RESUMEN

El autor explica los supuestos en que pueden utilizarse las declaraciones previas en el proceso penal. Entre ellos señala: a) para refrescar la memoria; b) ante contradicciones o inconsistencias; c) ante la inconcurrencia del órgano de prueba al juicio; d) ante la negativa del acusado a declarar en el juicio; e) como base para preparar los interrogatorios y los contrainterrogatorios; y, f) en los delitos sexuales donde las víctimas son niños, niñas y adolescentes.

MARCO NORMATIVO:

Código Procesal Penal de 2004: arts. 376-379 y 383-384.

PALABRAS CLAVE: Declaraciones previas / Principio de inmediación / Declaraciones contradictorias / Inconcurrencia del órgano de prueba / Negativa del acusado a declarar

Fecha de envío: 17/08/2018

Fecha de aprobación: 23/08/2018

I. Introducción

Uno de los mayores desafíos para la real implementación de juicios orales genuinamente adversariales es la correcta comprensión acerca del rol y uso que se puede dar en juicio a las declaraciones previas rendidas por testigos y peritos (Duce & Baytelman, 2005, p. 253).

El presente artículo tiene como objetivo explicar los alcances de las declaraciones previas realizadas por testigos e investigados en un proceso penal. Conoceremos la importancia de las mismas desde el momento inicial en que son recabadas, ya sea a nivel policial o fiscal, así como también los supuestos y fundamentos para utilizarlas en juicio oral, principalmente cuando los testigos no concurren a la audiencia de juzgamiento o en el caso de acusados que deciden guardar silencio en la misma.

II. La declaración previa

Cuando mencionamos la declaración previa nos referimos a aquellas declaraciones rendidas por testigos, víctimas o por el propio investigado en la etapa de investigación, sea preliminar o preparatoria. En el caso de los peritos, su declaración previa o preliminar también la constituye su informe pericial.

Muchas veces estas declaraciones se recaban en forma inmediata luego de ocurridos los hechos, por ejemplo: luego de un delito flagrante o de una denuncia grave como los delitos sexuales, o normalmente en el transcurso de cualquier investigación. Como lo sostiene Leticia Lorenzo (2016), estas declaraciones tendrán lugar en el curso de la investigación y, en función de ello, probablemente se hagan constar en la carpeta de investigaciones que el fiscal lleve para constatar permanentemente sus avances, su teoría del caso y la posibilidad de ir a juicio. Una declaración previa puede encontrarse, por ejemplo, en la declaración rendida por un testigo a un medio de comunicación a través de una entrevista, en una carta enviada a un conocido, en un correo electrónico, etc. No existe una regla que establezca que, para ser considerada como declaración previa, la misma deba haber sido efectuada al interior de un proceso judicial y cumpliendo con formalidades determinadas. De lo que se trata es que el contenido de la declaración dada tenga relación con los hechos que se juzgan y, en función de ello, puedan vincularse a lo declarado en el juicio (pp. 203-204).

Por consiguiente, existe un criterio mucho más amplio que considera a las declaraciones previas como cualquier pronunciamiento que haya realizado una persona en un momento anterior, es decir, son exteriorizaciones del mundo interior de una persona, las mismas que quedan registradas en algún soporte, como en una audiencia judicial, declaración de impuestos, cuestionamiento municipal, carta a una tía lejana, grabando palabras con un cuchillo en el tronco de un árbol caído, poema escrito en la pared del baño, pensamientos que el testigo escribió en el boleto del autobús, etc. (Duce & Baytelman, 2005, p. 256).

En nuestro país, la práctica resalta que la utilidad de las declaraciones previas se presenta o se genera durante las actuaciones policiales registradas en etapas preliminares y, propiamente, en las declaraciones rendidas ante el fiscal o personal policial.

III. Fundamento para valorar en juicio oral lo declarado por los testigos en dicho acto procesal

Los jueces penales únicamente valorarán –como regla– la información otorgada por los órganos de prueba en juicio. Las declaraciones rendidas anteriormente, esto es, en etapa de investigación, no tendrán ningún valor en juicio si se pretende incorporarlas con su sola lectura.

Bajo la lógica que solo es prueba lo que ingresa al juicio oral a través del contradictorio y en función del principio de inmediación, el sistema adversarial latinoamericano prohíbe la incorporación en juicio de información que no provenga de un genuino contradictorio entre las partes (Rua, 2015, p. 55).

Como apreciamos, el fundamento de lo antes descrito se debe a la relevancia de los principios de inmediación y contradicción en la actuación de medios probatorios. Como lo sostiene Decastro González (2009), estas condiciones garantizan la confiabilidad de la información que ingresa a un juicio a través de los testimonios de los testigos. La prueba testimonial introducida por vía de la lectura de declaraciones previas, sobre todo cuando es íntegra, no permite satisfacer ninguno de estos principios. Por cierto, no permite el contacto directo del tribunal con la fuente de información, pero tampoco permite a la contraparte poder contrastar esas declaraciones previas de forma intensa, tal como lo exige la contradictoriedad del juicio (Duce & Baytelman, 2005, p. 254).

Ahora bien, el argumento mencionado precedentemente tiene excepciones, ya que es factible introducir declaraciones previas (escritas) al juicio oral, siempre y cuando se cumplan ciertos parámetros establecidos legalmente.

IV. Fundamento para valorar excepcionalmente declaraciones previas

Conforme a lo que hasta el momento hemos explicado, podemos agregar que las declaraciones previas registradas en diferentes documentos resultan ser una práctica sumamente importante para el proceso penal, ya que así la versión de los órganos de prueba perdurará en el tiempo y servirá para la estrategia que el fiscal plantee en el caso concreto. De todas formas, resultará mucho más importante que esa declaración sea reproducida por el órgano de prueba ante el juez de juzgamiento, pues, de esa forma, este se hallará habilitado para otorgar valor probatorio al medio de prueba actuado.

Puede presentarse el caso de que, al momento de declarar ante el juez de juzgamiento, el órgano de prueba no recuerde algunos detalles de lo ya declarado preliminarmente o brinde en juicio una versión totalmente distinta a lo antes declarado. En estos contextos estaremos habilitados para utilizar las declaraciones previas de manera excepcional, a fin de ir controlando o ingresando al juzgamiento una información de alta calidad. También puede presentarse el hecho de que el órgano de prueba no concurra al juicio o el supuesto donde el acusado, pese a que declaró en la investigación, decida luego guardar silencio. En estas circunstancias, es factible utilizar las declaraciones previas.

