El autor precisa las similitudes y diferencias entre el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales (artículo 183-B del Código Penal) y el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos (artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos), luego de que ambos fueran modificados, recientemente, por la Ley Nº 30838, del 4 de agosto de 2018.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 16, 173, 183.2, 183-B y 450.1.

• Ley Nº 30096: art. 5.

PALABRAS CLAVE: Proposiciones sexuales / Menores de edad / Material pornográfico / Acto de connotación sexual / Grooming child / Redes sociales

Fecha de envío: 25/09/2018

Fecha de aprobación: 26/09/2018

I. Introducción

El 4 de agosto de 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30838, mediante la cual se realizaron los siguientes cambios a la legislación penal: se modificaron los artículos 15, 46-B, 46-C, 69, 92, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 178, 178-A y 183-B del Código Penal; se incorporaron los artículos 88-A y 184-A al Código Penal; se modificaron los artículos 46 y 50 del Código de Ejecución Penal; y se derogó el artículo 173-A del Código Penal.

Asimismo, también se modificó el artículo 5 de la Ley Nº 30096, Ley de Delitos Informáticos, que tipifica el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos.

Ahora bien, un tipo penal que regula similar comportamiento delictivo es el artículo 183-B del Código Penal, el cual, como se acaba de anotar, también ha sido materia de modificación por la Ley Nº 30838; ante ello, resulta conveniente realizar un análisis de ambos tipos penales con la finalidad de determinar su adecuado marco de aplicación a los casos que pudieran presentarse en la realidad.

II. El origen de los tipos penales de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes

El 22 de octubre de 2013 se publicó la Ley Nº 30096, Ley de Delitos Informáticos, la cual, en su capítulo III, regula los delitos informáticos contra la indemnidad y la libertad sexuales, prescribiendo en su artículo 5 el delito de “proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos”, el cual originalmente se encontraba redactado de la siguiente manera:

Artículo 5. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medio tecnológicos

El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal (el resaltado es nuestro).

Esta primigenia regulación era pasible de una fuerte crítica debido a que, si bien el legislador consideró necesario sancionar a quien, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación (por ejemplo, redes sociales, chats, páginas webs, etc.), contacta con un menor de edad para solicitar u obtener de él material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él, no estimó necesario sancionar a quien directamente o “frente a frente” con su potencial víctima –y no valiéndose de las tecnologías de la información o de la comunicación–, contactaba con menores de edad para los mismos fines; ello pese a que el bien jurídico (indemnidad y libertad sexual) se puede poner en mayor riesgo en este último supuesto.

En tal sentido, no parecía coherente que se hubiera dejado de lado conductas más próximas a la vulneración del bien jurídico (v. gr., incitar en forma directa a una menor de edad a tener relaciones sexuales), mientras se sancionaba comportamientos más alejados de aquella (por ejemplo, hacer dicha proposición vía redes sociales).

Nótese que el comportamiento de quien realizaba dichas proposiciones “directamente” no estaba sancionado específicamente como delito, pues en muchos casos no podía considerarse aún una “tentativa” de violación o abuso sexual (artículo 173 del CP), en tanto esta exige que el agente “comience la ejecución de un delito” (artículo 16 del CP), siendo más compatible con un acto preparatorio impune.

Ante ello, quizá se podía haber recurrido a otras figuras penales cercanas, cuya existencia pudo ser la razón del legislador para no incorporar las “proporciones directas” al CP. Así, la conducta de “proposiciones directas para solicitar u obtener material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con un menor de edad” podría haber configurado un delito de “ofensas al pudor” (inciso 2 del artículo 183 del CP), el cual sanciona –entre otros supuestos– el solo hecho de incitar a un menor de 18 años a la práctica de un “acto obsceno” (impúdico u ofensivo al pudor). También encontramos la falta prevista en el artículo 450, inciso 1, del CP, que sanciona el solo hecho de realizar a otro proposiciones “inmorales y deshonestas”.

