RESUMEN

El autor examina los aspectos más relevantes de los tipos base previstos en los nuevos artículos 151-A (acoso genérico) y 176-B (acoso sexual) del Código Penal, precisando sus elementos típicos objetivos y subjetivos. En tal sentido, explica el alcance de sus verbos rectores, sus características, la exigencia de que se realicen “sin el consentimiento” de la víctima, los posibles problemas concursales que pudieran presentarse, entre otros aspectos.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. IV, 151-A y 176-B.

• Ley N° 27942: arts. 4 y 6.

PALABRAS CLAVE: Acoso genérico / Acoso sexual / Normal desarrollo de su vida cotidiana / Principio de lesividad / Consentimiento / Tendencia interna trascendente

Fecha de envío: 24/09/2018

Fecha de aprobación: 25/09/2018

I. Introducción

El Decreto Legislativo N° 1410, recientemente publicado en el diario oficial El Peruano, ha incorporado varios tipos penales (acoso genérico, acoso sexual, difusión de imágenes con contenido sexual, chantaje sexual, entre otros) que han venido a “enrarecer” aún más la extraña fisonomía adoptada por el Código Penal, producto de las ya innumerables reformas. En esta oportunidad, no ingresaremos a analizar ni debatir la conveniencia o no de la inclusión de los delitos de acoso y de acoso sexual, si esta es o no una característica más del Derecho Penal simbólico (o producto de factores que debieran ser ajenos al Derecho Penal), si en la práctica será posible acreditar dichas conductas (o de qué forma podrán acreditarse) o, por último, si la medida tendrá efectos disuasorios, que es uno de los fines a los que claramente apunta la incorporación; pues, entendemos, que hay consenso (y consciencia) respecto a la existencia de problemas e inconvenientes en tales ámbitos, tal como señala continuamente en múltiples obras y artículos jurídicos.

En ese sentido, efectuaremos un breve desarrollo de los aspectos más relevantes de los tipos base previstos en los artículos 151-A y 176-B del Código Penal, siguiendo el esquema de los elementos de la teoría del delito.

II. Los delitos de acoso genérico (artículo 151-A) y acoso sexual (artículo 176-B)

Los párrafos primero y segundo del delito de acoso genérico (artículo 151-A del CP) son los siguientes:

“El que, de forma reiterada, continua o habitual, y por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 10 y 11 del artículo 36, y con sesenta a ciento ochenta días-multa.

La misma pena se aplica al que, por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que altere el normal desarrollo de su vida cotidiana, aun cuando la conducta no hubiera sido reiterada, continua o habitual”.

De otro lado, en lo que respecta al delito de acoso sexual (artículo 176-B del CP) se señala:

“El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36”.

1. ¿Qué conductas se tipificaron?

Los verbos rectores o conductas comunes o afines en los tipos penales de los artículos 151-A (acoso) y 176-B (acoso sexual) son vigilar, perseguir, hostigar, asediar y buscar establecer. Ahora bien, si consultamos el Diccionario de la Real Academia Española, vigilar es observar algo o a alguien atenta y cuidadosamente. Por otro lado, perseguir, en su primera acepción, es seguir a quien va huyendo con ánimo de alcanzarle, mientras que, en la cuarta acepción, es tratar de conseguir o alcanzar algo. En cuanto a hostigar, este término abarca un conjunto de comportamientos molestos de carácter insistente^[1]. Asediar es presionar insistentemente a alguien. Finalmente, buscar establecer es una expresión compuesta que puede dar cuenta de una intención o tendencia hacia cierto objetivo.

1.1 ¿Son los tipos penales delitos de mera actividad?

Los verbos rectores señalados dan lugar a la configuración de delitos de mera actividad, que son aquellos cuya descripción y contenido material se agota en la realización de la conducta, sin que sea exigible la producción de un resultado distinto (adicional) al comportamiento mismo (Roxin, 1997, p. 330 y ss.; Mir Puig, 2015, p. 264 y ss.; Acale Sánchez, 2000, p. 16). En lenguaje llano, diríamos que son delitos sin “resultado natural” (Acale Sánchez, 2002, p. 17).

