidio con las otras formas de homicidio, la Corte Suprema se ha pronunciado en el siguiente sentido:

Del análisis realizado se puede afirmar que el legislador no ha logrado autonomizar el delito. El que se haya introducido un elemento subjetivo distinto del dolo, para diferenciarlo del parricidio no aporta nada a la especificidad que se desea obtener en su tipología. Por el contrario, planteará arduas dificultades procesales difíciles de superar, a los fiscales y a los jueces, quienes tendrán, según su rol, que inferir de una serie de indicios objetivos probados el motivo feminicida. Así las cosas, el feminicidio es un homicidio calificado, como el asesinato. En consecuencia, encontrándose en una relación de especialidad con otros tipos de homicidio, la conducta del agente puede reconducirse a un homicidio simple, asesinato, parricidio propiamente dicho o incluso un parricidio por emoción violenta. (Fundamento jurídico N° 85 del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

Por otro lado, es de advertirse que el tipo introduce también una flagrante circunstancia discriminadora, la que apreciamos lesiva a los principios constitucionales. Consideramos que, en cuanto al homicidio, no existe una situación de desigualdad entre varones y mujeres que justifique una “acción positiva diferenciadora”, entonces, para establecer una protección penal reforzada tan solo en consideración del género, resulta discriminatorio, ya que así se excluye de esta “doble protección penal” a otros sectores sociales igualmente importantes como el caso de los menores, los ancianos, los discapacitados, los que adolecen de enfermedad terminal, entre otros sujetos vulnerables. Y es que, en el ámbito de la protección de la justicia penal, no debe haber desequilibrio que afecte innecesariamente el principio de igualdad (que, a decir de nuestro Tribunal Constitucional, solo se justifica en casos de discriminación positiva), de manera que cualquier medida que tienda a favorecer a un grupo de sujetos en desmedro de otros supone una circunstancia de discriminación negativa y un perjuicio directo para los que queden fuera, además una medida irrazonable de castigar.

Al efecto, la Corte Suprema ha establecido que:

La vida humana se protege por igual en el sistema penal. No existen razones esenciales o sustentadas en la naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser más protegidas. Como sostiene Benavides Ortiz, los bienes jurídicos se distinguen por el mayor o menor interés que revisten para el Estado y no por la frecuencia estadística con que ocurre su vulneración (2017, p. 234). Por tanto, agregar otro interés jurídico de protección al que sustenta el feminicidio simple, como la dignidad de la mujer, o la estabilidad de la población femenina, no aporta mayores luces al esclarecimiento de lo que se quiere proteger. La dignidad es la condición implícita, incondicionada y permanente que tiene toda persona, por el hecho de serlo. El producirle la muerte, independientemente de que sea varón o mujer, es su negación. La estabilidad de la población femenina se relaciona con otro delito de lesa humanidad como el genocidio, pero no puede confundirse con un delito de organización y común como el feminicidio” (Fundamento jurídico N° 38, Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

No resulta una buena técnica legislativa introducir criterios criminalizadores o sobrecriminalizadores en razón directa a un grupo social por consideraciones de género, función, aptitudes o comportamientos, ya que ello es restrictivo, discriminatorio y atentatorio contra el principio de igualdad y, además, peligroso para la seguridad jurídica, pues, siguiendo esta senda, se debería crear Derecho Penal para los sectores sociales diferenciados. Bajo tal premisa, el legislador ha optado por tipificar sustantiva y diferencialmente los atentados contra la vida de las mujeres; entonces, para proteger otros grupos sociales se podría extender la previsión legal, por ejemplo, para sancionar más gravemente el homosexualicidio, el lesbianicidio, el niñicidio, el viejicidio, el meritricidio, entre otros.

Lo cierto es que el tipo de feminicidio se fundamenta en una tendencia político-criminal que procura obtener efectos simbólicos tras la instrumentalización del supuesto de hecho, una “función pedagógica” orientada a transmitir a la sociedad la prohibición de ejercer todo acto de violencia contra las mujeres, bajo la amenaza de una severa sanción penal.

Sin embargo, lo real es que el incremento de la pena o la criminalización inorgánica no puede cambiar los patrones culturales que generan la violencia de género, es decir, si lo que se pretende es eliminarla y procurar la reivindicación de la mujer, debería tomarse en consideración si la mejor fórmula es dotándola de una exacerbada protección penal, que la haga ver como un ser indefenso, protegido por el Estado paternalista, pasando a ocupar una posición pasiva y de víctima, que la perjudica en su imagen social.

Haber tipificado el feminicidio como un delito resulta vulneratorio de los principios básicos del Derecho Penal como el de culpabilidad y de mínima intervención; además, se ha olvidado que la pena es un mal y una solución imperfecta, que solo debe utilizarse cuando no haya más remedio, máxime si las previsiones legales existentes pueden proteger igualmente e, incluso, con más eficacia un determinado bien jurídico. Esto va de la mano con el principio de subsidiaridad y de ultima ratio que señala que solo debe recurrirse al Derecho Penal cuando hayan fallado todos los demás controles sociales. Además, debe tenerse en cuenta que el merecimiento y eficacia de la pena también es un principio rector de la política criminal, que prevé que si la pena no es útil a los fines preventivos, las restricciones a la libertad personal y a otros derechos fundamentales que cualquier pena comporta pierden toda justificación y racionalidad (ahí donde la pena resulte innecesaria, será injusta, nos dice Roxin 1997, p. 164).

En general, se asocia la vigencia del feminicidio a la necesidad de combatir la violencia de género, la que existe como fenómeno social, es decir, como un tipo específico de violencia vinculado de modo directo al sexo de la víctima (al hecho de ser mujer) y cuya explicación se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales y en pautas culturales muy asentadas, que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón hacia la mujer. Ahora bien, es cierto que en nuestro país, la violencia de género es un fenómeno latente que afecta principalmente a las mujeres dentro del ámbito doméstico o en relaciones de pareja, porque es entonces donde se intensifican los roles de género. Sin embargo, cabe preguntarse si esta realidad justifica un tratamiento diferenciado entre el homicidio de un hombre y el de una mujer o, si, por el contrario, se trata de una norma que se presenta discriminatoria.

Visto así el problema, podría decirse que aquí se aprecia una circunstancia discriminatoria, atentatoria contra el principio de igualdad, en cuanto se excluye a los hombres de la tutela penal reforzada y se les sanciona más severamente cuando agreden a una mujer sin otra razón que el dato objetivo de su pertenencia al género masculino.

La igualdad como derecho garantiza la no arbitrariedad de las normas y que el contenido de estas se aplique a todos sin distinción alguna. Así, es inaceptable cualquier trato diferenciado, salvo aquellos que exclusivamente tengan base positivo-objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente admisibles. Para ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se verifique:

a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación;

b) La acreditación de una finalidad específica; y,

c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.

En este sentido, el mandato de no discriminación tiene dos manifestaciones: (i) negativa, consistente en la prohibición tajante de todo acto o medida perjudicial para un miembro del colectivo discriminado que tenga como fundamento alguna de las características de identidad que distinguen al grupo y lo sitúen en una posición de subordinación social; y (ii) positiva, que se concreta en la legitimación de políticas o medidas específicas tendentes a remover los obstáculos que impiden el pleno ejercicio de derechos y libertades a los miembros de los colectivos minusvalorados.

Apreciado así el problema, el tipo de feminicidio solo podrá estar legitimado y ser entendido como una acción positiva de constatarse un prerrequisito indispensable: la situación desventajosa en que se encuentre la mujer per se. Pero ¿en realidad, existe esta situación desventajosa que amerite el tratamiento punitivo diferenciado, en desmedro del principio de mínima intervención penal o de ultima ratio?

Desde nuestro punto de vista, es innecesaria la introducción del feminicidio, que se representa incluso como una norma antitécnica y transgresora de fundamentales principios constitucionales y penales: principio de igualdad (involucra un efecto discriminatorio no justificado), principio de subsidiaridad y mínima intervención penal (ultima ratio), principio de merecimiento y eficacia de la pena, principio de culpabilidad, y principio de proporcionalidad.

Consideramos que no existe la indefensión de género aludida como fundamento de la creación del feminicidio, nuestro sistema punitivo era y es suficiente en su tipicidad, cubriendo adecuadamente la vida como objeto de protección jurídica, mediante la tipificación del homicidio en sus diversas manifestaciones atenuadas y agravadas: homicidio, parricidio y asesinato. Y, en todo caso, si la intención fuese la de reforzar el mensaje normativo prevencionista, se hubiera optado por introducir, como una forma de homicidio calificado específico, la circunstancia de violencia intrafamiliar, pero de manera genérica, tanto la que podría cometer un hombre contra una mujer y viceversa.

III. Feminicidio: aspectos generales

La Defensoría del Pueblo (2010) sostiene que la violencia contra la mujer surge como consecuencia de las relaciones desiguales de poder entre varones y mujeres, las cuales tienen como base un orden socialmente construido donde, jerárquicamente, los varones son colocados en una posición de superioridad con respecto a las mujeres (p. 33).

