El tipo penal de soborno internacional pasivo sanciona la conducta del funcionario extranjero, que opera en el territorio nacional, y que acepta, recibe o solicita un donativo o ventaja ilícitos de terceros (personas naturales o jurídicas), es decir, comprende el comportamiento corrupto del funcionario extranjero que admite el soborno de particulares (aceptando o recibiendo sus donativos o ventajas), como también el solo hecho de comercializar sus funciones públicas ante terceros (solicitándoles donativos o ventajas), en contravención a sus funciones y obligaciones.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 387, 393-A, 401 y 425.

PALABRAS CLAVE: Funcionario público internacional / Aceptar / Recibir / Solicitar / Funciones oficiales / Ventaja indebida.

Fecha de envío: 07/05/2018

Fecha de aprobación: 14/05/2018

I. Introducción

En un mundo globalizado, cobran suma relevancia las transacciones económicas y comerciales entre los Estados y las empresas transnacionales, sin embargo, el ámbito de este tipo de negocios no es, en modo alguno, ajeno a la corrupción, en este caso de funcionarios extranjeros o de organismos internacionales públicos. Al respecto, Benito Sánchez (2013) indica:

En la actualidad, los comportamientos corruptos no conocen fronteras. La corrupción campa a sus anchas por el planeta, afectando a países en desarrollo y a países industrializados, a regímenes autoritarios y a democracias consolidadas, a economías planificadas y a economías de libre mercado. Como señala el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (…) la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías. Dada esta nueva dimensión transnacional de la corrupción, las iniciativas meramente nacionales para luchar contra ella se muestran insuficientes, siendo indispensable una respuesta coordinada de todos los Estados de la aldea global. (p. 2)

En ese sentido, el Estado peruano asumió el compromiso de incorporar el delito de corrupción en los negocios internacionales o cohecho internacional al aprobar la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuyo artículo VIII establece precisamente el deber de los Estado partes de luchar contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales.

En el caso del delito de corrupción pasiva en los negocios internacionales o cohecho pasivo internacional, este fue incorporado en el artículo 393-A del CP por la Ley Nº 29703, del 10 de junio de 2011. Luego, fue modificado dos veces: primero, por la Ley N° 30111, del 26 de noviembre de 2013 y, luego, por el D. Leg. N° 1243, del 22 de octubre de 2016.

No obstante ello, en sus casi siete años de vigencia, y pese a las diversas modificaciones, a la fecha, no existe ninguna sentencia condenatoria, sea contra una persona física o jurídica, por este delito, y hasta donde alcanzamos a ver, tampoco ninguna investigación fiscal en curso.

Ahora bien, importa señalar que la tipificación de este delito debe estar acorde con los valores, principios y preceptos constitucionales, de suerte que, tal como lo señala la Convención, los Estados partes gozan de cierta autonomía para definirlo normativamente.

Sin embargo, la idea básica, según la Convención, es que se sancione cualquier acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de los nacionales, personas que tengan residencia habitual en nuestro territorio o empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Téngase en consideración que no hay imposición de pena sin lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la ley penal; de ello se desprenden dos dimensiones comunicativas de orden racional: al legislador, quien debe considerar la afectación de un interés jurídico al configurar un tipo penal determinado; y al agente infractor, quien deberá atenerse a las consecuencias de vulnerar dicho bien jurídico.

Así, pues, la sanción penal exige verificar previamente la acción u omisión de una persona que lesiona o pone en peligro (concreto o abstracto) de un bien jurídico tutelado, sea de manera genérica o específica, por la ley penal. “Un tipo penal es un constructor de significado lingüístico fuerte, determinado por el legislador” (Hugo Álvarez, 2014, p. 124). En ello radican, precisamente algunos problemas de interpretación que se presentan en esta figura penal.