Las dudas pueden provenir respecto a la expresión “de modo que altere el normal desarrollo de su vida cotidiana” del segundo párrafo del artículo 151-A del CP, que podría dar a entender que se trata de un delito de resultado. Sin embargo, debe quedar claro que el desvalor de la acción configura el tipo penal (la sola realización de alguno de los verbos), sirviendo la mencionada expresión solo como criterio para la evaluación de la idoneidad de la conducta, pero de ninguna forma para establecer una separación temporal entre la acción y el objeto de la misma, que, como se puede ver, coinciden.

Respecto al artículo 176-B del CP, no hay problema alguno, ya que también estamos ante la presencia de un delito de mera actividad: el delito se consuma con la realización de la conducta descrita, no se requiere la producción de resultado alguno. La expresión “para llevar a cabo actos de connotación sexual” sería una finalidad o tendencia específica del agente (elemento subjetivo distinto al dolo), que deberá acreditarse para aplicar el tipo penal.

2. La modalidad de realización de las conductas

a) Lo reiterado, continuo o habitual

Todas las conductas, según el artículo 151-A (acoso) del CP, deben llevarse a cabo en “forma reiterada, continua o habitual”, aspecto que no es exigido en el segundo párrafo del artículo en comentario.

Ahora bien, para entender por conducta reiterada, continua y habitual, nuevamente, si se recurre al Diccionario de la Real Academia Española, encontramos que lo reiterado es lo que se vuelve a hacer o lo que sucede repetidamente; lo continuo es aquello que dura o se extiende sin interrupción (lo constante o perseverante en una acción); y lo habitual es lo que se hace con continuación o por hábito (también está asociado a los conceptos de común, corriente, frecuente, cotidiano y usual). Cabe señalar que todas estas expresiones son sinónimas.

b) La expresión “de cualquier forma”

No hay mucho que decir respecto a lo indicado por el artículo 176-B del CP con esta expresión, pudiendo entenderse como la realización de la conducta (de vigilar, perseguir, hostigar, asediar o buscar establecer contacto o cercanía) de cualquier manera, modo o como sea.

3. La lesividad de la conducta

a) La expresión “de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana”

Los verbos rectores descritos en el primer párrafo del artículo 151-A del CP y su realización de manera reiterada, continua o habitual (en el segundo párrafo no se exige este último requisito) no configuran automáticamente el delito de acoso, pues a estos se les ha de sumar, por así decirlo, un tercer elemento, esto es, que las conductas descritas “puedan” alterar el normal desarrollo de la vida cotidiana del acosado (lo que se exige para ambos párrafos del precitado artículo).

Ahora bien, algunas veces, suele costar trabajo definir ciertos conceptos o palabras, sin embargo, en lo que respecta al de “vida cotidiana”, no hay que un hacer gran esfuerzo para concluir que sería el conjunto de actividades que usualmente realiza o lleva a cabo una determinada persona como sujeto o integrante de la sociedad. Del mismo modo, deberá tenerse presente que este concepto no es absoluto o uniforme, pues no es lo mismo la vida cotidiana en la ciudad que en el campo, ni la de las personas que habitan en un mismo lugar, pues no todas realizan las mismas acciones. En conclusión, tal concepto deberá analizarse caso por caso.

Regresando a lo referido en el artículo 151-A (primer párrafo), no se exige una efectiva alteración del normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, sino la posibilidad de que ello suceda, de allí que sea correcto afirmar que esta clase de conductas configuren delitos de peligro.

En cuanto al segundo párrafo del artículo 151-A (acoso), aquí sí es una exigencia legal que se produzca la alteración del normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima; para tal fin, deberá evaluarse qué actividades efectivamente desempeñaba la víctima y compararlas con las actividades posteriores a la acción de acoso, para, de esta forma, establecer qué grado de alteración (o cambio) tuvo lugar (por ejemplo, si, ante actos de acoso, la víctima tuvo que cambiar de trabajo o cambiar la ruta para llegar al mismo) y si dicha alteración fue consecuencia directa del acoso.