Desde que nacen, hombres y mujeres participan en procesos de socialización diferentes. De esta manera, al formar parte de un sistema socialmente construido sobre la base de desigualdades notorias de trato y educación, la violencia contra la mujer no se presenta como un hecho aislado, donde solo algunas mujeres son víctimas de violencia. La falta de un sistema de protección efectivo para las víctimas de violencia determina que muchas de ellas se vean obligadas a permanecer en este ambiente nocivo, donde su vida, su salud y su integridad se ven afectadas y su existencia se enfrenta a un peligro permanente. Así, está demostrado que la condición de mujer en nuestra sociedad es considerada como un factor que incrementa el riesgo de convertirla en víctima. Sobre la violencia contra la mujer, la Organización de las Naciones Unidas (2006) ha señalado que, en los casos más graves, la violencia culmina con la muerte. (p. 44).

En tal sentido, el inciso b) del artículo 8 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará) obliga a los Estados partes a adoptar medidas específicas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres para contrarrestar perjuicios y costumbres, y todo tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer, que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer.

En los últimos años es posible apreciar, tanto a nivel nacional como internacional, que se ha otorgado un mayor reconocimiento a los derechos de las mujeres^[3], lográndose un avance formal en esta materia; sin embargo, la prevalencia de ciertos prejuicios y estereotipos culturales sobre los roles de género representa un obstáculo.

En el caso nacional, como ya manifestamos, la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley N° 30364) reconoce la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género, que se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres. En tal sentido, la ley acotada establece como su objeto:

Artículo 1.

Prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad.

La violencia contra la mujer, cuya expresión más grave es el feminicidio, sigue siendo un tema prioritario en nuestro país, que afecta de manera negativa la vida de muchas peruanas, conforme a los datos aportados por el Ministerio de la Mujer y la Fiscalía de la Nación. Según revela un estudio realizado por la Defensoría del Pueblo en el año 2010, basado en la revisión de expedientes de los distritos judiciales de Ayacucho, Junín, Lima, Puno y San Martín, relacionados con este tipo de casos, los agresores tienden a responsabilizar a las víctimas y justificar su actuación argumentando una supuesta infidelidad, celos, la negativa al mantenimiento de relaciones sexuales o a continuar con la relación o simplemente por no servirle el almuerzo.

Al respecto, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 se indica:

La violencia feminicida es la forma más extrema de violencia contra la mujer. Se desarrolla en un contexto de violencia familiar, sexual o de discriminación de género (…). Es la manifestación más extrema de la violencia contra la mujer. De tal manera que “el hombre, a través de diferentes actos con contenido violento que, en su expresión final, más radical ocasiona la muerte de la mujer, trata de establecer su dominio y jerarquía sobre ella. Esta violencia que ejerce el hombre contra la mujer es producto de un sistema de relaciones de género que intenta incardinar e incorporar en la sociedad la idea ‘de que los hombres son superiores a las mujeres. (Fundamentos jurídicos 7 y 31).

IV. Conceptualización de la expresión feminicidio

El término “feminicidio” deriva de femicide, es homólogo a “homicidio de mujeres”. Desde la perspectiva castellana se ha preferido utilizar la expresión “feminicidio” para denominar la categoría de estudio, término dentro del cual se pueden abarcar las especificaciones de esta clase de crímenes contra las mujeres. Su antecedente directo se encuentra en la voz inglesa femicide, expresión desarrollada inicialmente en el área de los estudios de género y la sociología (Russell & Harmes, 2006, p. 12).

Diane Russell fue la primera feminista en utilizar el término feminicidio durante su intervención en el Tribunal Internacional sobre Crímenes en Bruselas (1976). Sin embargo, no fue hasta 1992 en que, con la publicación de “Femicide: The politics of women killing”, propuso, junto a Jill Radford, el concepto de femicidio como el referido al asesinato de las mujeres a manos de los hombres por el solo hecho de ser mujeres. Las autoras explican, además, cómo estos asesinatos se convierten en el último capítulo en una continuidad de violencia y terror contra las mujeres, presentes a lo largo de toda la historia, bajo diversas manifestaciones: violación sexual, tortura, trata, hostigamiento sexual, mutilación genital, esterilización forzada o maternidad forzada (Russell & Harmes 2006, p. 12-13).

En este sentido, la Defensoría del Pueblo (2010) afirma que existe coincidencia en la doctrina en el sentido de que la construcción de los términos “femicidio” o “feminicidio”, responde a la necesidad de diferenciar estos crímenes de los homicidios comunes (simples o agravados). Es decir, mientras se considera que el homicidio es un término neutral, el feminicidio o el femicidio logran evidenciar las características que subyacen a estos crímenes, donde las mujeres que, de alguna manera, cuestionan las relaciones de poder que las mantienen subordinadas a la dominación masculina, terminan siendo asesinadas (p. 38). No obstante ello, Marcela Lagarde (2008) sostiene que, en castellano, femicidio es una voz análoga a homicidio y solo significa homicidio de mujeres, por lo que prefería la voz feminicidio, para identificar así al conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones de mujeres, y para que estos fuesen identificados como crímenes de lesa humanidad (p. 217).

Sin embargo, hay autoras como Ana Carcedo (2007) que, aceptando la diferencia de conceptualización de ambas denominaciones, postula que es posible la complementariedad y la coexistencia de ambos términos, señalando que:

Cuando hablamos de femicidio y de feminicidio no estamos utilizando dos términos diferentes para hablar de lo mismo. No estamos hablando de lo mismo. Cuando hablamos de femicidio, estamos hablando del concepto más básico, la forma extrema de violencia contra las mujeres. O dicho de otra manera, cuando la violencia contra las mujeres mata. Cuando hablamos de feminicidio (…) se requiere que haya impunidad. (p. 10)

También la misma autora (2010) sostiene que:

Al ser la impunidad el principal elemento diferenciador entre las expresiones femicidio y feminicidio, es posible la coexistencia y complementariedad de ambas nociones, donde femicidio es el concepto más amplio, que alude a todo homicidio que constituya una forma extrema de violencia contra las mujeres, y el feminicidio se aplicaría únicamente a los casos en que además exista responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de garantizar los derechos de las mujeres (p. 481).

En América Latina, países como Costa Rica, Chile, Nicaragua, Argentina, Honduras y Ecuador han adoptado el concepto de “femicidio”, mientras que en México, Colombia, Panamá, República Dominicana y Perú se utiliza el término “feminicidio”. Por su parte, en El Salvador, Guatemala, Bolivia y Paraguay se utilizan ambos términos.

La denominación que ha recibido este delito en nuestro país es la de “feminicidio”, término que fue utilizado por el legislador al incorporarlo inicialmente en el contexto del artículo 107 del CP (“Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”); denominación que ha sido ratificada en las sumillas correspondientes a las posteriores modificaciones típicas. Ahora bien, como se indica en el Acuerdo Plenario N° 001- 2016/CJ-116:

Esta postura formal puede ser considerada como nominalista, en el sentido de que es una categoría que no es una entidad real, sino un sonido de voz. Sin embargo, por la significación trágica que implica la muerte de una persona, a manos de otra, esta no pudo haber sido la intención del legislador. Pero tampoco sería aceptable que el legislador haya optado conscientemente por una de las alternativas planteadas, en el contexto de la discusión académica y política, que enfrentaban el vocablo “femicidio” al de “feminicidio”, por su connotación ideológica distinta. Por lo demás, a la fecha de la incorporación del vocablo “feminicidio” al Código Penal, en el año 2011, tanto este término como el de “femicidio” no tenían reconocimiento oficial en la Real Academia de la Lengua. (Fundamento jurídico N° 29)

V. Presupuestos fácticos del feminicidio

En el feminicidio convergen una diversidad de aspectos que son fuente de tipificación en el Derecho comparado. Así, en general, se presenta asociado con violencia de género, violencia sexual, relaciones de poder o confianza, dominación y control, violencia intrafamiliar, discriminación, factores económicos, circunstancias pasionales, etc. Para Bendezú Barnuevo (2015):

Entre las causas del feminicidio se mencionan principalmente la inequidad de género, el sistema patriarcal y la misoginia. Diversos estudios indican que lo que generalmente mueve al varón a matar a la mujer son los celos, el temor de perder el valor y poder masculinos, el control sexual de la mujer y la vergüenza social. Se identifican también como condiciones que exacerban la violencia feminicida: la migración, la inseguridad ciudadana, el tejido social débil, la omisión, la negligencia o la colusión de autoridades que deben proteger, la escasa implementación de políticas públicas y la desconfianza ante las instituciones (p. 157).

Cabe precisar que el uso de la expresión “violencia de género” es tan reciente como el propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Conforme a lo preceptuado en el artículo 1 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Belém do Pará), se entiende como violencia de género “toda acción o conducta, basada en su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público o privado”.

En igual sentido, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Resolución N° 2005/41), ha definido como “violencia contra la mujer”:

Todo acto de violencia sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada, y que abarca, sin limitarse a estos actos, la violencia doméstica, los delitos cometidos por cuestiones de honor, los crímenes pasionales, la trata de mujeres y niñas, la prácticas tradicionales nocivas para la mujer y la niña, incluida la mutilación genital femenina, el matrimonio precoz y forzado, el infanticidio de niñas, los actos de violencia y los asesinatos relacionados con la dote, los ataques con ácido y la violencia relacionada con la explotación sexual comercial y con la explotación económica.