La Corte Suprema de Colombia, en la sentencia del 9 de noviembre de 2006, ha establecido que las entrevistas, declaraciones juradas e interrogatorios que las partes pueden recolectar antes del juicio no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues esta ha de estar soportada en las pruebas aducidas en el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación^[1]; y si bien aquellas no son pruebas por sí mismas, sin embargo, cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos:

a) Para refrescar la memoria del testigo

b) Para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio.

En tal sentido, si la regla es valorar únicamente la información brindada en juicio por el acusado o los órganos de prueba, ¿cómo es posible que también se pretenda dar valor a declaraciones previas escritas e incorporadas sin cumplir con las condiciones de inmediación y contradicción? ¿Por qué el Código Procesal Penal permite ello?

En los supuestos de “ayudamemoria” o “inconsistencias”, la inmediación y la contradicción se encuentran presentes durante todo el debate probatorio, ya que el órgano de prueba viene sometiéndose al interrogatorio en juicio oral. Es más, en dichos supuestos, la utilización de las declaraciones previas se realiza de manera complementaria, a fin de verificar la credibilidad del testimonio.

La discusión gira en torno a aquellos testigos que no concurren al juicio o cuando los acusados, en el juicio, ejercen su derecho a guardar silencio, pese a que declararon precedentemente. Ante esta última situación, se procederá a leer sus declaraciones previas, en mérito a lo regulado en el inciso 1 del artículo 383 y en el inciso 1 del artículo 376 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante: el Código).

Sobre esto último, si bien es cierto no existe presencia alguna de inmediación y contradicción, lo es también que su incorporación para valorarse en juicio se realiza, de manera excepcional y cumpliendo determinados requisitos, siempre que, en la etapa previa –en la que se obtuvo la declaración–, se haya otorgado a las partes la oportunidad de contradicción, es decir, se haya permitido que todas las partes participen de dichas declaraciones para que, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, puedan realizar las preguntas que consideren pertinente. Por esa razón es que el Código establece como requisito el debido emplazamiento a las partes; de no presentarse ese requisito (independientemente de otros), la declaración previa no podrá ser incorporada al juicio.

Más allá de las condiciones y requisitos legales que el Código establece, considero que esta alternativa de incorporar declaraciones previas, ya sea para refrescar memoria, en caso de contradicciones o para leer la integridad de las declaraciones ante la ausencia o silencio del declarante, pretende obtener de una manera amplia, imparcial y objetiva la verdad de los hechos juzgados^[2] y, sobre todo, evitar escenarios de impunidad. Empero, lo antes expuesto constituye la excepción a la regla, ya que la declaración previa no debe reemplazar al testigo, sino, únicamente, servir como un apoyo a la producción de información: la declaración previa será una muleta para que el testigo pueda seguir caminando, declarando durante el juicio (Lorenzo, 2016, p. 205).

V. El juicio oral y el principio de inmediación

El juicio es una etapa en donde se aplican diferentes técnicas necesarias e idóneas para lograr el convencimiento pleno del juez penal, ya que, en función del debate probatorio, este emitirá un pronunciamiento respecto a la situación jurídica de una persona. De ahí que se considera a dicha etapa como la más importante del proceso penal, en donde rigen garantías procesales reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente, la oralidad, publicidad, inmediación, contradicción de la actuación probatoria, continuidad de juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.

Asimismo, es en el juicio oral en donde las partes lograrán convencer al juez sobre su hipótesis planteada (conocida como “teoría del caso”) y, para ello, tendrán que realizar un adecuado alegato de apertura y clausura, así como un apropiado interrogatorio e introducción de prueba material. En el juicio, cobran vital importancia los principios antes mencionados, resaltando entre ellos el de inmediación, ya que en mérito de él los jueces vivirán en carne propia la actuación pormenorizada de todos los medios de prueba admitidos, actuación que, por cierto, tiene reglas y técnicas, las cuales servirán de base para que posteriormente sean examinadas adecuadamente, conforme a lo exigido por el artículo 393 del Código.

El juicio oral no debe convertirse en un monólogo o en un simple desfile de medios probatorios, en donde se pretenda dar prioridad a la información contenida en documentos, y ello por la sencilla razón de que la valoración debe realizarse en mérito a la información aportada por los órganos de prueba, ya que la lectura de documentos por sí sola no tiene fuerza acreditativa.

Sin embargo, existirán situaciones en donde será imposible que el órgano de prueba concurra a declarar, lo que permitirá que de manera excepcional se proceda a leer de manera íntegra su declaración previa. Lo mismo sucederá en el supuesto en donde el acusado se niegue a declarar en la audiencia de juzgamiento; en este caso, también se podrá leer su declaración anterior.

La regla consiste en que las actas policiales o las declaraciones plasmadas en un soporte escrito no pueden valorarse por su simple lectura en juicio y ello debido a que todo debe enmarcarse dentro de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Esto tiene su razón de ser en que la prueba no habla por sí sola, sino que debe existir un órgano de prueba que lo acredite y lo introduzca al juicio, salvo que este no pueda concurrir, por lo que, en dicha situación, cumpliendo determinados requisitos, se procederá a leer dichas declaraciones previas. Estas excepciones permiten lograr un adecuado equilibrio en la actuación de los medios probatorios durante el juzgamiento para que así podamos aproximarnos a la verdad de los hechos.

De no permitirse la lectura de las declaraciones previas, estaríamos generando un espacio de evidente impunidad, no pudiendo obtener una conclusión válida en relación con la responsabilidad de determinada persona, debido a que nos encontraríamos frente a inadecuados juzgamientos, en donde se impondrían sentencias arbitrarias, ya sean estas absolutorias o condenatorias.

El principio de inmediación tiene por finalidad que el juez –quien, en definitiva, va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica– tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso, más exactamente, que configuran el contexto real del conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en el proceso judicial. La idea sostenida por el principio de inmediación es que la cercanía con el drama humano encerrado en el proceso le va a proporcionar al juez mayores o mejores elementos de convicción para expedir un fallo que se adecue a lo que realmente ocurrió u ocurre, es decir, a la obtención de una decisión justa (Monroy Gálvez, 1996, p. 94).