Ahora bien, un aspecto que no queda del todo claro tiene que ver con lo siguiente: ¿qué sucede si X vigila a Z por única vez y, producto de esta acción, Z decide cambiar el regular desarrollo de sus actividades diarias? O mejor: ¿A “advierte” que es vigilado por B durante una hora, lo que le genera cierto temor y, producto de ello, decide cambiar en los siguientes días ciertas prácticas que regularmente desarrollaba? ¿Podría concluirse que las acciones de X o B, que conllevaron que Z y A cambiaran la cotidianidad o el desarrollo normal de sus actividades, configuran el delito de acoso o es que la víctima sobrevaloró o le dio mayor importancia de la debida a la acción de X o B?

La respuesta debe encontrarse en la aplicación de las reglas generales sobre lesividad e idoneidad de la conducta, filtro que permite evitar que cualquier conducta se investigue y eventualmente se castigue (de esta forma, se puede evitar que en algunos supuestos sea la víctima quien tenga la última palabra); esto en consonancia con lo dispuesto por el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, según el cual “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”.

Lo antes dicho permite indicar que el referido principio (denominado a veces principio de ofensividad), en abstracto, alude a que en la formulación (sobre todo en la construcción) de un tipo penal se describa el ataque de bienes jurídicos de relevancia, mientras que, en concreto, a que nadie deberá ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca al bien protegido ningún daño o peligro (Ferrajoli, 2012, p. 111 y ss.). Este criterio es de aplicación en el delito de acoso, para ambos párrafos regulados por el artículo 151-A del Codigo Penal.

b) ¿Debió señalarse de manera expresa?

La inclusión, en el artículo 151-A del CP, de la expresión posible (primer párrafo) o efectiva alteración (segundo párrafo) del normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima solo es necesaria porque permite distinguir qué párrafo es aplicable al caso concreto. Si en ambos párrafos no se consignara expresión alguna, resultaría usual, en el terreno de los hechos, dejar de lado el primer párrafo y buscar aplicar el segundo, ello por dos razones: i) debido a la valla alta que impondría el primero, al exigir acreditar que las conductas típicas sean reiteradas, continuas o habituales, aspecto no exigido por el segundo párrafo; y ii) porque ambos párrafos tienen la misma dosis de pena.

Sin embargo, fuera de lo antes indicado, si estuviéramos ante párrafos con penas distintas, la ausencia de la expresión “alteración del normal desarrollo de su vida cotidiana” no afectaría en nada la configuración de la conducta, pues uno de los puntos culminantes en el análisis de la tipicidad (para su respectivo cierre y paso a la siguiente categoría de la teoría del delito) es analizar la entidad de la conducta y su potencialidad para dañar el bien jurídico objeto de tutela (libertad), de tal forma que si estos requisitos están ausentes, la conducta sería atípica, análisis que no está condicionado a la redacción de la conducta en la ley.

4. La justificación de la conducta

4.1. La expresión “sin su consentimiento”

Esta expresión la comparten los artículos 151-A (acoso) y 176-B (acoso sexual) del CP. Vayamos por partes, en cuanto a lo señalado por el artículo 151-A, surgen ciertas dudas respecto a si la expresión “sin su consentimiento” se extiende a todos los verbos rectores o solo a la última de las conductas descritas en la norma (“buscar establecer”), pues, al menos, respecto a las cuatro primeras conductas típicas, el sentido de las expresiones parecería impedírnoslo.

Por ejemplo, el supuesto normativo A vigila o persigue a B “sin su consentimiento” nos permite preguntar: ¿el tipo se refiere a vigilar o perseguir a otro sin su consentimiento? O en sentido contrario: ¿puede alguien vigilar o perseguir a otro con su consentimiento?^[2]. Estas interrogantes sirven para mostrar que la forma en que ha sido planteada la norma es inadecuada, sobre todo porque el término “consentimiento” usualmente exige una autorización o aprobación de un sujeto a otro de manera expresa, supuesto que no existe en esta clase de hechos.

Sin embargo, creemos que a lo que ha querido referirse el legislador es que, teniendo lugar la acción de vigilar o perseguir, la víctima puede ser consciente de dichas conductas, pero no les da importancia alguna o, en el último de los casos, las asiente o aprueba (con una especie de consentimiento presunto, desde la perspectiva de un tercero). Solo en este sentido sería correcto admitir que A vigila, persigue o asedia a B y este lo consciente. Similar conclusión debe deducirse para lo indicado en el artículo 176-B (acoso sexual) del CP.