Como se advierte, la violencia de género surge en una relación de desigualdad entre el hombre y la mujer, que atenta contra los derechos humanos de las mujeres. El Consejo Centro Americano de Procuradores de Derechos Humanos (2006), en un trabajo sobre la situación y análisis del feminicidio en la Región de Centro América, haciendo referencia a Kislinger, señala que:

La violencia de género contra las mujeres se origina en las relaciones desiguales de poder entre mujeres y hombres, las cuales responden a un orden socialmente construido, que determina una jerarquía y un poder distintos para ambos sexos. Este orden subordina a las mujeres con respecto a los hombres, quienes ejercen poder sobre ellas de distintas maneras, utilizando la violencia como manifestación de ese poder. Además, esta violencia sirve como instrumento para perpetuar la desigualdad.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, de 20 de diciembre de 1993, reconoce que esta “constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”. Por su parte, la Resolución del Parlamento Europeo, sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres (del 16 de setiembre de 1997), vincula la violencia de género “al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en los ámbitos social, económico, religioso o político”

La Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer señala en su preámbulo, que:

La violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales (…) la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que la violencia trasciende a todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión (…) que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para el desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida.

VI. Tipología del feminicidio

En doctrina y legislación comparada es posible apreciar que en su evolución el feminicidio presenta una diversidad de formas que luego constituyen su tipología, que responde fundamentalmente a las relaciones entre el agresor y la víctima. De esta manera, de acuerdo a los estudios desarrollados por Radford & Rusell, citadas por la Defensoría del Pueblo (2010), se han propuesto los siguientes tipos de feminicidio:

a. Feminicidio íntimo: cuando la víctima tiene o tuvo una relación de pareja, de convivencia, familiar o afines a cualquiera de éstas con el agente.

b. Feminicidio no íntimo: caso en el que no media relación de pareja, de convivencia, familiar, o afín a estas, previa al homicidio (como el caso de matar por rechazos sexuales).

c. Feminicidio por conexión: cuando no media relación alguna con el agente, quien mata a su víctima por constituir un estorbo o porque le impide continuar con los abusos sobre su verdadera víctima. Ocurre contra mujeres que tienen una relación familiar o de amistad con la víctima abusada, que intentaron evitar los hechos de violencia o como una forma de venganza del agresor contra ellas. (p. 39)

La incidencia de cada una de las tipologías presentadas varía en cada país. En el Perú, según la Defensoría del Pueblo (2010), al parecer, el feminicidio íntimo es el más frecuente. A diario, los medios de comunicación informan sobre nuevos casos en que mujeres son cruelmente asesinadas por sus parejas, convivientes o esposos, o por hombres con quienes sostuvieron alguna relación. Estas noticias presentadas como “crímenes pasionales” son un reflejo de los estereotipos que colocan a las mujeres en una posición de subordinación y desvalorización con respecto a los varones (p. 40).

VII. El feminicidio en el Perú y en la legislación comparada

Según la Organización Panamericana de la Salud (2003), los datos de diferentes países indican que la violencia en la pareja es la causa de un número significativo de muertes por asesinato entre las mujeres. Los primeros datos registrados en el Perú dan cuenta de una característica muy representativa que se presenta en los homicidios de mujeres: en su mayoría son perpetrados por las parejas, exparejas o familiares cercanos. El Centro Flora Tristán señala que “más del 64 % de víctimas en el momento de la agresión mantenía una relación sentimental, afectiva o íntima con su agresor”.

Según los datos proporcionados por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público (2012), en el Perú hay más hombres que mujeres que mueren víctimas de homicidios, pero las mujeres son asesinadas por sus parejas o exparejas en una proporción mucho mayor que los hombres (34,8 % frente al 1,6 %).

Por su parte, la estadística del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual –en adelante, PNCVFS– revela también un porcentaje fluctuante entre 16 % y 27 % de feminicidios, cuya autoría no corresponde a parejas o exparejas, y que se judicializan como homicidios o asesinatos. Esta realidad, impulsó la creación de sendos registros oficiales de feminicidio en el Perú, los mismos que aunados a la Fiscalía de la Nación, Ministerio de la Mujer y la Defensoría del Pueblo, aportan datos que revelan una alta incidencia de crímenes contra mujeres en relación al género y a relaciones íntimas y no íntimas.

Esta situación y los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano, emanados fundamentalmente de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará–, entre otros, determinaron la necesidad de prever medidas de naturaleza pública que permitieran a las mujeres un ámbito de seguridad y justicia. A tal efecto, la opción político-criminal asumida por los legisladores fue la de proyectar una legislación penal represiva del feminicidio, postulándose varios proyectos de ley, que luego determinaron la incorporación del delito de feminicidio al catálogo punitivo nacional.

En el ámbito del Derecho comparado podemos anotar que ya existen países que han incluido en su sistemática punitiva la circunstancia feminicida, sea de manera directa o indirecta. El feminicidio ha sido legislado progresivamente en varios países latinoamericanos, en los que se asocia la violencia feminicida a la violencia de género, teniéndose como factores comunes las relaciones de poder, la discriminación y la desigualdad. Podemos apreciar así sistemas legislativos que refieren de manera genérica o indirecta la protección de la mujer ante la circunstancia feminicida y otros que tipifican específicamente al feminicidio como delito. Los países que han recogido el tipo penal de feminicidio en un sentido amplio, sin una redacción típica específica, son México, Guatemala, El Salvador y Nicaragua.

En México, se dio la Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, orientada a sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y garantizar su acceso a una vida libre de violencia que favorezca su desarrollo y bienestar, conforme a los principios de igualdad y no discriminación. Dicha legislación se refiere a la violencia feminicida como la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos, en los ámbitos públicos y privados, conformada por el conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres. En este país se tipifica el feminicidio en el artículo 325 de su Código Penal Federal.

En Guatemala, se emitió la Ley contra el feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer, cuyo objetivo declarado es:

Garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley, y de la ley, particularmente cuando por condición de género, en relaciones de poder o confianza, en el ámbito público o privado, quien agrede, cometa en contra de ellas prácticas discriminatorias, de violencia física, psicológica, económica o de menosprecio a sus derechos.

Esta legislación busca promover e implementar disposiciones orientadas a la erradicación de la violencia física, psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de coacción en contra de las mujeres, garantizándoles una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. El inciso f) del artículo 2 de la referida legislación, define al feminicidio como la muerte violenta de una mujer, ocasionada en el contexto de las relaciones desi­guales de poder entre hombres y mujeres, en ejercicio del poder de género en contra de las mujeres. El inciso g) señala que las relaciones de poder son manifestaciones de control o dominio que conducen a la sumisión de la mujer y a la discriminación en su contra.

En el artículo 6 de la acotada ley sanciona el delito de feminicidio, conminándolo con pena de prisión de veinticinco a cincuenta años:

Comete el delito de feminicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias:

a. Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima.

b. Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral.

c. Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima.

d. Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo.

e. En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales, o cometiendo actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación.

f. Por misoginia.

g. Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima.

h. Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo 132 del CP.

En El Salvador, en el año 2010 entró en vigencia la Ley Especial Integral para una vida libre de violencia para las mujeres, que declara específicamente que los tipos y modalidades de violencia contemplados en la Ley, “tienen como origen la relación desigual de poder o de confianza en la cual la mujer se encuentra en posición de desventaja respecto de los hombres”. En relación con el feminicidio esta legislación maneja dos términos, el de violencia feminicida y el de feminicidio como tipo penal. Además, reconoce el feminicidio agravado y el suicidio feminicida.

En Nicaragua, mediante la Ley Integral contra la violencia hacia las mujeres y de reforma al Código Penal se pretende garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, entendida esta en el sentido amplio de violencia ejercida contra la mujer por el solo hecho de serlo (motivo de género).

Por su parte, los países que han optado por reconocer específicamente al feminicidio como delito, tipificándolo en sus respectivas legislaciones son Costa Rica, Chile y Perú.

Costa Rica fue el primer país que incorporó este delito al que se denominó “femicidio”. A tal efecto, mediante una legislación especial introducida por Ley N° 8589 (30 de mayo de 2007), referida a la penalización de la violencia contra la mujer, se tipificó tal conducta con el siguiente texto: “Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no”.

En su marco general, dicha legislación tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra las mujeres, como práctica discriminatoria por razón de género, específicamente en una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.

En el 2010, Chile se unió a los países que incluyen el feminicidio (femicidio según su legislación) en su catálogo delictivo. Mediante Ley N° 20480, modificó el artículo 390 de su Código Penal, tipificando el delito de la siguiente manera:

El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, o cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito (…) es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

En España, si bien es cierto no se tipifica específicamente el feminicidio, es posible apreciar una orientación definida hacia la protección de la mujer. Así, mediante la expedición de la Ley 01/2004, sobre medidas de protección contra la violencia de género” se busca actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia; además de establecer medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas.

VIII. Determinación de la autonomía del feminicidio frente al parricidio

Es claro que el feminicidio es concebido como una forma homicida agravada, resultando ahora necesario establecer si con respecto al parricidio guarda una relación de dependencia o se constituye en una modalidad constitutiva independiente.