Para asegurar la inmediación del juicio, debe existir la mayor aproximación temporal posible entre el inicio del debate y la recepción de la prueba con el pronunciamiento jurisdiccional que recaiga sobre ella. Es lo que Maier (2002) denomina máxima de unidad entre el debate y la sentencia, que obliga a la continuidad del debate, la concentración en una sola audiencia o en audiencias consecutivas, la obligación de que la sentencia se funde en los actos del debate y de que sea dictada por los mismos jueces que participaron en él (identidad física del juzgador). Tal máxima o regla determina la concentración de los actos del debate y una valoración integral de las probanzas, alejando la posibilidad de que el tribunal olvide lo acontecido y percibido en el juicio o interprete sus resultados de modo equivocado (p. 657). Como ya señalaba Beling, los juzgadores deben limitarse a apreciar el contenido de lo debatido conforme lo vivieron y el fraccionamiento del juicio por interrupción (sobre todo, el de la práctica de la prueba) puede poner en peligro la conservación en la memoria del contenido del debate.

La inmediación, como principio del procedimiento, constituye un método o técnica de actuación probatoria que le permite al juzgador tener una visión más nítida y clara del caso, así como estar en las mejores condiciones para emitir una decisión justa. El principio de inmediación denota que el juez que dicta una resolución debe haber estado en contacto directo con los sujetos que participan en el proceso y con los elementos llamados a formar su convicción. La verdadera inmediación solo es posible en un procedimiento oral, puesto que en este es más frecuente la comunicación de las partes entre sí y con el juez (Oré Guardia, 2011, p. 199).

Devis Echandía (1996) refiere la existencia de tres clases de inmediación: la subjetiva, la objetiva y la de actividad. La primera está referida a la cercanía del juez con los protagonistas directos o indirectos de la relación procesal; la segunda, a la comunicación cercana entre el juez y los hechos o cosas materiales ligadas a la relación procesal –conocer los detalles del bien litigioso, por ejemplo–; y, la tercera, la inmediación de actividad, se presenta cuando en el desarrollo del iter procesal, la actuación de un medio de prueba produce la información necesaria como para acreditar un hecho o situación distinta, pero igualmente discutible, al interior del proceso (p. 61).

El Tribunal Constitucional peruano, en el Expediente Nº 173-2008-HC/TC, ha señalado que, de acuerdo al principio de inmediación, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia.

Debe quedar claro que el principio de inmediación no solo está referido al contacto directo de quien debe resolver con la actuación probatoria, sino también que exige la obligación del órgano jurisdiccional de valorar lo más pronto posible la prueba una vez finalizada la audiencia, por lo que la realización de audiencias en diferentes sesiones y muchas veces utilizando plazos aislados, afecta y desnaturaliza indefectiblemente la inmediación. Es por ello criticable que existan suspensiones de audiencia con espacios de tiempo prolongados entre el momento de la práctica de las pruebas y el momento de la emisión de la sentencia, ya que generan la degradación de los recuerdos del juez y obligan a este a buscar fundamentos para sus resoluciones en los documentos escritos que forman el expediente o, peor aún, a esperanzarse en las grabaciones de audiencias de un sistema informático, con lo que –aun habiéndose actuado la prueba en audiencias– se afectaría el principio de inmediación (Oré Guardia, 2011, p. 202).

VI. Utilización de declaraciones previas en juicio oral

Es posible utilizar en el juicio oral las declaraciones rendidas anteriormente por diferentes órganos de prueba. Su utilización no constituye la regla, sino que operara únicamente ante la concurrencia de determinados supuestos y cumpliendo ciertos requisitos. Las declaraciones previas podrán utilizarse en los siguientes casos:

1. Para refrescar memoria;

2. Ante contradicciones o inconsistencias;

3. Ante la inconcurrencia del órgano de prueba al juicio; y,

4. Ante la negativa del acusado de declarar en juicio.

Como veremos, en las dos primeras, es evidente la existencia de inmediación entre el juzgador y el órgano de prueba, mientras que en las dos últimas, la inmediación es nula, ya que las declaraciones previas se introducen con su simple lectura, mas no con la participación del órgano de prueba.

El litigante debe utilizar esta técnica de acuerdo a las características y circunstancias que presente el caso en concreto, a fin de que la información aportada no se vea desnaturalizada. A decir de Leticia Lorenzo (2016), si a raíz del olvido puede generarse una situación en la que el tribunal falle en contra, en tal caso, será más que conveniente utilizar la declaración previa para refrescar memoria del testigo e incorporar la información necesaria. Si, por el contrario, el olvido del testigo es secundario y la situación del caso no mejoraría a través de la incorporación de la información olvidada, será mejor no utilizar la declaración. En definitiva, se trata de un uso estratégico, en función de las necesidades concretas del caso y al impacto que pueda tener su utilización (p. 204).

1. Como ayuda memoria al órgano de prueba

Artículo 378.

Inciso 6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. (…).

Hay detalles o sucesos que una persona puede haber captado producto de alguna vivencia sobre algún hecho delictivo, sin embargo, esos recuerdos –conforme pasa el tiempo–, pueden ir difuminándose o hacer que los mismos no sean tan claros. Y todo ello puede evidenciarse en cualquier juzgamiento, por lo que, ante dicho supuesto, será necesario hacerle recordar al testigo sobre lo declarado anteriormente.