Finalmente, la inclusión de esta expresión (“sin su consentimiento”) es innecesaria, pues, como sucede con muchos tipos penales, estos en su mayoría no tienen incluida, en forma expresa, expresiones que aludan a una causa de justificación; por ejemplo, el tipo penal de homicidio simple (artículo 106 del CP) solo describe la conducta de matar a otro y el tipo penal de hurto (artículo 185 del CP) solo hace referencia al acto de apoderarse de un bien ajeno; sin embargo, ello no niega la posible presencia de causas de justificación, por ejemplo, las previstas en el artículo 20, numerales 3 y 10, del CP. De igual forma debió procederse en los tipos penales bajo comentario.

III. El aspecto subjetivo o interno

Los artículos 151-A y 176-B del CP tipifican conductas dolosas, de tal modo que, en su realización, cualquiera de ellas debe estar guiada por cierto conocimiento y voluntad; en otras palabras, el sujeto debe vigilar, perseguir, hostigar, asediar o buscar establecer contacto o cercanía con otra persona de manera intencional. Según la forma en que vienen redactados los verbos rectores, no es admisible la figura del dolo eventual^[3].

De otro lado, respecto a si el dolo debe abarcar o no a la expresión “de modo que pueda alterar [o su efectiva alteración] el normal desarrollo de su vida cotidiana” o, en otras palabras, si el sujeto debe ser “consciente” de que con su acción puede alterar el normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima (o “querer” que ello tenga lugar), consideramos que dicha expresión se halla fuera de los límites del dolo; además, que en esta clase de hechos muy raras veces el sujeto activo se plantea dicho propósito. Es más, si dicha expresión fuese una condición objetiva de punibilidad (aspecto en el que no se ha ahondado^[4]), se confirmaría automáticamente la conclusión de que el dolo no la abarcaría.

En cuanto al artículo 176-B del CP, este exige que la realización de cualquiera de los verbos rectores tenga lugar “para llevar a cabo actos de connotación sexual”. Como hicimos mención antes, este sería un elemento subjetivo distinto al dolo (estaríamos ante un delito de tendencia interna trascendente^[5]), de importancia para la configuración del delito, cuya presencia deberá acreditarse.

Por “actos de connotación sexual” debe entenderse, en sentido amplio, a toda clase de conductas de carácter verbal, escrito o gestual, que va desde la simple insinuación hasta el contacto físico. Lo “sexual” debe interpretarse en sentido estricto para así acotar el cúmulo de conductas existentes, pues estas deben guardar estrecha relación con los órganos sexuales (así como a las zonas erógenas del cuerpo) ligadas con el placer o satisfacción carnal.

IV. Relaciones con otros tipos penales

No es difícil deducir que los artículos 151-A (acoso genérico) y 176-B (acoso sexual) del CP suelen ser el paso previo para la comisión de otros delitos, pero hay que precisar cómo es que esta afirmación podría tener lugar y, de otro lado, si habiendo logrado su tipificación autónoma (a la que se han agregado ciertas particularidades), podrían concurrir con otros tipos penales.

Comencemos por el artículo 151-A, segundo párrafo (que no exige reiteración y continuidad en el acto de acoso). Aquí el problema quizás puede provenir de un supuesto como este: A asedia o persigue insistentemente a B durante un tiempo, B intenta alejarse, pero sigue siendo perseguido por A; en ese contexto, A intenta matar a B. ¿Podrá hablarse de la existencia de un concurso real de delitos, esto es, sería posible separar el acto de persecución o vigilancia del intento de homicidio? ¿O solo un tipo penal acoge de manera más precisa el hecho?

El criterio de la afectación de bienes jurídicos distintos (libertad y vida) podría hacer decidir en pro de la concurrencia de ambos tipos penales, sin embargo, analicemos previamente otros aspectos para no afirmar de manera anticipada lo que precisamente debemos sustentar. Nadie duda que, en el supuesto descrito, el acto de perseguir o asediar se prolonga en el tiempo y luego se intenta causar el homicidio. Alguien podría decir que se configuran ambos tipos penales, porque la acción de matar no se prolonga excesivamente en el tiempo, y ni durante el seguimiento ni siquiera comienza la tentativa de homicidio, por lo que fácilmente se configuraría el delito de acoso.