Teniendo en consideración la peculiar técnica legislativa inicialmente utilizada en la modificación del artículo 107 del Código Penal, la identificación típica del feminicidio solo se lograba mediante una técnica de “extracción” o “exclusión”, ya que no se le dio un contorno definido. Así, el mismo texto indicaba que “será reprimido el que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga”; para luego, a reglón seguido, introducir un cláusula de exclusión, al precisar que “si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio” (determinando también por exclusión, porque este delito solo lo comete un hombre sobre una mujer). En ese contexto nos preguntábamos: ¿a qué delito se refería inicialmente?; evidentemente al parricidio y, en tal circunstancia, la misma ley generaba y solucionaba un concurso aparente, pues el feminicidio se presentaba directamente subsidiario al parricidio.

La modificación legislativa realizada mediante Ley N° 30068, incorporó el artículo 108-B, donde se tipificó al feminicidio, dándole un tratamiento de una forma específica como modalidad derivada agravada del homicidio y diferente al parricidio, basando su fundamento sobrecriminalizador específicamente en una condición de género (“el que mata a una mujer por su condición de tal” (en igual sentido la versión feminicida introducida mediante Decreto Legislativo 1323). Actualmente, mediante Ley N° 30819, se introduce una nueva modificación al texto feminicida, la que conserva, en esencia, su estructura, pero amplía los márgenes de la penalidad; además, precisa los efectos de la inhabilitación e introduce una nueva modalidad agravante, referida a si el agente actuó en estado de ebriedad, en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

La actual complejidad que muestra el tipo de feminicidio, que, de acuerdo a la modificación se constituye básicamente en un tipo pluriofensivo, al involucrar otros bienes jurídicos (libertad personal: coacción, trata de personas; humanidad: discriminación; libertad sexual; cuerpo y salud: integridad corporal), lo sitúa con una característica básicamente subsidiaria. Por ejemplo, si a una persona se le da muerte en el contexto de la trata de personas, el feminicidio aparecerá en relación con el género de la víctima; si ella es mujer, entonces, será feminicidio, pero si es varón, la tipificación será la de trata de personas agravada (artículo 153-A) si la muerte deviene como resultado preterintencional.

En tal sentido, decimos que el feminicidio aparece típicamente como una modalidad agravada del homicidio diferenciada del parricidio que, adquiriendo carácter subsidiario, toca ciertos sectores constitutivos de otros tipos penales, por ejemplo, coacción o trata de personas (libertad personal), discriminación (humanidad), contra la libertad sexual, el cuerpo y la salud (integridad corporal); a los que discriminatoriamente les escinde ciertos ámbitos de su tipicidad, con base solamente en condiciones de género, que lo hacen “tomar vida” en cuanto la muerte se produzca solo sobre una mujer.

IX. El bien jurídico protegido

Por la orientación político-criminal que ha fundamentado su tipificación y por su ubicación legislativa es evidente que el bien jurídico que se protege mediante el feminicidio es la vida humana, específicamente, de la mujer por su condición de tal, con relación a circunstancias de violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder o autoridad, abuso de confianza o discriminación, que la norma refiere casuísticamente como “circunstancias feminicidas”. En tal sentido, la Constitución asegura el derecho a la vida de las personas (artículo 2.1) y en igual sentido se pronuncia la Convención de Belém do Pará, cuando expresa que “toda mujer tiene derecho a que se respete su vida” (artículo 4.a).

Sin embargo, como se señaló antes, la actual complejidad que muestra el tipo de feminicidio lo constituye en un tipo pluriofensivo, que involucra una relación directa con la protección de otros bienes jurídicos, como libertad personal, la humanidad, la libertad sexual o la integridad corporal.

En igual sentido, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema indica que:

Distinta es la configuración del bien jurídico en este delito, cuando se revisan las circunstancias agravantes que concurren en su comisión. En estos casos, se puede verificar que, por el modo de comisión, las conductas previas a la muerte o la condición misma de la víctima, concurren otros intereses jurídicos adicionales o independientes que deben considerarse. En el caso de que la víctima se haya encontrado gestando, se protege también la vida del feto que también es suprimida. En el caso que la víctima haya sido violada o mutilada previamente, se vulnera también la libertad (indemnidad) sexual y la integridad física, respectivamente. Si el sometimiento contextual a la conducta feminicida se realizó con fines de trata de seres humanos o cualquier forma de explotación, se protege también la libertad personal. Si la conducta feminicida se realiza a sabiendas de la presencia de los hijos de la víctima o de niños que estén al cuidado del feminicida, se protege la integridad sicológica de dichas personas. En resumen, en estos casos sí se puede sostener que el delito de feminicidio agravado es pluriofensivo. (Fundamento 39)

X. Fundamento de lo injusto sobrecriminalizado

En la comparación inicial que hacíamos, basados en la norma de parricidio-feminicidio introducida originariamente en el ar­tículo 107 del Código Penal, apreciábamos que el plus desvalorable que ha fundamentado siempre la sobrecriminalización del parricidio se refería a una condición ex ante, en la que el reproche se manifiesta en razón a la puesta en riesgo de los deberes emanados del parentesco y la unión de hecho, ya que el sujeto activos tiene una situación de garante de los deberes de mutua protección, afecto y cuidado que deben guiar aquellas relaciones, por lo que el reproche se ha de manifestar cuando dolosamente se infringen innecesariamente tales deberes, de ahí que lo que fundamenta el reproche tiene directa relación con el mayor desvalor de la acción.

Aparentemente, ese también habría sido el fundamento sobrecriminalizado del feminicidio en su versión original (donde se daba fundamental primacía al feminicidio íntimo), pero que ahora vemos enrumbado a otros contextos.

Efectivamente, el carácter complejo y pluriofensivo que hoy muestra el tipo de feminicidio permite apreciar una mayor extensión en cuanto a su fundamento agravante, el cual tiene directa relación con el atentado que se hace contra la vida de una mujer (sujeto específico), pero en relación con circunstancias de violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder o autoridad, abuso de confianza o discriminación, que la norma refiere casuísticamente (feminicidio íntimo, no íntimo y por conexión); condiciones que en adelante denominaremos como “circunstancias feminicidas”.

No obstante, el feminicidio, desde una óptica amplia, se presenta asociado con las siguientes circunstancias, que, en el contexto del Derecho comparado, son tomadas como fundamentos del mayor reproche penal: a) la violencia de género; b) la violencia sexual; c) relaciones de poder o confianza; d) dominación y control; e) violencia intrafamiliar; f) la discriminación; g) factores económicos; h) condiciones honoris causa; i) circunstancias pasionales (Castillo Aparicio, 2014, p. 51).

XI. El tipo objetivo del feminicidio

Conforme al nuevo texto introducido mediante la Ley N° 30819, el tipo de feminicidio ha quedado redactado de la siguiente manera:

Artículo 108-B. Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar.

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de treinta años cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor.

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad.

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana.

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

8. Si, en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier niña, niño o adolescente.

9. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.

1. Sujetos de la acción: autoría y participación

La redacción típica original del feminicidio, integrado en el artículo 107, permitía apreciar sin lugar a dudas, que el sujeto activo necesariamente tenía que ser un hombre. El texto establecía que: “Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

El texto actual, que solo hace referencia a: “(…) el que mata a una mujer por su condición de tal”, no precisa suficientemente si el agente solo será un hombre o puede comprender también a una mujer que mata a otra mujer por su condición de tal en una circunstancia feminicida (por ejemplo, una lesbiana que mata a una mujer a la que acosa sexualmente). Por lo tanto, habrá que hacer un esfuerzo de interpretación restrictiva y concluir, por los mismos fundamentos históricos y de Derecho comparado que informan la vigencia del delito de feminicidio, que el sujeto activo en este delito solo lo podrá ser el varón (sujeto cualificado) que mata a la mujer (no obstante ello, urge al respecto una aclaración normativa).

Al respecto, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema a establecido que:

En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la locución pronominal “El que”. De manera que una interpretación literal y aislada de este elemento del tipo objetivo, podría conducir a la conclusión errada que no interesaría si el agente que causa la muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte, Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad. (Fundamentos jurídicos 33 y 34)

En esta perspectiva, sí es de admisión la coautoría si son dos o más hombres los que matan a la mujer en la circunstancia feminicida.

En cuanto al sujeto pasivo, este está representado también por un sujeto cualificado o específico, ya que solo puede serlo la mujer, cuya vida ha de extinguirse por la conducta de un hombre en relación con alguna circunstancia feminicida descrita en la norma.

Respecto de ello, nos preguntamos cómo se resolvería la imputación cuando el agente da muerte, en alguna circunstancia feminicida, a una persona nacida varón, pero que posteriormente ha hecho su cambio judicial de sexo. Ello nos conduce al debate de identificar si el género se define por una condición biológica o también legal. A este respecto, también habrá que hacer un esfuerzo de interpretación restrictiva y concluir, por los mismos fundamentos históricos y de Derecho comparado aludidos, que el sujeto pasivo solo lo podrá ser quien nació mujer.