En principio, toda corrupción implica descomposición moral. Al respecto, Patrick Dobel (1978) señala lo siguiente:

(…) la corrupción, social o estatal, implica la incapacidad de las personas para comprometerse de un modo moralmente desinteresado en la Administración Pública. A través de la corrupción, los ciudadanos mostrarían un apego a intereses puramente individualistas y se preocupan solo por aquello que produce sensualidad, dinero o seguridad. La corrupción, pues, socavaría los ideales de solidaridad e igualdad. (p. 960)

Estas elocuentes frases se pueden hacer extensivas a las relaciones internacionales en la realización de actividades económicas y financieras. Ello a diferencia de otros autores como Samuel Huntington (1989), quien sostiene que la corrupción contribuye a dinamizar la vida económica y social:

[C]omo la máquina o el clientelismo político en general, la corrupción ofrece beneficios inmediatos, específicos y concretos a los grupos que, de otra manera podrían ser totalmente dejados de la sociedad. La corrupción, entonces, puede ser funcional para el mantenimiento de un sistema político (p. 381 y ss.)

Estas últimas frases parecen tomadas al pie de la letra por la clase política peruana.

Más allá de ello, consideramos que la corrupción internacional incrementa los costos de las transacciones entre las naciones, afecta la igualdad de condiciones en el libre comercio, la competencia leal en el mercado, así como la confianza de los ciudadanos en las instituciones internacionales y en los Estados, llegando a socavar las democracias.

Sin duda, la tipificación del soborno internacional pasivo, en virtud de la cual un funcionario o servidor público extranjero o de un organismo internacional es sobornado por un particular o empresario en nuestro territorio, vino a llenar un vacío legislativo o laguna de punibilidad, en la medida que, de acuerdo con nuestra legislación penal, anteriormente solo podía ser sujeto activo del cohecho pasivo un funcionario o servidor público nacional.

II. Naturaleza jurídica

En términos generales, no resulta nada sencillo establecer el sentido esencial de su naturaleza jurídica, porque su propia descripción objetiva entraña ciertos problemas de interpretación. Desde luego que el tipo penal se configura como una respuesta ante la sofisticación con la que se llevan a cabo el ofrecimiento y la entrega, por un lado, y la aceptación, recepción o solicitud, por el otro, de sobornos en el mercado internacional.

En ese ámbito, dominado por las grandes operaciones comerciales realizadas por multinacionales con un sinfín de medios a su disposición, parece imprescindible la figura del intermediario. Las empresas se valen de personas conocedoras del medio (asesores, gestores, abogados, etc.) que pueden ponerlas en contacto con los funcionarios encargados de decidir la concesión o el mantenimiento de un determinado contrato u operación comercial.

No obstante, puede considerarse como un delito que, como supuestos prohibidos, admite situaciones de carácter bilateral y unilateral al mismo tiempo. Lo híbrido del constructo hace del tipo penal un delito de mera actividad o de resultado, aunque en ambos casos requiere de dolo directo. Esta no es una cuestión sencilla de establecer.

Por ejemplo, el vocablo solicitar implica una acción unilateral dolosa que se configura en el momento de la solicitud, no requiere de resultado alguno, por tanto, se trata de un delito de mera actividad. En cambio, el verbo rector aceptar o recibir ya implica una acción dolosa de connotación bilateral, no obstante, también constituye un tipo de mera actividad, pues para su configuración no requeriría de la producción de un resultado. En ese sentido, basta la simple aceptación, recepción o solicitud del funcionario extranjero o de un organismo internacional público, en el contexto de las actividades económicas internacionales, para constituir el tipo penal.

El tipo penal es cualificado por la condición especial del sujeto activo, que solo puede ser el funcionario o servidor público de un Estado extranjero o el funcionario de cualquier organismo internacional público que opera en el Perú. La acción u omisión, en las condiciones antes indicadas, se debe dar dentro de la realización de actividades económicas internacionales. El sujeto activo debe valerse de su condición especial para realizar la conducta típica, la cual debe tener por fin realizar u omitir un acto propio de sus funciones oficiales en violación de sus obligaciones, o ser consecuencia de haber faltado a ellas.

El agente internacional busca obtener ventajas en las transacciones comerciales internacionales (sea en contratos o inversiones de cualquier naturaleza), aceptándolas, recibiéndolas o solicitándolas a terceros interesados, sea de manera directa o indirecta, con lo cual afecta el desarrollo económico y distorsiona la leal competencia, además de socavar la gobernabilidad y el desarrollo económico del Estado.