Siguiendo a Duce & Baytelman (2005, pp. 263-264), sintetizamos algunos aspectos que deben tenerse en cuenta para utilizar la declaración previa, y que, estamos seguros, servirán a los litigantes para aplicarlos en sus juicios orales:

a) Debemos generar un “escenario de duda”, en donde el testigo necesite que le refresquen la memoria, ya que puede que no recuerde con precisión o que tenga dudas sobre un punto específico que se le pregunta. Por ejemplo: en una declaración anterior dijo que pudo apreciar que el color del carro en que huyeron los delincuentes era azul, sin embargo, en el juicio dice que era oscuro, pero no recuerda el color.

b) No debemos utilizar la técnica de refrescar memoria por el simple hecho de que el testigo no responde lo que se espera. Puede ser que el testigo recuerde perfectamente todo, sin embargo, puede ser también que la pregunta esté mal realizada y, a consecuencia de ello, no pueda responder.

c) Una vez generado el escenario de duda se le pregunta: ¿recuerda haber prestado una declaración ante el Ministerio Público con anterioridad al desarrollo de este juicio?

d) Si responde afirmativamente, se procede a introducir la declaración previa, ya que el testigo reconoce la existencia de dicha declaración.

e) Se le pregunta: ¿le refrescaría la memoria si le exhibiera esa declaración y usted pudiera examinarla con cuidado?

f) El que interroga toma la declaración previa y la pone en conocimiento de la contraparte antes de formular la pregunta.

g) Luego, se pregunta al testigo: ¿nos podría decir qué es lo que le exhibo en este momento? Ahí el testigo referirá que se trata de la declaración que prestó en la fiscalía.

h) Se le pregunta: ¿cómo sabe que se trata de dicha declaración? El testigo responderá que la reconoce, ya sea porque en ella aparece su firma, su huella digital, el número de su DNI, o cualquier otro argumento que justifique que participó de dicha declaración.

i) Posteriormente, utilizaremos la declaración previa para que el órgano de prueba recuerde el punto de su declaración que no pudo responder.

j) Se le solicita al órgano de prueba que lea en silencio la parte de la declaración previa que no pudo responder claramente.

k) Concluida la breve lectura, se le solicita la devolución de la declaración previa.

l) Se le pregunta: ¿leyó el párrafo? El testigo responderá afirmativamente.

m) Acto seguido, se repite la pregunta original para que el testigo responda ante el juez, completando así su declaración en juicio oral: ¿de qué color fue el carro en el que huyeron los delincuentes?

El uso de la declaración previa no significa que se remplace a la declaración rendida en juicio, sino que únicamente se utiliza para subsanar algunas inconsistencias del testigo, que puede haber olvidado algunos aspectos anteriormente declarados. Esta técnica ayudará a que el órgano de prueba que se encuentra frente al juez pueda brindar una declaración coherente, completa, clara, fiable y creíble, lo cual ayudará a incorporar una información de alta calidad. No obstante ello, debemos tener cuidado en su utilización (sobre todo en el caso de los testigos y peritos de parte), ya que el uso excesivo de dichas declaraciones podría revertir la credibilidad del testimonio y así favorecer a la contraparte. No olvidemos que la versión de todo órgano de prueba debe ser –por lo general– natural y espontánea.

2. Para advertir contradicción o inconsistencias del órgano de prueba

Artículo 378.

Inciso 6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera.

De igual forma, ante inconsistencias, contradicciones e incongruencias de lo declarado por el testigo en el juicio oral con respecto a lo declarado anteriormente, es posible utilizar la declaración previa para advertir dichos defectos y, de esa forma, intentar desacreditar al testigo. Sin embargo, la declaración previa deberá utilizarse como un elemento para cuestionar la credibilidad del declarante^[3]. Es decir, esta técnica debe ser utilizada con mayor frecuencia por aquella parte que pretende desacreditar al testigo (contraexamen), mas no para quien presenta un testigo de parte, ya que, en este supuesto, lo ideal es evitar inconsistencias del testigo y eso se logra preparándolo adecuadamente. No se descarta que pueda ser utilizado por la parte que ofreció al testigo y esto puede presentarse en aquellos casos en donde se presentan versiones totalmente distintas a lo anteriormente declarado, configurándose en ese caso el “síndrome de la retractación”, en donde el testigo deberá ser declarado hostil para que así se puedan utilizar las reglas del contrainterrogatorio.

Ahora bien, existiendo en juicio una declaración inconsistente con la rendida a nivel de investigación, podríamos arribar a una duplicidad de versiones, por lo que cabría preguntarnos ¿cuál declaración debe cobrar mayor credibilidad? Para ello^[4], debemos partir indicando que la declaración previa, per se, no constituye prueba, por lo que no pueden ser utilizadas para tener por acreditadas las proposiciones fácticas, salvo que dichas afirmaciones sean realizadas por el testigo en juicio. De lo contrario, la declaración previa solo puede ser utilizada para evaluar la credibilidad del testimonio (Duce & Baytelman, 2005, p. 271).

A continuación, describiremos diferentes aspectos que debe tener en cuenta el litigante para introducir la declaración previa en este supuesto de declaraciones inconsistentes. Para ello, también tomaremos como referencia y complemento lo desarrollado por Duce & Baytelman (2005), a quienes se podrá recurrir para profundizar en los temas que venimos desarrollando (pp. 270-281):

1. En primer lugar, se debe detectar la incongruencia de lo declarado en el juicio con lo declarado anteriormente, por ejemplo: anteriormente la madre de la menor dijo que su hija fue ultrajada sexualmente, pero en juicio dijo que nunca fue ultrajada.

2. Luego, se deben realizar preguntas al testigo en torno a las circunstancias en que se llevó a cabo su declaración inicial, como, por ejemplo, el hecho de que la declaración se realizó inmediatamente después de ocurridos los hechos y en donde voluntariamente expresó su deseo persistente de declarar. Ello es necesario para establecer condiciones de legitimidad de la declaración previa.

3. Posteriormente, se debe acreditar la declaración previa en sí misma, realizando preguntas al testigo respecto a si la declaración que se le pondrá a la vista es la misma en la que participó y la que firmó. La respuesta debe estar limitada a la pregunta y no dejar que el testigo otorgue más explicaciones.

4. Acto seguido, el testigo debe leer ante el tribunal la parte de la declaración previa que ha generado la contradicción o inconsistencia con la declaración actual, poniendo así un evidente cambio de versiones.