Así, nuevamente en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema ha establecido que:

La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado –vida humana– y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual. En el caso del sujeto pasivo puede ser una mujer adulta, menor de edad o adulta mayor. En el primer caso, la muerte de la víctima configura un feminicidio simple. En los últimos casos, dicha circunstancias, califican la conducta feminicida. (Fundamentos jurídicos 35 y 36)

2. Estructura típica del feminicidio

Se aprecia la construcción de un tipo cualificado (tipo especial propio), de naturaleza lesivo-material, que evidencia el reproche de un comportamiento regido por un dolo reforzado, en el que el sujeto activo manifiesta un animus necandi dirigido específicamente sobre una mujer (género), a quien da muerte en circunstancias de violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder o autoridad, abuso de confianza o discriminación, que la norma refiere casuísticamente, demostrándose con ello que:

El legislador consideró necesario ubicar el ataque a la vida de la mujer en un contexto situacional determinado. De esta manera ha estimado que la violencia desencadenante de la muerte de la víctima, no es un episodio, no es una eventualidad, sino el lamentable resultado de un conjunto de circunstancias precedentes, y parte de construcciones culturales que han alimentado el resultado fatal. (Fundamento jurídico N° 53, del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

Como forma homicida, el presupuesto fáctico es el hecho de la muerte y, en tal sentido, el verbo rector está representado por la expresión “matar a una mujer”, que puede producirse por acción o por comisión por omisión.

A diferencia de su forma originaria introducida en el artículo 107, en la que se establecía como condición sine qua non para la tipificación del feminicidio, que la víctima sea o haya sido la cónyuge o la conviviente del autor (que es una condición generalmente exigida en el Derecho comparado para el feminicidio), el texto actual no prevé esa exigencia, apostando sí por fundamentar el delito en el género de la víctima. En tal consideración, el tipo reclama como presupuestos materiales de la imputación los siguientes.

2.1. Extinción de la vida humana

Observamos que ello puede lograrse utilizando cualquier medio (delito de medios indeterminados). Pero en la eventualidad de que el agente utilice en la ejecución alguna de las modalidades o medios propios del asesinato, como el fuego, la explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; o mate por ferocidad, por lucro o por placer; o para facilitar u ocultar otro delito; o con gran crueldad o alevosía, etc.; el tipo se agrava, pero no deja de ser feminicidio (en este caso agravado), produciéndose un concurso de tipos con el asesinato, en el que, por principio de especialidad, prima la figura del feminicidio.

En ese sentido, la Corte Suprema indica:

Los medios que se pueden utilizar para matar son diversos. En los tipos penales de homicidio no se hace mención expresa a los medios para la perpetración del homicidio, salvo en el asesinato donde el uso de determinados medios, califica la conducta (fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas). Lo mismo ocurre en el feminicidio; cualquier medio idóneo para matar es relevante típicamente. Pueden usarse medios directos o inmediatos (puño, pies, cuchillo, arma de fuego), o indirectos o mediatos (veneno, pastillas). Del mismo modo se acepta que se puede matar con medios materiales o físicos, o por medios psicológicos. (Fundamento jurídico N° 42 del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

La muerte producida por medios psicológicos es de especial importancia en el delito de feminicidio. No es que este medio sea utilizado o invocado con frecuencia, en el ámbito judicial, sino porque en el contexto en el que se producen las conductas feminicidas, pueden hacer pensar que la muerte de la víctima sea un proceso acumulativo de tensiones, degradación psicológica, o estrés, o la conducta de hostigamiento, acoso, o coacción pueda desembocar en un ataque cardiaco o en un derrame cerebral. Será ciertamente una ardua cuestión probatoria el determinar que la presión psicológica produjo la muerte de la mujer. Dependerá de criterios objetivos como la idoneidad del medio psicológico empleado (coacción, acoso, hostigamiento), la vulnerabilidad general de la mujer (menor de edad o adulta mayor), la vulnerabilidad especial de esta (depresiva, hipertensa), la intensidad y frecuencia de la violencia psicológica. Los medios probatorios relevantes serán las pericias médicas, psicológicas y psiquiátricas, pero también los testimonios que den cuenta de la sistematicidad y características de la agresión. La evaluación que haga el juez debe realizarla en el contexto de los criterios de imputación objetiva. (Fundamento jurídico N° 43, del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

2.2. Violencia familiar

Elemento normativo introducido en el tipo, cuyo contenido conceptual lo encontramos referido a la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar” (Ley N° 30364, del 23 de noviembre de 2015), la cual centra su ámbito de aplicación a todo tipo de violencia contra las mujeres por su condición de tal y contra los integrantes del grupo familiar (artículo 4):

Con relación a esta circunstancia, el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 indica:

Este contexto es fundamental delimitarlo, porque es el escenario más recurrente en los casos de feminicidio. Para ello debe distinguirse dos niveles interrelacionados pero que pueden eventualmente operar independientemente: el de violencia contra las mujeres y el de violencia familiar en general. Para efectos típicos, el primero está comprendido dentro del segundo. Pero puede asumirse que un feminicidio se produzca, en un contexto de violencia sistemática contra los integrantes del grupo familiar, sin antecedentes relevantes o frecuentes de violencia directa precedente, contra la víctima del feminicidio. (Fundamento jurídico N° 54, del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

Conforme a lo dispuesto por la acotada norma, se introduce una clara diferencia entre los conceptos de “violencia contra las mujeres” y la “violencia contra los integrantes del grupo familiar” (artículos 5 y 6).

De esta manera, la “violencia contra las mujeres” es cualquier acción o conducta que les cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado. Así, entre otros supuestos, se entiende por violencia contra las mujeres, la que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual.

Por “violencia contra cualquier integrante del grupo familiar” se entiende cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. A tal efecto, se entiende como “miembros del grupo familiar” a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, padrastros, madrastas, ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente de que convivan o no al momento de producirse la violencia.

En este contexto, la norma aparece demasiado abierta por lo que una mejor técnica legislativa habría precisado el contenido típico de tal expresión; así nuestra legislación estaría acogiendo todo tipo de feminicidio (íntimo, no íntimo y por conexión). Tal sería el caso, por ejemplo, del conviviente que mata a su cuñada, que salió en defensa de su hermana ante el abuso físico o psicológico de este. No sabemos si la voluntad del legislador fue ampliar tan desmesuradamente el feminicidio. Por ejemplo, si el hijo, dentro del contexto de violencia familiar, mata a su madre, ¿el hecho se tipificará como feminicidio o como parricidio?

Al respecto, recordemos que el plus de desvalor que fundamenta la sobrecriminalización se refiere a la puesta en riesgo de los deberes emanados de las relaciones familiares (o de cercanía familiar), en virtud de las que el sujeto activo es colocado en una situación de garante de la mutua protección, afecto y cuidado que deben guiar aquellas relaciones.

Por otro lado, en el contexto de esta violencia intrafamiliar se reprocha también la muerte que se ocasiona a quien es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor.

En lo que respecta a la relación matrimonial, esta es una institución fundamental que nuestra Constitución consagra, protege y promueve en la sociedad (artículo 4). Su definición, regulación, formalidades de su celebración y causales de disolución se encuentran previstas en el Libro III de nuestro Código Civil, que norma acerca del “Derecho de Familia”, donde se define al matrimonio como la “unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código civil, a fin de hacer vida común” (artículo 234).

En tal sentido, se puede definir al matrimonio como “el acto jurídico complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del estado matrimonial entre un hombre y una mujer” (Aguilar Carbajal, 1975, p. 66). Como estado matrimonial, el matrimonio es una situación general y permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial género de vida (Bautista Toma y Herrero Pons, 2006, p. 65). Su unidad está expresada en la forma monogámica de su constitución (Palacio Pimentel, 1991, p. 659).

Desde la perspectiva de los alcances conceptuales, que como elemento normativo se insertan en el tipo, apreciamos que la expresión jurídica “cónyuge” alude a la institución matrimonial, que al efecto debe cumplir, y en todo caso haber cumplido con todos los requisitos legales que exige la ley civil para su validez formal y temporal (aunque adolezca de nulidad todavía no declarada judicialmente). Así, conforme a lo ya dicho, se constituye como feminicida quien mata a la que es o ha sido su cónyuge.

Entonces, si a quien se mata es la actual cónyuge, el plus de desvalor ha de referirse a una condición ex ante del agente, en la que el reproche se manifiesta en razón a la transgresión de los deberes emanados de ese tipo de parentesco (mutua protección, afecto y cuidado que deben guiar las relaciones conyugales).

Entonces, lo que incrementa el reproche tiene directa relación con el mayor desvalor de la acción, pero en tanto exista una verdadera relación conyugal (estado matrimonial), fundamento que no parece claro cuando la pareja haya disuelto de hecho su relación (como aquellos que llevan quince años separados y ya no tienen contacto ni físico ni afectivo). En todo caso, la ley no hace distinción de condición alguna, lo que a nuestro parecer podría traer el peligro de una responsabilidad objetiva, tan solo por el mero resultado.