No obstante, es evidente que ambas prescripciones tenían una eficacia relativa y no lograban cubrir adecuadamente el espacio de impunidad generado; y aun cuando fueran aplicables, la diferencia de penas revelaba un evidente trastocamiento valorativo. Pues, mientras que el artículo 5 de la Ley Nº 30096 sancionaba al agente hasta con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del CP; el artículo 183, inciso 2, del CP preveía una pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años, en tanto que el artículo 450 inciso 1 del CP, solo una pena de prestación de servicio comunitario de 15 a 30 jornadas o hasta con 180 días-multa.

Ante esta crítica situación, que creemos el legislador pudo detectar, es que se promulgó la Ley Nº 30171, del 10 de marzo de 2014, la cual, por un lado, modificó el citado artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos y, por otro lado, incorporó el artículo 183-B al CP, de esta manera, los mencionados artículos prescribieron lo siguiente:

Artículo 5. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos

El que, a través de internet u otro medio análogo, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal” (el resaltado es nuestro).

Artículo 183-B.- Proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes

El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.

Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, la redacción del artículo 183-B del CP, que simplemente hace mención al hecho de contactar con el menor de edad para solicitar u obtener de él material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él, sin señalar la forma o a través de qué medios debe realizarse tal contacto, llevó a pensar que este tipo penal (artículo 183-B del CP) abarcaba tanto el contacto que se lleve a cabo a través de la tecnologías de la información o de la comunicación, así como también el “contacto directo” o contacto “frente a frente”, con la finalidad antes dicha de solicitar u obtener del menor de edad, material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él.

Así, por ejemplo, comentando la tipicidad objetiva del artículo 183-B del CP, se ha dicho que: “El contacto que hace el agente con el menor agraviado puede ser por cualquier medio. Puede ser personal o por teléfono, por Facebook, WhatsApp, e-mail, Messenger, Twitter, etc.” (Salinas Siccha, 2016, p. 390).

De la misma manera, al momento de comentar el artículo 183-B del CP, se ha mencionado que:

[L]a proliferación masiva en nuestras ciudades de medios de comunicación electrónicos, como el internet (medio de difusión masiva), pone al descubierto una serie de modalidades que emplean los cibernautas –a través de diversas páginas electrónicas– para captar a sus potenciales víctimas y así introducirlas en un contexto de contenido sexual. Son por general adultos que se aprovechan del anonimato que les confieren estos medios de comunicación social para hacer contacto con niños y adolescentes; involucrándolos bien en la realización de actividades sexuales o bien para solicitar u obtener de ellos material pornográfico, conforme los términos expuestos literalmente en el artículo 183-B, incorporado por la Ley Nº 30171, del 10 de marzo de 2014 (Peña Cabrera Freyre, 2015, p. 800).

Por nuestra parte, consideramos que esta interpretación del artículo 183-B del CP no era la correcta, pues la Ley N° 30171, que incorporó precisamente el citado artículo 183-B al CP, no deroga el artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos, sino que, antes bien, modifica este último artículo con la finalidad de determinar su ámbito de aplicación y evitar que entren en una superposición normativa con lo regulado en el artículo 183-B del CP.

Ahora bien, como hemos dicho al inicio del presente comentario, ambos tipos penales han vuelto a ser modificados, esta vez a través de la Ley Nº 30838. Veamos tales modificaciones (resaltadas en negrita) en los siguientes cuadros:

Ante esta última modificación, surge la interrogante acerca de si han variado los alcances de los tipos penales citados y si ya no existiría la posibilidad de una confusión en cuanto a qué tipo aplicar en determinados supuestos. A ello nos dedicaremos en el siguiente apartado.