III. Estructura del soborno internacional

Establecer una estructura del delito de soborno internacional pasivo es posible a partir de la descripción del agente activo, de los medios empleados y del objeto material de la acción, así como de la determinación del bien jurídico protegido. En tal sentido, resulta necesario desarrollar algunas precisiones del tipo penal bajo estudio para diferenciarlo de los otros delitos comprendidos en el Título XIII del CP.

El tipo penal sanciona la conducta del funcionario extranjero de aceptar, recibir o solicitar una ventaja ilícita, lo cual supone la intervención de un particular (persona natural o jurídica). Este último será quien lo corrompe activamente, ofreciéndole, otorgándole o prometiéndole dicha ventaja; o a quien el funcionario extranjero le pide la referida ventaja ilícita.

En términos generales, el tipo penal contempla solo el comportamiento del funcionario extranjero, que admite los comportamientos corruptores de particulares, como también el solo hecho de solicitar el acto corruptor, por parte del funcionario, para comercializar sus funciones.

Cierto es que, la norma penal equipara a los funcionarios públicos extranjeros con los funcionarios públicos o agentes de organizaciones internacionales, pero, ¿hasta qué punto ello es aplicable de conformidad con el artículo 425 del CP? Para efectos penales, el referido artículo define quiénes pueden ser considerados funcionarios o servidores públicos nacionales, lo que implica que no contempla la figura del funcionario extranjero, menos aún, el funcionario internacional de organismos internacionales. No obstante, a los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:

• Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.

• Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública.

• Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.

El solo hecho de que el agente (funcionario o servidor público de otro Estado u organismo internacional) solicite, acepte o reciba del particular (empresa o persona natural) una ventaja ilegal ya implica un acto típico de corrupción. En tal sentido, el precepto penal admite los siguientes supuestos:

a) El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público acepta, directa o indirectamente, un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio: i) para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o ii) como consecuencia de haber faltado a ellas, en el ámbito de las actividades económicas internacionales.

b) El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público recibe, directa o indirectamente, un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio: i) para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o ii) como consecuencia de haber faltado a ellas, en el ámbito de las actividades económicas internacionales.

c) El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público solicita, directa o indirectamente, un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio: i) para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o ii) como consecuencia de haber faltado a ellas, en el ámbito de las actividades económicas internacionales.

La acción básica o rectora del tipo está expresada en los vocablos aceptar o recibir y solicitar una ventaja o beneficio de terceros, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; o aceptarlos a consecuencia de haberlas infringido. Se trata de un delito de mera actividad, que se configura en el momento que se acepta, recibe o solicita una ventaja indebida, sin que se requiera de resultado alguno.

También se caracteriza porque el tipo penal admite la autoría inmediata (cuando lo realiza, por sí mismo, el propio agente internacional) y mediata (cuando lo hace a través de una tercera persona).

Para verificar la tipicidad en estos casos, es preciso recurrir a una interpretación racional del precepto penal en concordancia con el principio de lesividad, dotándolo de un contenido material. Sin duda, la pena para ser justa se debe fundamentar en la afectación relevante del bien jurídico tutelado por la norma. No se trata de sancionar cualquier peligro o lesión, sino solo aquellos que justifiquen la intervención penal (principio de mínima intervención del Derecho Penal).

El soborno internacional es, además, un delito de acción u omisión dolosa de función pública internacional, cuya connotación básica, en algunos casos, radica en la codelincuencia o coparticipación necesaria. Así, se desprende de los verbos rectores aceptar o recibir, que, como se dijo, implican una acción dolosa bilateral, pues aquí es preciso que el funcionario reciba o acepte de un tercero (persona natural o jurídica) una ventaja ilícita. Estas conductas, junto a la de solicitar a un particular dicha clase de ventajas, representan en términos reales la compraventa de la función pública internacional.

IV. De los verbos rectores

Los verbos rectores, a menudo, reflejan gran parte de la complejidad en la interpretación del texto. Pueden mantener una terminología común, pero coexisten en ellas significados o contenidos materiales de diferentes sentidos. En el tipo penal bajo examen, el legislador ha utilizado tres verbos rectores, que son aceptar, recibir y solicitar, indicando en los dos primeros casos un acto bilateral y, en el tercero (solicitar), una acción material unilateral del agente.