Por el otro lado, si a quien se mata es al excónyuge, la situación se complica, ya que tampoco aparece con claridad el fundamento del injusto sobrecriminalizado; el requisito de la posibilidad que haya existido una relación conyugal nos coloca en el contexto de dos situaciones: cuando se produce el divorcio y cuando se declara la nulidad del matrimonio.

• Si se produce el divorcio (dentro del marco regular que norma nuestra ley civil), el estado civil que se genera es el de divorciado (y, por tanto, de excónyuge), que sí se ajustaría a la previsión del tipo. Pero subsiste la duda en cuanto al fundamento del reproche penal, máxime si, como lo señala el artículo 348 del Código Civil, el divorcio pone fin al vínculo del matrimonio, cesando de esta manera las obligaciones que surgieron de este, entre las cuales se encuentran las personales, como la alimentación (artículo 287 del Código Civil), la fidelidad y asistencia (artículo 288 del Código Civil), la de hacer vida en común (artículo 289 del Código Civil), entre otras. En este contexto, la previsión penal estaría extendiendo irrazonablemente los deberes conyugales. Al parecer el fundamento del injusto tendría relación solo con la condición de género y con una exigencia social de respeto por una condición que fue, sin señalar modalidad ni temporalidad alguna, lo que evidencia una sin razón y un peligro para la seguridad jurídica, introduciendo de hecho una responsabilidad meramente objetiva.

• Si se produce la declaración de nulidad absoluta del matrimonio que, conforme a nuestra jurisprudencia, “significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su inexistencia” (Cas. N° 1641-96-Lambayeque). Nos encontraremos en un supuesto en el que el matrimonio nunca existió y, por tanto, no se puede hablar de excónyuge. Si, por el otro lado, el matrimonio es disuelto por concurrir causales de anulabilidad, tampoco se puede hablar de excónyuge, en el sentido típico del delito, aunque civilmente es posible hablarse de la validez de ciertos efectos generados durante su vigencia (artículo 284 del Código Civil). Claro está que habría que tomarse en cuenta que la norma contenida en el artículo 285 del Código Civil indica: “El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe”. Nosotros consideramos que la norma citada, contiene una previsión aplicable a ciertos efectos jurídicos de naturaleza civil-patrimonial, pero que no pueden asimilarse a la expectativa de protección penal, para hablar de excónyuge, lo contrario sería admitir una analogía in malam partem.

En cuanto a la relación de convivencia, es posible apreciar que el legislador ha extendido la protección penal al vínculo generado por la unión de hecho (concubinato), denominado también matrimonio de hecho. Esta especial relación tuvo su consagración legislativa en nuestra Constitución de 1979 (artículo 9) y, actualmente, mantiene su vigencia en virtud de lo establecido por el artículo 5 de nuestra vigente Carta Política, que establece: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Al parecer la orientación político-criminal que fundamentó la creación del feminicidio, se mantiene en la misma línea de extender protección penal a este sector social tan sensible y que constituye la mayoría de las uniones familiares en nuestro país, pero apreciamos que el texto normativo hace referencia a si la víctima es o ha sido la “conviviente” del autor. Habrá que interpretar, entonces, que debe entenderse por “conviviente” desde la perspectiva normativa.

Tanto la Constitución (artículo 5), como el Código Civil (artículos 326 y 402, inciso 3), hacen referencia indistintamente a “hogar de hecho”, “unión de hecho” o “concubinato”. Por tanto, la expresión “conviviente” no se ajusta técnicamente a la previsión protectora de la norma penal. En todo caso, reconduciendo la interpretación, tenderemos que entender que el objeto de protección tendrá que ser la “unión de hecho” o el “concubinato” (más precisamente las relaciones personales que surgen de dicha comunidad de hecho).

Etimológicamente, el término concubinato deriva del latín concibinatus, del verbo infinitivo concubere que significa ‘dormir juntos o comunidad de lecho’; se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables. Siendo una institución ancestral y arraigada en nuestras costumbres, el concubinato no es patrimonio exclusivamente peruano, sino un fenómeno social que tiene vigencia ancestral, histórica y universal (se le conocía desde épocas bíblicas y lo encontramos incluso legislado en el Código de Hammurabi).

La existencia de la relación convivencial requiere, por expreso mandato constitucional, de la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho (circunstancia fáctica que origina, como derecho, el origen de una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable de acuerdo a la ley civil). En tal sentido, dicho enunciado comprendería solo al concubinato propio, excluyendo el impropio.

Pero, como bien lo aprecia Peralta Andía (1995), esta exclusión constitucional, sin embargo, no ha sido óbice para que los codificadores le reconozcan al concubinato impropio, a nivel de legislación civil, algunos efectos jurídicos (p. 93).

Así, nuestro Código civil define ambas clases de concubinato:

• Concubinato propio: el artículo 326 establece que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

• Concubinato impropio: conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 402, se entiende el simple hecho de hacer vida de casados sin estarlo (“para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales”).

En este sentido, la norma del feminicidio no es clara al establecer su objeto de protección; al parecer, se orienta, en general, a proteger todo tipo de relación convivencial o de hecho (concubinato impropio). Esta circunstancia introduce un nuevo elemento problemático e, incluso, contradictorio, que se aprecia al tratar de definir el fundamento del injusto, máxime, si, como en el caso anterior, se protege la condición de quien “es o fue la conviviente del agente”.

Consideramos que si el concubinato es actual, por sus propias características de unión familiar de hecho, el fundamento del reproche se asimila al expresado para el caso del matrimonio actual, cuyo plus desvalorable se refiere a una condición ex ante, en la que el reproche se manifiesta en razón a la infracción de los deberes emanados de tal situación. En efecto, mediante la norma, el conviviente es colocado en una situación de garante de los deberes de mutua protección, afecto y cuidado que deben guiar este tipo de relaciones familiares.

El problema interpretativo se presenta cuando el texto del feminicidio extiende la autoría al caso en el que la víctima haya sido la conviviente del autor, en este supuesto, y como ya lo expresamos para el caso de la excónyuge, al parecer el fundamento del injusto tendría relación solo con la condición de género y con una exigencia social de respeto por una condición anterior, sin señalar modalidad ni temporalidad alguna, ni tener en consideración que, conforme a lo establecido por el artículo 326 del Código Civil, la relación convivencial termina por mutuo acuerdo, por ausencia o por decisión unilateral de los concubinos.

En ese sentido, la comprensión del exconviviente evidencia una sin razón y un peligro para la seguridad jurídica, pues introduce una responsabilidad meramente objetiva. ¿Cómo sobrecriminalizar la conducta del que mata a su exconviviente cuando la separación fue voluntaria y sucedió ya hace mucho tiempo?

2.3. Coacción, hostigamiento, abuso de poder o autoridad

En su versión actual, el tipo de feminicidio abarca también la muerte que se produce a una mujer, por su condición de tal, como consecuencia de coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

Estas circunstancias revelan, como fundamento del injusto sobrecriminalizado, condiciones de mayor reproche relativas a posiciones de abuso que incrementan injustificadamente el riesgo al que se somete a la mujer, al quererle imponer, mediante actos violentos o coercitivos o mediante situaciones de temor reverencial o imposiciones relacionadas con el abuso del poder, autoridad o de confianza, condicionamientos de conducta no deseados de cualquier índole, incluso sexuales. Así, por ejemplo, matar a la mujer por no querer cocinar, por no aceptar tratativas sexuales aberrantes estando ella bajo el cuidado y protección del agente, etc.

Desde la perspectiva normativa, la coacción implica la utilización de amenaza o violencia, para obligar a una mujer a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que no prohíbe (artículo 151 del Código Penal). Pero en este supuesto, para diferenciarlo de la modalidad de “violencia familiar”, habrá que considerar una interpretación más restrictiva. En ese sentido, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema ha mencionado:

En realidad, así como funciona el tipo penal de coacción, como la caja de pandora a la que se debe recurrir para proteger la libertad jurídica de las personas, en casos ciertamente calificados por el medio empleado –violencia o amenaza–, en el contexto que precedió al feminicidio debe usarse para comprender todos aquellos casos en donde no caigan en la definición de violencia contra la mujer. Téngase en cuenta que bajo el concepto de violencia legalmente definida en la Ley N° 30364, no se hace mención expresa a la amenaza, con entidad propia en el ámbito penal. Bajo este contexto puede comprenderse actos pequeños pero sistemáticos de agresión a la mujer para obligarla (distribución injusta de quehaceres domésticos) o impedirle hacer (estudiar o trabajar) algo no prohibido ni impedido por la ley. (Fundamento jurídico 59)

El hostigamiento o acoso sexual, también denominado chantaje sexual, consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada o rechazada realizada por una o más personas, en el contexto de las relaciones interpersonales, laborales, educacionales o institucionales, con evidente abuso de posiciones de autoridad o jerarquía o de cualquier otra situación ventajosa, que denigran la dignidad y los derechos fundamentales, en este caso, de la mujer.