Finalmente, quien viene realizando el interrogatorio o contrainterrogatorio deberá culminar con las preguntas relativas a la inconsistencia de las diferentes versiones, para así desacreditar al testigo, pudiendo volver a realizar la misma pregunta que dio lugar a la inconsistencia o, si lo cree conveniente, y de acuerdo a su estrategia, no realizar ninguna pregunta y solo quedarse con la inconsistencia que el mismo testigo puso en evidencia. Así se demostrará que la última declaración es la inconsistente, dando relevancia y mayor valor a la declaración previa, que muchas veces es la de mayor credibilidad porque se emite en forma inmediata a la comisión de los hechos delictivos. Ya la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad Nº 2809-2014-Callao, ha señalado que puede tener mayor fiabilidad la declaración realizada en sede policial con presencia fiscal, debido a que goza de inmediatez, autenticidad y veracidad sobre su contenido.

3. Supuestos en que procede la lectura íntegra de la declaración previa de un testigo

Artículo 383.

Inciso 1. Solo podrán ser incorporadas al juicio para su lectura:

d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior (…).

Del artículo antes mencionado, podemos indicar que la integridad de una declaración previa podrá leerse únicamente cuando la misma se ha realizado mediante exhorto y cuando el testigo no concurre al juicio oral. Esta permisión solo es una excepción a la regla y la misma debe cumplir ciertos supuestos y requisitos para que sea introducida válidamente y así pueda valorarse por el juzgador, claro está, dicha valoración es una posibilidad en donde se tendrá que utilizar suma prudencia, ya que será necesario corroborarlo con otros elementos periféricos. La sola lectura de una declaración no debe convertirse per se en prueba.

Lo indicado precedentemente tiene razón de ser porque cuando se otorga valor probatorio a las declaraciones instructoras en detrimento de las del plenario, nos hallamos ante una problemática distinta, puesto que el órgano de enjuiciamiento acaba creyendo aquella declaración que no ha visto ni ha oído, en detrimento de la prestada con sometimiento a su inmediación y a la contradicción de las partes, posibilidad expresamente proscrita, por ejemplo, en el proceso penal italiano (Marca Matute, 2013, p. 254).

3.1. ¿En qué casos procede la lectura íntegra de la declaración previa?

• Por fallecimiento

• Por enfermedad debidamente acreditada y que haga imposible la concurrencia del testigo al juicio oral; en todo caso, el juez podrá examinarlos en el lugar donde se encuentre, de conformidad con lo regulado en el artículo 381 del Código.

• Por ausencia del lugar de su residencia del órgano de prueba.

• Por desconocimiento del paradero del órgano de prueba. Esto tiene relación con el requisito anterior. Para ello será necesario realizar y agotar diferentes diligencias como constataciones domiciliarias, reporte del notificador, reporte de migraciones, entrevista a moradores cercanos al domicilio, entre otros.

• Por causas independientes de la voluntad de las partes. Este constituye un supuesto muy amplio –al igual que los dos anteriores– debido a que si el fiscal o las partes han agotado todos los medios necesarios para ubicar al testigo y este no concurre, ya no dependerá de ellos cumplir con el objetivo.

De una u otra forma, siempre existirán circunstancias en donde los órganos de prueba no concurrirán al juicio y ante ello se buscará encuadrar el motivo a cualquiera de los antes mencionados supuestos para así activar la posibilidad de poder leer las declaraciones previas en su integridad, claro está, dicha lectura deberá ser valorada por el juzgador de manera prudente, ya que su sola lectura no constituye prueba.

3.2. Requisitos para permitir la lectura íntegra de la declaración previa

Adicionalmente a los supuestos en que procede la lectura íntegra de las declaraciones previas, es necesario que se cumplan ciertos requisitos para que la misma pueda ser valorada. Estos son los siguientes:

• La declaración rendida en instancia preliminar debe haberse realizado en presencia del fiscal. Si la declaración ha sido realizada únicamente por la policía, la misma no tendrá valor probatorio. Sobre este aspecto ya la jurisprudencia se ha pronunciado al indicar que las diligencias preliminares o policiales realizadas sin participación del Ministerio Público no tienen solvencia probatoria para determinar responsabilidad^[5].

• La declaración previa debe haberse realizado con la concurrencia de las partes. Si no concurrieron, debe acreditarse el debido emplazamiento de las mismas con las respectivas constancias de notificación. Sobre esto ya el Tribunal Supremo español ha indicado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad^[6].

• Debemos agregar también que el juez penal, antes de proceder a la lectura de la declaración previa debe volver a citar al órgano de prueba con el apercibimiento de conducirlo compulsivamente. Es en última instancia en que, ante la imposibilidad de la concurrencia del testigo, el juez ordenará la lectura de dicha declaración. Se aplica lo regulado en el artículo 379 del Código.

La regla general de un juicio oral, en un sistema acusatorio, es que la prueba de testigos y peritos consiste en la comparecencia personal del testigo o perito al juicio y su declaración será aquella que se presenta en el mismo juicio oral (Duce & Baytelman, 2005, p. 253).

Esto hace denotar que la lectura íntegra de las declaraciones previas es una excepción para ser valoradas por el juez de juzgamiento. Como se ha indicado, el juez debe valorar las declaraciones rendidas en el juicio oral, ello en mérito a la inmediación que permitirá conocer la forma y el contenido de la versión del testigo^[7]. Solo ante estas circunstancias y cumpliendo requisitos formales –como ya lo hemos visto– se podrá leer las declaraciones rendidas preliminarmente.

3.3. La Casación N° 646-2015-Huaura, del 15 de junio de 2017: sobre declaración previa del agraviado

Esta casación nace de un hecho sobre un presunto delito de robo agravado cometido por más de dos sujetos en agravio de un trabajador de una estación de servicios (grifo), en donde dos de ellos fueron condenados en primera instancia, pero absueltos en segunda. En la sentencia de primera instancia se asumió, para la valoración y previa lectura, la declaración sumarial del agraviado. En el recurso de casación, el fiscal superior cuestiona, entre otras cosas, el hecho de que en segunda instancia se ha excluido de la valoración probatoria la oralización de la declaración del agraviado, quien no asistió al juicio oral.

Sin realizar mayor desarrollo del artículo 383, inciso 1, literal d), la Corte Suprema indica que la lectura en el acto oral es el presupuesto formal para valorar esa testifical. Es obvio que solo ante la declaración de prescindencia cabe su proposición por las partes; antes es imposible prever tal situación. Por consiguiente, si en el juicio no se cuestionó tal posibilidad, no está permitido al juez de apelación que, de oficio, decida excluirla, ya que estaría inobservando el aforismo tantum devolutum, quantum apellatum.