• Aceptar: es admitir voluntariamente lo que se le ofrece. La aceptación constituye la conducta típica del soborno propio del funcionario o servidor público internacional o de organismos internacionales, aunque la iniciativa parte del particular (persona natural o jurídica) que le ofreció u otorgó el donativo o ventaja. En estos casos se da un pactum sceleris o convenio corruptor necesario.

• Recibir: este vocablo admite varios usos en nuestro idioma. Sucede cuando el funcionario toma o hacer suyo aquello que un tercero le envía o entrega. En realidad, tiene bastante similitud con el vocablo aceptar. La diferencia está en el tiempo: se recibe algo en el acto y se acepta cuando se aprueba o accede a algo, en este caso el donativo o ventaja ofrecido por el particular.

• Solicitar: este verbo es sinónimo de requerir, pedir, procurar o manifestar a un tercero que se quiere o se desea alguna cosa con diligencia. No necesariamente se requiere que la petición se lleve a efecto de manera expresa, puede concretarse de manera disimulada o sibilina.

Todos estos vocablos expresan la acción básica o rectora del tipo penal. Como se dijo, se trata de un delito de mera actividad, que se configura en el momento en que el funcionario acepta, recibe o acepta un donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido, sin que se requiera de resultado material alguno. Sin embargo, a diferencia de los verbos rectores aceptar y recibir, en el caso del verbo solicitar, el sujeto activo toma la iniciativa de requerir al particular un donativo, promesa o ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.

V. Caracterización del medio empleado

El texto del CP vigente es muy amplio en la caracterización de los medios a través de los cuales se logra la corrupción; en el caso del artículo 393-A, se hace referencia expresa al donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebidos, que, en términos generales, tienen una connotación o contenido económico.

No obstante, el tipo admite una interpretación amplia de los términos, que pueden abarcar desde la aceptación, recepción o solicitud de patrimonio o dinero hasta favores sexuales o laborales o ventajas o beneficios de cualquier clase, sugiriendo una interpretación analógica.

El tipo admite una interpretación amplia porque el legislador, al tipificar el cohecho pasivo internacional, ha estimado que se puede lesionar el bien jurídico de forma penalmente relevante mediante contraprestaciones u ofrecimientos que no sean cosas o, incluso, ventajas materiales. En palabras de Mezger (1954), “no es necesario que las otras ventajas consistan en ventajas patrimoniales, también es una ventaja el hecho de entregarse carnalmente” (p. 409). El agregado del vocablo beneficio en la configuración del tipo, seguido de la expresión ventajas resulta bastante elocuente de los criterios amplios empleados por el legislador.

Sin embargo, no todo donativo, promesa, ventaja o beneficio se adecuará en el tipo penal. Se debe tener en consideración el principio de lesividad, que exige que toda conducta debe implicar una afectación suficiente que amerite la intervención del Derecho Penal. Un buen referente, qué duda cabe, es considerar la naturaleza cualitativa y cuantitativa de los donativos, promesas o cualquier otra ventaja o beneficio.

En relación con la naturaleza cualitativa del objeto material, la descripción típica objetiva, al utilizar la expresión “o cualquier otra ventaja o beneficio”, comprende sin problemas los donativos, las promesas y las dádivas de naturaleza no económica. No obstante, siempre es posible descartar del tipo penal algunos supuestos donde una sanción disciplinaria es suficiente, lo que puede suceder en caso de objetos materiales cualitativamente insignificantes.

Por otro lado, en cuanto a su naturaleza cuantitativa de los donativos, promesas, ventajas o beneficios, esta cobra sentido cuando son susceptibles de valoración económica. En estos casos, si el monto es insignificante puede no ameritar la intervención del Derecho Penal, debido al mínimo grado de lesividad del bien jurídico tutelado por la norma penal.