III. Análisis comparativo a la estructura típica del artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos y el artículo 183-B del Código Penal

Estos tipos penales denominados en la doctrina comparada como grooming child (cfr. Pérez Vallejo y Pérez Ferrer, 2016, p. 126 y ss.; Monge Fernández, 2011, p. 226 y ss.) son delitos de peligro, pues, para su punición, el Derecho Penal adelanta sus barreras de protección, castigando, en realidad, un acto preparatorio respecto a la comisión de abusos sexuales o de pornografía infantil (cfr. STS español N° 417/2015, del 22 de setiembre, fundamento primero). Se debe precisar que este delito se consuma con el solo hecho de contactar a menores de edad para solicitar u obtener material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales, no requiriéndose que estas conductas efectivamente se produzcan.

En el tipo penal del artículo 5 de la Ley N° 30096 se busca castigar, a nivel de la preparación delictiva, el solo contacto con menores de edad, por medio del internet u otro medio análogo, con la finalidad o intención, en términos de la tendencia interna trascendente, de solicitar u obtener del menor agraviado material pornográfico o para llevar a cabo actividades de connotación sexual con él, sin que sea necesario esperar que, para que exista perfección delictiva y relevancia penal se ejecuten –consumen– sobre la víctima menor de edad actos de acceso carnal u otros análogos (violación sexual), tocamientos indebidos, actos contrarios al pudor o actos de pornografía infantil (Núñez Pérez, 2015, p. 46).

La nueva redacción del tipo penal hace alusión a “actos de connotación sexual”, a diferencia de la anterior regulación que hablaba de “actividades sexuales”, lo cual implica que, en la actualidad, el tipo penal se ha ampliado para abarcar cualquier conducta de connotación sexual como, por ejemplo, actos libidinosos, actos contra el pudor o cualquier actividad que sea considerada de índole sexual, y ya no solo actividades sexuales.

Asimismo, la nueva redacción del artículo 5 de la Ley N° 30096 hace alusión a que la proposición de llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual puede ser con el propio proponente o con un tercero; ello a diferencia de la anterior prescripción legal, donde la proposición para tener actividades sexuales era con el propio proponente, lo que dejaba ciertas lagunas de punibilidad, en caso se proponga al menor involucrarse sexualmente con un tercero, distinto al proponente, lo que ahora ha sido subsanado con la nueva redacción legal.

Ahora bien, la actual redacción del tipo penal exige –al igual que la anterior regulación–que dicho contacto se lleve a cabo a través del internet u otro medio análogo, de lo cual se puede colegir que debe tratarse de un contacto a través de un servicio on line; por ejemplo, usando el correo electrónico, las redes sociales u otros sistemas de comunicación, en especial, las salas de chat y los mensajes directos (v. gr., a través de WhatsApp o Messenger, entre otros análogos). Pero no se configura dicho tipo penal si se trata de un contacto a través de un servicio fuera de línea u offline, como el teléfono, los mensajes de texto o las cartas. Sin embargo, consideramos que estos contactos offline pueden subsumirse en el artículo 183-B del CP, el cual hace mención al hecho de contactar, sin precisar a qué tipo de contacto se refiere, por lo podría tener cabida en esta figura penal tanto el contacto realizado a través del servicio offline como el contacto presencial o físico entre el agente y la víctima.

Ahora bien, ambos tipos se configuran con el mero hecho de solicitar el material pornográfico, no siendo necesario la efectiva obtención de tal material, pero lo que debe precisarse es que si es el menor de edad quien envía o da el material pornográfico sin que haya existido esa solicitud de por medio, el tipo penal comentado no se configura. Tampoco estaremos ante esta figura delictiva cuando es el agente mayor de edad quien envía o entrega el material pornográfico, salvo que este envío o entrega se haya realizado con la finalidad de que el menor también envíe u otorgue otro material pornográfico, es decir, en una suerte de intercambio.

El artículo 183-B del CP también amplía su marco típico, regulando de manera análoga el contacto con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual (con el propio proponente o con tercero). Así, se habla también de “actos de connotación sexual” y que la proposición puede ser a favor del propio sujeto activo o de un tercero, cambiando la anterior redacción que hacía referencia a “actividades sexuales”.