Como podemos advertir, la lectura íntegra de una declaración previa se realiza de manera excepcional y luego de una declaración de prescindencia del órgano de prueba, dando relevancia así al principio de inmediación, que debe existir en todo juzgamiento.

4. La negativa del acusado a declarar en juicio

En la investigación preliminar o preparatoria muchas veces los involucrados en un delito deciden voluntariamente o por asesoramiento de su abogado declarar respecto a los hechos imputados. Si es así, el ente persecutor del delito tiene a su favor un elemento de convicción sumamente importante de cara a un futuro enjuiciamiento, sobre todo cuando los investigados emiten argumentos de aceptación de responsabilidad o en todo caso, pese a que niegan su participación en los hechos, emiten respuestas que contribuyen a la teoría del caso del Ministerio Público. Siendo así, dicha declaración constituye una pieza fundamental para dar solución al caso investigado, utilizándola para requerir medidas limitativas de derechos, así como para emitir el respectivo requerimiento acusatorio.

La problemática se presenta cuando el caso llega al juicio oral y el acusado hace uso de su derecho a guardar silencio. Si es así, nos planteamos la siguiente interrogante: ¿debemos leer la declaración rendida en la investigación o es que ello afectaría principios de rango constitucional?

Artículo 376.

Inciso 1. Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que, aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal.

Este artículo contiene una exigencia dirigida al juzgador que impide esquivar o hacer caso omiso a la advertencia hacia el acusado de que, en caso no declare en juicio, la audiencia continuará y se “leerán” sus declaraciones previas.

Han existido posiciones marcadas por parte de jueces de juzgamiento, fiscales y abogados sobre la permisión de leer en juicio oral la declaración rendida por el investigado a nivel preliminar. Algunos consideran que, si el acusado se niega a declarar en juicio, nunca debe leerse su declaración preliminar, ya que ello vulneraría el principio de no autoincriminación. Otros, por su parte, consideran que el Código no prohíbe ello, sino que, por el contrario, ha regulado dicho supuesto como una exigencia imperativa para el juez y es plenamente posible que, ante la negativa de declarar en juicio, se proceda a leer su declaración previa.

De prohibir la utilización de las declaraciones previas de los investigados, concluiríamos que las mismas dejan de tener efectos legales desde que se dicta auto de enjuiciamiento, ya que en el juicio no tendrán ningún valor. Es más, las declaraciones previas de los investigados únicamente servirían para formalizar la investigación preparatoria, acusar o solamente para requerir alguna medida limitativa de derechos, mas no tendrían ninguna utilidad en el juicio oral, lo cual es inaceptable.

Pretender desconocer el dispositivo legal antes invocado constituye un error manifiesto, pues cualquier declaración, incluida la de los investigados, mantiene su validez mientras no se haya declarado su ilegalidad o exclusión del proceso mediante los mecanismos legales pertinentes.

El derecho del investigado de guardar silencio en juicio tendrá pleno reconocimiento en la medida en que lo haya ejercido desde la etapa inicial del proceso (investigación), permaneciendo en el tiempo hasta la etapa de juzgamiento. Ello es manifestación del derecho a la no autoincriminación, ya que nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo (inciso 2 del artículo IX del Título Preliminar del Código).

Pero si el investigado decide declarar voluntariamente en la etapa de investigación, lo que está realizando es una renuncia al derecho antes mencionado y, por lo tanto, es responsable de las consecuencias de lo aportado en su manifestación, no pudiendo posteriormente pretender impedir o excluir su declaración anterior, bajo el argumento de que desea efectivizar su derecho a guardar silencio como parte de la garantía de la no autoincriminación; de ser así, generaríamos elevados índices de impunidad, sobre todo cuando se investiga delito de suma gravedad como homicidios, delitos contra la libertad sexual, crimen organizado, etc.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (sentencias N° 80/2003, del 28 de abril, y 284/2006, del 9 de octubre de 2006), ha otorgado validez a las declaraciones autoincriminatorias de los imputados, pero vertidas ante el juez de instrucción, habiendo indicado que sobre esta clase de silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Este mismo argumento podría ser adaptado a nuestro sistema procesal, ya que la declaración rendida por el investigado en fase preliminar o preparatoria se habría dado en presencia del fiscal y de su abogado defensor, quienes han dado fe de su existencia.

En efecto, en lo referente a la lectura de la declaración previa del investigado, es necesario verificar que la misma haya sido realizada en presencia del fiscal y de su abogado defensor, para así asegurar el derecho de contradicción de este último.

4.1. La Casación N° 01462-2017-Lambayeque, del 15 de febrero de 2018

Reforzando la posición de que es factible dar lectura a la declaración rendida por el acusado en la investigación, citamos la Casación N° 1462-2017-Lambayeque, en donde se ha dejado establecido claramente la posibilidad de dar lectura integral de la declaración previa, pese a que en juicio oral pueda hacer uso de su derecho a guardar silencio. Así, el artículo 376, numeral 1, del Código autoriza la lectura de la declaración del acusado prestada ante el fiscal si en el juicio oral se rehúsa a declarar.

La sentencia del Tribunal Supremo Español N° 95/2010, de 12 de febrero, citada por nuestra Corte Suprema en la Casación N° 01462-2017-Lambayeque, señala que “el acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no puede hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes” (fundamento de derecho tercero). Es decir, queda claro que acogerse al silencio en la audiencia de juzgamiento no genera la anulación de las declaraciones previas, pues lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, pudiendo anularse únicamente por razones de ilicitud. Esta doctrina, que no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la no autoincriminación, es la que recoge el citado artículo 376, numeral 1, del Código.

VII. ¿En qué otro supuesto podemos utilizar las declaraciones previas?

Hemos mencionado claramente que las declaraciones previas pueden ser utilizadas para los siguientes casos: a) para refrescar memoria; b) ante contradicciones; c) ante la inconcurrencia del órgano de prueba al juicio; y d) cuando el acusado decide no declarar pese a que lo hizo a nivel de la investigación preparatoria.