Por su parte, el feminicidio también puede realizarse en el contexto del “prevalimiento”, en cuyo caso el agente realiza el acto homicida en relación con actos de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad con respecto a la víctima. Al efecto, la Corte Suprema, a través del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, ha establecido que:

Las formas de prevalerse de una posición determinada pueden ser distinta índole: familiar, laboral –privada o pública– militar, policial, penitenciaria. Tres son las consideraciones a tener en cuenta para su configuración: a) la posición regular del agente, en la familia, en la empresa, en la institución del Estado, en la Policía o en las Fuerzas Armadas, en la institución educativa o de salud, en el establecimiento penitenciario; b) la relación de autoridad que surge de esa posición funcional (estado de subordinación, obediencia, sujeción); c) el abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar, maltratar a la mujer. (Fundamento jurídico 64)

2.4. Discriminación

Se constituye también como feminicidio, la muerte que se produce a una mujer por su condición de tal cuando el hecho se produce en el marco de cualquier forma de discriminación contra ella, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

En general, la discriminación se define como el acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la igualdad de oportunidades y la dignidad de las personas, y se utiliza para referirse a la violación de la igualdad de derechos de las personas por cuestión social, racial, religiosa, orientación sexual, por razón de género o sexo. La discriminación es el trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico que tiene por objeto o por resultado la anulación o menoscabo en el ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas.

Los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de un grupo sean tratados como seres no solo diferentes, sino inferiores. En tal sentido, tales actos vulneran la esencia misma del ser humano –su dignidad– hasta el punto de negar a ciertos individuos o colectivos su condición misma de personas, limitando el ejercicio de sus derechos. Mediante los actos de discriminación se descalifica a una persona o grupo de personas por sus características innatas o por la posición asumida voluntariamente en la sociedad como manifestación de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, concordando con las definiciones contenidas en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entiende por discriminación:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

El derecho a la igualdad y a la no discriminación ha sido consagrado en nuestra Constitución, estableciéndose en el inciso 2 del artículo 2 la prohibición de toda forma de discriminación por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica. Asimismo, prevé una fórmula abierta: “cualquier otra índole” de modo que se entienda que los motivos señalados no son los únicos proscritos por el ordenamiento jurídico.

Desde la perspectiva normativo-penal, la discriminación se representa por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona (artículo 323 del Código Penal). Esta circunstancia le imprime al tipo de feminicidio característica de tipo de tendencia interna trascendente.

Finalmente, el texto punitivo indica que el acto homicida se constituye como feminicidio cuando el hecho se produce en el marco de cualquier forma de discriminación contra la mujer, “independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente”. En este sentido, el tipo hace alusión a una condición genérica, tipificando como feminicidio la muerte de una mujer en el contexto de cualquier acto discriminatorio, sea que se produzca por un extraño o sea que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

XII. El tipo subjetivo del feminicidio

El feminicidio se representa como un tipo eminentemente doloso que, a modo de “dolo reforzado”, exige como elemento subjetivo del tipo legal, que el agente dé muerte “a sabiendas” a una mujer por su condición de tal y en relación con circunstancias de violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder o autoridad, abuso de confianza o discriminación.

En tal sentido, para la constitución del feminicidio, no basta que el agente haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además dé muerte a una mujer “por su condición de tal”, exigencia de tipo subjetivo que califica al feminicidio como un tipo de tendencia interna trascendente. Esta determinación subjetiva involucra, por parte del agente, ámbitos de misoginia, minusvaloración, desprecio, discriminación hacia la mujer. Al respecto, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 señala:

Ahora bien, el agente no mata a la mujer sabiendo no solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble exigencia –conocimiento y móvil– complica más la actividad probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar. Joseph Du Puit piensa que esta fórmula es superflua, redundante, y que pudo bien suprimirse. En realidad, no le falta razón al jurista suizo, este elemento subjetivo, en lugar de aportar a la especificidad del delito de feminicidio, más bien lo complejiza, y por lo demás, como veremos no lo independiza del homicidio. (Fundamento jurídico 50)

El delito abarca tanto al dolo directo como al dolo eventual (siempre y cuando concurra la especial circunstancia de que el agente continúe su accionar, tomando conciencia de la posibilidad del resultado letal que se cierne sobre su víctima mujer, no obstante lo cual continúa actuando, conformándose con el resultado en el marco de las condiciones feminicidas señaladas por la ley).

XIII. Consumación y tentativa

El feminicidio, siendo un tipo lesivo de resultado material, se consuma con la muerte de la mujer en las circunstancias o contextos ya anotados (violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder o autoridad, abuso de confianza o discriminación). Sobre el particular, el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 anota:

El nexo causal es un elemento indispensable en los delitos de resultado, como el feminicidio. La imputación objetiva se construye además sobre la base de la causalidad. En este sentido, en el feminicidio, como en cualquier otra conducta homicida debe establecerse que hay una vinculación entre la conducta del sujeto activo –hombre– y la muerte de la mujer. Los jueces deberán establecer conforme a las máximas de la experiencia y los conocimientos que aporta la ciencia, en el estado en el que se encuentre, los que determinarán si la muerte de la mujer es una consecuencia de la conducta del sujeto activo. No se trata de atribuir calidad de causa a cualquier condición presente en el resultado. Solo de considerar la que sea especialmente relevante para tener la condición de causa. (Fundamento jurídico 44)

La acción, que se manifiesta eminentemente dolosa, puede ser de comisión, como de comisión por omisión (v. gr., el marido que deja morir de hambre a su mujer). Siendo un tipo de resultado material, la tentativa es perfectamente posible en todas sus modalidades.

XIV. Feminicidio agravado

Conforme al texto modificado, el tipo de feminicidio se agrava cuando concurra cualquiera de las modalidades que la norma señala de forma expresa y que revelan especiales circunstancias que incrementan injustificadamente el riesgo al que se somete la vida de la mujer.

1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor

Circunstancia que atañe a condicionamientos de mayor indefensión y riesgo con respecto a la mujer que todavía no ha cumplido los dieciocho años o tiene edad avanzada. El concepto de adulto mayor presenta un uso relativamente reciente, aparece como alternativa a los clásicos “persona de la tercera edad” o “anciano”. Un adulto mayor, en este caso, es aquella mujer mayor de sesenta años (ar­tículo 2 de la Ley N° 30490, Ley de la Persona Adulta Mayor), que se encuentra en la última etapa de la vida. Precisamente, es durante esta fase que el cuerpo y las facultades cognitivas de la persona se van deteriorando. Se trata de una modalidad agravante directamente relacionada con la calidad de la víctima, que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, que determina un estado peligroso de indefensión que el agente aprovecha, generándose así un riesgo mayormente reprochable.

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación

Esta condición involucra un mayor desvalor de la acción en relación con el riesgo que se cierne no solamente con respecto a la mujer, sino también con respecto a la vida del no nato. Consideramos que esta circunstancia debe ser conocida o presumida por el agente, ya que no es posible una sanción por el mero resultado objetivo (artículo VII del Código Penal). En tal sentido, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, ha establecido que:

La razón de la agravación radica en la supresión de una vida no dependiente, además de la vida de la mujer. En este caso el feminicidio es pluriofensivo. Ciertamente, el agente debe conocer el estado en el que se encontraba la víctima, pues forma parte del dolo. (Fundamento jurídico 67)

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente

Esta condición revela un mayor reproche de la conducta en relación con la posición de garante asumida por el agente. Para la Corte Suprema:

Esta circunstancia agravatoria se justifica por el abuso de la posición de confianza o de la responsabilidad conferida al agente. Son diversas las fuentes que lo configuran. Puede tratarse de una relación familiar (patria potestad, tutela o curatela); de una relación contractual (cuidado sanitario, educativo); de vigilancia (penitenciaria, o tutelar, en el caso de niñas o adolescentes sujetas a medidas socioeducativas). La cuestión es si puede comprenderse dentro de la agravante, a la víctima que se encontraba en la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas. La respuesta es afirmativa, pues el superior jerárquico tiene una responsabilidad con relación a sus subordinados. (Fundamento jurídico 68, Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación

Se aprecia aquí un mayor disvalor del comportamiento en relación con un acto precedente que, en concordancia con la nueva versión del delito de feminicidio, puede abarcar, incluso, el comportamiento dirigido a ocultar el delito. Se trata de una circunstancia concursal que, en general sería un concurso real heterogéneo.

El agente demuestra su proterva actitud de desprecio hacia su víctima violándola previamente al acto de darle muerte. En este caso se vulnera la vida y la libertad sexual de la mujer, por lo que debe ser sancionado con mayor severidad. El contexto temporal es inmediato, Para que se configure la circunstancia agravante no debe mediar un periodo de tiempo prolongado entre la violación sexual y el feminicidio. (Fundamento jurídico 69, Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad

La condición de discapacidad de la víctima determina, sin lugar a dudas, la mayor carga de reproche. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad:

La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.

Esta circunstancia debe ser conocida o presumida por el agente, ya que está proscrita la responsabilidad penal por el mero resultado objetivo (artículo VII del Código Penal). Conforme a lo precisado por la Corte Suprema, “en realidad, se trata de una modalidad de homicidio con alevosía. Para que opere la circunstancia agravante, el feminicida debe conocer igualmente la condición de la víctima” (fundamento jurídico 70 del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana

Esta agravante se configura, incluso, aunque la muerte de la mujer se realice para ocultar los delitos de trata de personas o cualquier tipo de explotación. “En este caso, el feminicidio es el acto culminante de un proceso previo de sojuzgamiento extremo de la víctima” (Fundamento jurídico 71, Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

La cuestión que debe determinarse es si la modalidad agravante agregada constituye una circunstancia agravante diferente a la trata o ya está incluida en el concepto general. La finalidad de la trata de personas es realizar actos de explotación de la víctima. Para precisar dicha finalidad, en el inciso 2 del artículo 153 del Código Penal se dice que:

Los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas, adolescentes, la prostitución, y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación.