Intentando brindar respuesta a las dos cuestiones planteadas hay que señalar que nadie duda que, algunas veces, según el plan del autor, desde un inicio puede estar contemplada la comisión del delito de homicidio y, en ese ínterin, perseguir a la víctima solo sería un medio para tal fin. Si el caso sufriera una leve variación, podría decirse: A asedia o persigue insistentemente a B durante un tiempo con un arma, apuntándole a cada instante, y nadie plantearía aquí un supuesto de acoso, pese a la existencia de una prolongación de tiempo para ocasionar el delito de homicidio.

Ahora bien, respondiendo la cuestión de si se persiguió a la víctima con “la intención de matarla”, pero no se llegó nunca a la fase de tentativa, podríamos estar ante un desistimiento del sujeto activo, que quizás en este punto podría dar lugar a plantear el supuesto de acoso.

De otro lado, podrán concurrir ambos tipos penales si en el ínterin de que vigila, persigue o asedia, el agente intenta matar a la víctima (supuesto complicado, pues casi siempre los supuestos de acoso dan cuenta de actos previos y constantes ejercidos por el sujeto sobre la víctima).

Finalmente, respecto al delito del 176-B del CP, si no concurre el elemento subjetivo exigido por la norma (“para llevar a cabo actos de connotación sexual”) será posible aplicar, dependiendo de los hechos, alguno de los supuestos del delito de acoso (artículo 151-A del CP).

Referencias

Acale Sánchez, M. (2000). El tipo de injusto en los delitos de mera actividad. Granada: Comares.

Acale Sánchez, M. (2002). Los delitos de mera actividad. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época (10), pp. 11-46.

Bustamante Requena, J. (2015). Redefinición de las relaciones entre dolo y culpa. Gaceta Penal & Procesal Penal (74), pp. 61-80.

Bustamante Requena, J. (2018). Entre el dolo y culpa: ¿cabe una responsabilidad por conducta arriesgada? Santiago de Chile: Olejnik.

Díez Ripollés, J. L. (1990). Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas. Valencia: Tirant lo Blanch.

Ferrajoli, L. (2012). El principio de lesividad como garantía penal. Revista Nuevo Foro Penal (79), pp. 100-114.

Gil Gil, A. (2005). Elementos subjetivos de lo injusto y de justificación. Revista Peruana de Ciencias Penales (17), pp. 165-194.

Mapelli Caffarena, B. (1990). Estudio de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Madrid: Ministerio de Justicia.

Mir Puig, S. (2015). Derecho Penal. Parte general. Barcelona: Reppertor.

Politoff, S. (2008). Los elementos subjetivos del tipo legal. (2ª ed). Montevideo-Buenos Aires: B de F.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo & J. de Vicente Remesal (trads.). Madrid: Civitas.

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* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión

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^[1] La primera disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1410 hace referencia que modifica diversos artículos de la Ley N° 27942, Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, entre ellos, los artículos 4 y 6, que hacen alusión al concepto de hostigamiento sexual y a sus manifestaciones o supuestos, respectivamente; aspectos de importancia a tener en cuenta, sobre todo en el análisis del delito de acoso sexual del delito previsto en el artículo 176-B del CP.

^[2] Bien entendido el término consentimiento, sería como si A le dijera B: “vigílame, persígueme”; y si B tuviera que justificar su conducta diría: “Él me dijo que lo vigilara”, lo cual no parece correcto.

^[3] En diversos trabajos hemos negado legitimidad a esta categoría, véase Bustamante Requena, J., 2015, pp. 61-80; Bustamante Requena, J., 2018, pássim.

^[4] Como se sabe, para determinar si un elemento es una condición objetiva de punibilidad puede asumirse un criterio gramatical (formal), tomando en cuenta la formulación legal o, de otro lado, la idea de la irrelevancia de la imputación subjetiva respecto a dicho elemento; en la práctica ambos criterios han de complementarse, véase: Mapelli Caffarena, 1990, pp. 81 y ss.

^[5] Para mayor detalle, véase Díez Ripollés, J. L., 1990, p. 319 y s.; Gil Gil, 2005, pp. 165-194.