Sin embargo, y aunque el Código no lo regula, es evidente que estas declaraciones servirán como base para preparar los interrogatorios y fundamentalmente los contrainterrogatorios, pues los litigantes no pueden ir a un juicio a pretender obtener resultados positivos sin que previamente conozcan detalles de lo declarado previamente. Como bien lo sostiene Duce & Baytelman (2005), cuando alguien concurre a un juicio a contraexaminar, debe conocer las respuestas, ya que, de no ser así, no debe hacer preguntas y ello debido a que si el litigante no tiene elementos para trabajar el contraexamen y lo único que queda es salir a pescar, tal vez deba preguntarse si realmente desea contraexaminar (p. 212).

1. La Casación N° 33-2014-Ucayali, del 28 de octubre de 2015

Esta casación desarrolla la admisión de la declaración previa de la víctima menor de edad en delitos sexuales, a propósito de un caso sobre actos contra el pudor en donde el acusado fue absuelto tanto en primera como en segunda instancia. Pese a que al inicio del juicio se admitió la declaración de la menor, no fue posible escucharla, ya que guardó silencio, es decir, no fue posible conocer la forma y circunstancias de cómo se produjeron los hechos. Lo relevante de este caso es que el fiscal no había pedido la incorporación al juicio de la declaración previa rendida durante la investigación. La sala penal de apelaciones estableció que la declaración referencial que rindió la menor a nivel de investigación no ha sido oralizada por el fiscal en el acto oral, por lo que no puede valorarse. Al mismo tiempo, indicó que la única declaración que podría valorarse es la efectuada en el juicio oral.

Debemos indicar que, en cualquier caso, resulta importante ofrecer en la etapa intermedia dos puntos: a) la declaración previa rendida a nivel fiscal o policial; y, b) el órgano de prueba que declarará en juicio. La declaración previa se admitirá únicamente a “modo de referencia”, puesto que debe primar la versión rendida por el testigo en juicio oral. Se dice a modo de referencia, ya que dicha declaración se utilizará para las excepciones estudiadas. Es decir, si en el juzgamiento no se produce la declaración del órgano de prueba ofrecido y admitido, se procederá a leer la declaración previa, que también fue admitida en su momento. Lo mismo sucederá para el caso de la ayuda memoria y de la existencia de contradicciones, en donde las declaraciones previas se utilizarán de modo referencial.

La particularidad se presenta en los procesos por delitos de suma gravedad, como los cometidos en contra de víctimas contra la libertad e indemnidad sexuales, en donde el juzgador debe utilizar un criterio racional para exigir o no la presencia del órgano de prueba en juicio oral, y ello teniendo como parámetro principios constitucionales en favor de las víctimas, quienes concurrirán como testigos de cargo. La Corte Suprema en la Casación N° 33-2014-Ucayali, citando la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5692-2008-PHC/TC, ha establecido:

Que resulta evidente que el Estado actué y legisle tomando en cuenta las particularidades de este tipo de delito, como es la situación de vulnerabilidad e inmadurez de la víctima, el contexto en el que se producen, la estructura procedimental con la cual el Estado pretende castigar este tipo de delitos y las medidas de apoyo al menor agraviado. De igual forma, es importante que los operadores jurídicos apliquen la legislación de conformidad con el principio de supremacía del interés del niño (artículo cuarto de la constitución), tomando en cuenta precisamente la fragilidad de la personalidad de estos.

De igual forma, la Corte Suprema menciona criterios que deben tener en cuenta los operadores para este tipo de investigaciones, recomendando incluso que la declaración preventiva de niños, niñas y adolescentes sea excepcional, con la finalidad de evitar los perjuicios de una victimización secundaria.

Ahora bien, de lo advertido podríamos señalar que en este tipo de delitos es más recomendable recibir las declaraciones de víctimas de delitos sexuales bajo la modalidad de prueba anticipada, con lo cual el fiscal quedaría habilitado para ofrecer únicamente el acta, audio o video donde ha sido plasmada dicha declaración, lo que implica que en el juicio únicamente se proceda a visualizar u oír el contenido de los mismos. Es decir, nos encontraríamos ante una nueva modalidad de lectura de declaración previa, establecida tanto legalmente como jurisprudencialmente. En consecuencia, es recomendable que toda declaración de víctimas de delitos sexuales menores de edad sea única y realizada mediante el mecanismo de la prueba anticipada^[8], teniendo en cuenta las directivas sobre cámara Gessel. De ese modo, podrá ser ofrecida en la etapa intermedia con el fin de que en el juicio se reproduzca lo perennizado preliminarmente, evitándose así que las víctimas relaten reiteradas veces la traumática situación por la que atravesaron. Mientras menor sea la víctima, mayor es la restricción para que declaren en juicio^[9].

En todo caso, existirán excepciones donde será necesaria la concurrencia de la víctima en juicio oral, por más que ya haya declarado. Así tenemos:

a) Cuando la declaración no se haya recabado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa.

b) Cuando la declaración resulte incompleta o deficiente.

c) Cuando lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito.

d) Ante lo expuesto por el imputado o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión.

Como lo describimos inicialmente, el fiscal, en el caso concreto, omitió ofrecer la declaración previa de la menor. Ante ello la Corte Suprema ha indicado que si, por error, no se ofrece el acta, audio o video donde consta dicha declaración, el juez lo incorporará de oficio en la etapa respectiva sobre la base del interés superior del niño.

VIII. Derecho del testigo de “negar el testimonio en juicio”

El artículo 378.

Inciso 2. No se le puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio.

Este dispositivo hace referencia al derecho del testigo para que en juicio oral niegue el testimonio rendido en la etapa de investigación. No debe entenderse a la “negación del testimonio” como a la negativa de declarar en juicio, sino a la negativa del testimonio ya rendido a nivel preliminar. Es decir, el testigo negará lo ya declarado, pero eso no impedirá que continúe con su intervención en el juicio oral, declarando lo que considere pertinente. En ese supuesto, no se lee la declaración previa, sino que el fiscal procederá a realizar las preguntas respectivas y ya posteriormente aplicará los criterios del artículo 378, inciso 6; ello porque de su declaración en juicio se advertirán diferentes inconsistencias o contradicciones. Cabe agregar que, si el testigo no declara en juicio, puede ser denunciado por el delito de negativa a colaborar con la administración de justicia, conforme a lo establecido en el artículo 371 del Código Penal^[10].