En realidad, la circunstancia adicionada tiene sentido si se asume que el feminicida puede realizar individualmente cualquiera de los actos de explotación enunciados. No es forzado pensado que el feminicida haya sometido a la víctima, antes de darle muerte, a la prostitución, servidumbre o mendicidad. Precisamente, con esta conducta de sometimiento a la víctima, el feminicida evidencia su desprecio hacia ella, la instrumentaliza como un objeto de explotación. Es posible que cuando considere que ya no le sirve le dé muerte, de manera que no considere a la mujer como persona, con dignidad y derechos iguales a los del hombre. Ergo, esta modalidad agravada del feminicidio lo convierte en delito pluriofensivo, pues vulnera otros bienes jurídicos como la integridad física, la libertad personal y la libertad sexual (fundamentos jurídicos 72 y 73, Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116).

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas para el asesinato

Sobre esta circunstancia ya nos pronunciamos; revela un resquebrajamiento innecesario del tipo penal de asesinato, introduciendo factores discriminatorios de cara a la imputación penal. Sin embargo, dice la Corte Suprema:

El afán del reformador por agravar el feminicidio, relacionándolo con el asesinato no siempre llega a buen puerto. La concurrencia del móvil del feminicidio (muerte de la mujer por su condición de tal) no es compatible con la ferocidad, la codicia, el lucro o el placer. O al feminicida se le castiga por haber dado muerte a la mujer por el solo hecho de ser mujer, o se le castiga por asesinato porque tuvo un móvil fútil, pueril, ambicioso o meramente hedonista. Es insostenible que puedan coexistir ambas circunstancias agravantes –móvil feminicida y móvil asesino–. La cuestión planteada es relevante pues toda circunstancia agravante se construye sobre la base del tipo base, no es independiente. En este caso, una vez que los jueces hayan determinado que el hombre dio muerte a la mujer por su condición de tal, luego no podrían decir que su conducta es más grave porque le produjo la muerte por codicia, por ferocidad o por el solo gusto de quitarle la vida. Los fiscales en este caso podrían considerar formular acusaciones alternativas. (Fundamentos jurídicos. 76 y 77 del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

8. Si en el momento de cometerse el delito, estuviere presente cualquier niño, niña o adolescente

Esta circunstancia revela mayor gravedad porque incrementa el riesgo de daño a la integridad psíquica de los niños o adolescentes, generándoles la posibilidad de un trauma de por vida. Existe también, en este supuesto, la posibilidad de la transgresión de la posición de garante que podría asumir el agente con respecto a dichos menores. Conforme lo precisa la Corte Suprema:

Para su configuración no se requiere que el feminicidio se cometa en presencia o a la vista de los hijos o niños bajo su cuidado. Solo que se realice a sabiendas que se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre. Este sería el caso que el feminicida cometa el delito en una habitación a la que no pueden acceder los hijos o niños, pero que sufren el dolor psicológico que se le está dando muerte a su madre. (Fundamento jurídico 74 del Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116)

9. Estado de ebriedad/drogadicción

La agravante se constituye cuando el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. Según Urruela Mora (2004):

Dentro del presente apartado quedarían englobados los trastornos mentales exógenos causados por el consumo de todo tipo de sustancias: en este sentido, se incluye aquí entre otros, el alcohol, los opiáceos, el cannabis, los sedantes o hipnóticos, la cocaína, los estimulantes, los alucinógenos, las anfetaminas, la fenciclidina, los inhalantes, etc. Dichas sustancias pueden tener consecuencias muy perjudiciales sobre la psique humana, provocando (normalmente como consecuencia del consumo continuado), alteraciones psíquicas de diversa índole (delirium, trastornos sexuales, trastornos psicóticos en general, síndromes amnésicos, etc.) (p. 248).

Se trata, a decir de Villa Stein (2014), de trastornos mentales pasajeros, siendo “una subvariedad de la grave alteración de la conciencia, y se distingue de la anomalía psíquica por su durabilidad” (p. 480). Agrega el citado autor:

De la grave alteración de la conciencia propiamente dicha, se distinguen básicamente por su carácter primariamente orgánico-cerebral derivado de disfunciones fisiológicas endógenas (delirio febril) o exógena (embriaguez) pasajeras. No se requiere, sin embargo, para explicar este padecimiento base patológica permanente. El trastorno mental transitorio es compatible con la conciencia actual, pues en estados crepusculares hípnicos habría, antes de inculpabilidad, ausencia de acto”. (p. 481)

Como indica, Velásquez (1995): “La alteración es, pues, una desorientación que, sin embargo, no anula la conciencia, sino que la deja restringida” (p. 515). Los típicos casos a los que se asocia el trastorno mental transitorio son la embriaguez, toxicidad, fiebres, etc.

A tal efecto, habría que tenerse en cuenta que, en general, el estado de embriaguez siempre fue considerado una causa de atenuación privilegiada prevista en el artículo 21 del Código Penal, cuando no se concretiza la eximente de responsabilidad referida a la grave alteración de la conciencia, normada en el inciso 1 del artículo 20 del acotado Código punitivo. En estos casos, la jurisprudencia apreciaba una “alteración parcial de la conciencia, tal como se señala en los R. N. N° 1222-05-Huancavelica, R. N. N° 3295-2013-Lima Norte, y R. N. N° 3465-2013-Cusco, en el que se acota:

En este orden de ideas, podemos colegir que el accionar del procesado se dio en el marco de una causal de eximente de responsabilidad imperfecta, en la modalidad de grave alteración de la conciencia, que se caracteriza y se diferencia de la anomalía psíquica en la brevedad de su duración temporal. Por tanto, solo esta circunstancia puede constituir mérito para disminuir la pena.

En tal sentido, la agravante introducida se aleja de esta tendencia y tan solo para el caso feminicida, la considera como agravante, introduciendo un factor discriminatorio con respecto a otros delitos que se pudiesen cometer en tales circunstancias.

Entendemos que el fundamento agravante radica en criminalizar más duramente el comportamiento del feminicida que se envalentona y se escuda bajo el influjo del alcohol, las drogas u otros elementos tóxicos; pero sobre la base de estos criterios no se puede trastocar los fundamentos penales en cuanto a la determinación de las penas.

Por otro lado, la agravante en cuestión no discrimina estados de embriaguez o toxicidad voluntarias o involuntarias, eventuales o habituales, o el grado de afectación sobre la psiquis del agente. Solo se hace referencia a la presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro y al encontrarse bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, tan solo como datos objetivos, sin tenerse en consideración la afectación o no de la culpabilidad, lo que nos lleva peligrosamente a una imputación sobrecriminalizada basada en el mero resultado y en relación con el autor y no con el acto.

XV. Consecuencia jurídica

El feminicidio básico se sanciona con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta y cinco años. Por su parte, el feminicidio agravado se sanciona con pena privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

En todas las circunstancias previstas en la norma, se impondrá la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 del Código Penal y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.

A diferencia de lo acontecido como consecuencia de la legislación derogada, que, por vía de interpretación, permitía una especial forma de “feminicidio atenuado por emoción violenta” (parte in fine del artículo 109 Código Penal), en la actual legislación no aparece forma alguna de atenuación del comportamiento feminicida, lo que nos parece discriminatorio, en razón a los fundamentos mismos de la atenuante, que sí se aplica con respecto al delito de parricidio, cuando el agente realiza la muerte bajo el influjo de un estado emocional que las circunstancias hicieren excusable.

XVI. Concurso de tipos

Al respecto, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema señala:

El feminicidio puede concurrir ideal o realmente con otros delitos. Es probable que el feminicidio concurra con otras modalidades homicidio o lesiones si hay otras víctimas. De igual manera puede concurrir con el secuestro, tráfico de migrantes, violación sexual, vías de hecho u otras modalidades típicas. En los casos en donde el feminicidio se agrava por la presencia de otras circunstancias que, por sí mismas son delitos, como la coacción, la violación sexual, la exposición de personas en peligro o la trata de personas, se genera un concurso aparente que deben ser resueltas conforme los principios de especialidad, consunción, subsidiaridad. (Fundamentos jurídicos 83 y 84).

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* Profesor titular principal de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster y doctor en Derecho por la UNMSM. Director de la Escuela de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM.

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^[1] Texto extraído de la exposición de motivos de la ley de reforma

^[2] Inicialmente, por equivocación, el legislador lo tipificó en el artículo 108-A del CP, lo que fue corregido mediante una fe de erratas.

^[3] Y ello ante la toma de conciencia sobre la gravedad del crimen de feminicidio, que tuvo su máxima expresión en la década de los 90 en México, donde ocurrieron innumerables actos de asesinatos en contra de mujeres en ciudad Juárez.