Téngase en consideración que nuestra legislación penal se orienta cada vez más a un sentido patrimonialista en los delitos que afectan el correcto y normal ejercicio de la Administración Pública. Lo propio puede decirse del soborno internacional. Así, por ejemplo, se ha establecido un monto de referencia para agravar el delito de peculado (artículo 387 del CP) y se considera la existencia del delito de enriquecimiento ilícito cuando existe un incremento patrimonial notoriamente superior (artículo 401, in fine, del CP):

En tal sentido, los medios corruptores deben valorarse caso por caso. Por ejemplo, si se trata de regalos insignificantes, más próximos al ámbito de la cortesía, la conducta debe ser materia del Derecho Administrativo sancionador, es decir, que conforme al principio de lesividad y de mínima intervención del Derecho Penal, debe rechazarse su tipicidad.

Es evidente que toda discusión por establecer qué cantidad de soborno es necesaria para que el funcionario público se corrompa resulta estéril. Los referentes de lesividad, mínima intervención y proporcionalidad de las penas son suficientes para establecer, en casos muy concretos, si es necesaria y en qué medida la intervención del Derecho Penal.

Una cuestión controvertida sobre el particular se relaciona con el valor insignificante del bien o beneficio objeto de aceptación, recepción o solicitud por el funcionario. En esas condiciones, ¿se puede evidenciar una capacidad corruptora del medio empleado? En principio, consideramos que no ha de exigirse una capacidad objetiva para cada caso en concreto; sin embargo, es necesario que la solicitud sea realizada de modo serio y creíble.

De acuerdo con nuestra legislación penal, que está sujeta a parámetros constitucionales, estimamos que, en las modalidades de aceptar y recibir, un donativo, promesa, ventaja o beneficio de valor nimio no tienen capacidad objetiva para corromper al funcionario extranjero o de una organización internacional pública. Sin embargo, no se puede afirmar lo mismo en la modalidad de solicitar, que implica la puesta en venta de la función pública internacional por parte del agente.

Con todo, debe tenerse presente que, en este delito, generalmente están en juego contratos que involucran elevadas sumas de dinero entre grandes empresas multinacionales y gobiernos, por lo que es de esperarse que existan sobornos en cantidades considerables.

Por otro lado, si el Perú ingresa a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la estructura del tipo penal sufriría una variación sustancial, en la medida que, conforme a aquella, en la aceptación o solicitud resulta irrelevante la cuantificación monetaria. Es decir, el tipo penal se configuraría independientemente del valor de la promesa, donativo o cualquier otra ventaja o beneficio.

VI. Sobre el bien jurídico tutelado por la norma penal

En el estado de cosas descrito, surge un serio problema por establecer el bien jurídico específico. El hecho de que el legislador haya sistematizado o ubicado el tipo penal dentro del título que comprende a los delitos contra la Administración Pública, puede sugerir de modo general que se protege dicho interés jurídico, que suele identificarse con el correcto desempeño de la función pública o con el buen funcionamiento de la Administración Pública; sin embargo, y pese a que la conducta típica se comete dentro del territorio nacional, difícilmente se puede entender que esto sea así.

Todo parece indicar que, en realidad, lo que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administración Pública del país de procedencia del funcionario público extranjero corrupto. Bien puede sugerirse que la Administración Pública de dicho país sufre los perniciosos efectos del soborno transnacional. También debe tomarse en consideración que estos actos de cohecho internacional están ligados con el ejercicio de la leal competencia en el mercado internacional, que se vería alterado por la aparición de elementos ajenos al libre juego de la oferta y la demanda, como son los sobornos; todo lo cual indicaría que se trata de un delito pluriofensivo.

Por tanto, normativamente, consideramos que el bien jurídico tutelado preponderante es el correcto funcionamiento de la Administración Pública extranjera y, desde luego, la leal competencia en el mercado internacional. En realidad, el tipo penal podría sistematizarse dentro de los delitos contra el orden socio-económico, al afectar las relaciones económicas internacionales.

VII. Del sujeto activo

La conducta típica admite como sujeto activo al funcionario o servidor público de otro Estado u organismo público internacional que opera en nuestro territorio. No hay un desarrollo en el Derecho Penal peruano respecto a quiénes deben considerarse, a efectos penales, como tales. A tal efecto, no es aplicable la definición de funcionario establecida en el artículo 425 del CP, por lo que debe recurrirse, en todo caso, a las definiciones internacionales que existen sobre el particular.