IX. Conclusiones

• Las declaraciones previas por sí solas no tienen fuerza acreditativa para fundamentar una sentencia, ya que no reúnen las condiciones de contradicción e inmediación. Por el contrario, estas se presentan cuando el órgano de prueba concurre a juicio a brindar información a viva voz, posibilitando la introducción de cualquier información plasmada en documentos que hayan sido gestados durante la investigación.

• Son distintos los supuestos en que podrán utilizarse las declaraciones previas. Entre ellos tenemos: a) para refrescar la memoria; b) ante contradicciones o inconsistencias; c) ante la inconcurrencia del órgano de prueba al juicio; d) ante la negativa del acusado a declarar en el juicio; e) como base para preparar los interrogatorios y, fundamentalmente, los contrainterrogatorios; y, f) en los delitos sexuales donde las víctimas son niños, niñas y adolescentes.

• La utilización íntegra de las declaraciones previas debe realizarse de manera excepcional, ya que lo relevante es que sean los órganos de prueba quienes declaren ante el tribunal y, a través de ellos, se pueda introducir cualquier documento, prueba material o declaración previa.

• La utilización de las declaraciones previas de manera excepcional permite lograr una adecuada actuación de los medios probatorios y, de esa forma, aproximarnos a la verdad de los hechos, ya que, de no ser así, estaríamos generando un espacio de impunidad.

• No debe existir ningún cuestionamiento a la lectura íntegra de la declaración rendida por el acusado en la etapa de investigación, pese a que en el juicio haya decidido guardar silencio, ello se encuentra permitido legalmente y ratificado jurisprudencialmente por la Corte Suprema.

• La lectura en el juicio de la declaración previa rendida por el acusado, regulada en el artículo 376.1 del Código, no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la no autoincriminación.

Referencias

Baytelman A. & Duce M. (2005). Litigación penal: juicio oral y prueba. México D. F.: Fondo de Cultura Económica de España.

Bovino, A. (1998). Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto.

Clariá Olmedo, J. (2008). Derecho Procesal Penal. J. Vásquez Rossi (act.). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

Decastro González, A. (2009). Admisibilidad y valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo. Recuperado de http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2390_valor_de_las_declaraciones_previas_al_juicio___material_.pdf

Devis Echandía, H. (1996). Nociones generales del Derecho Procesal Civil. Madrid: Ediciones Aguilar.

García Cavero P. (2010). La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Reforma.

Lorenzo, L. (2016). Manual de litigación. Buenos Aires: Ediciones Didot.

Maier, J. B. J. (2002). Derecho Procesal Penal. (Tomo I). (2ª ed.). Buenos Aires: Editores del Puerto.

Marca Matute, J. (2013). El imputado y el anticipo probatorio. En X. Abel Lluch & M. Richard González (dirs.). Estudios sobre prueba penal: actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal (Tomo 3). Madrid: La Ley.

Monroy Gálvez, J. (1996). Introducción al proceso civil. (Tomo I). Bogotá: Temis.

Oré Guardia, A. (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. (Tomo I). Lima: Reforma.

Rua, G. (2015). Examen directo de testigo. Buenos Aires: Ediciones Didot.

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* Magíster en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Doctorado en Derecho en la misma universidad. Docente universitario. Fiscal adjunto provincial del Distrito Fiscal de Santa asignado a la Fiscalía Especializada en Delitos de Lavado de Activos.

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^[1] García Cavero (2010, p. 22) considera que la prueba en el proceso penal es la actividad procesal llevada a cabo por el Ministerio Público y los demás sujetos procesales, dirigida a convencer al juez de la veracidad de los hechos afirmados por las partes. Dicho autor considera que se trata de una de las acepciones que tiene el término prueba en el marco del proceso (la prueba como actividad); las otras dos son la prueba como medio y la prueba como resultado.

^[2] Los artículos 295 y 385.2 del Código reflejan como meta principal de todo proceso penal la indagación y esclarecimiento de la verdad. En el mismo sentido, Bovino (1998) indica que la literatura perteneciente a la tradición continental afirma que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimiento penal. Si bien la meta última del procedimiento penal reside en la realización del Derecho Penal, se afirma que esa meta solo puede ser alcanzada si, a través del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histórico que funda la imputación de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta punitiva. (p. 212). Clariá Olmedo (2008), por su parte, indica que el proceso tiene por fin inmediato el descubrimiento de la verdad; le interesan todas las consecuencias del hecho incriminado, aunque estas puedan también repercutir en sede civil o disciplinaria. Esa finalidad absorbe la actividad de todos los intervinientes en una enorme proporción. (p. 225)

^[3] Así también lo podemos advertir de la lectura del inciso 3 del artículo 500 del Código Procesal Penal italiano: si el declarante insiste en el juicio en mantener su discrepancia con lo manifestado en trámite instructor, la declaración instructora no puede ser utilizada como prueba en ningún caso, sino como mero elemento para determinar la credibilidad del declarante.

^[4] Independientemente de los criterios asumidos por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116; Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116.

^[5] Véase los Recursos de Nulidad N° 2735-2014-Puno, N° 2809-2014-Callao, N° 158-2016-Huaura y N° 1726-2015-Huánuco.

^[6] Véase las sentencias SSTC (Sala 2) del 2 de diciembre de 2010 y 9 de marzo de 2011, 155/2002 del 22 de julio, 148/2005 del 6 de junio y 1/2006 del 16 de enero.

^[7] Tal como indica la sentencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Colombia, del 9 de noviembre de 2006 (radicado 25738): “Lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata”; la solución a este problema consiste en que “el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes”, en otras palabras, ”al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia”.

^[8] Existen posiciones que indican que la prueba anticipada, por más delitos sexuales se trate, debe previamente cumplir con los presupuestos exigidos en el artículo 242 inciso 1, literal a), sin embargo, pareciera que el criterio predominante es que basta con que se trate de delitos sexuales para su procedencia. Bajo ese lineamiento –independientemente de los cuestionamientos que no son materia del presente artículo– es que todas esas declaraciones serán consideradas prueba anticipada.

^[9] Fundamento noveno y décimo cuarto de la Casación N° 33-2014-Ucayali.

^[10] Artículo 371: El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36.