El autor estudia cómo se determina judicialmente la pena en las diversas clases de concurso real de delitos (homogéneo, heterogéneo y retrospectivo) sobre la base del principio de acumulación jurídica, según el cual el nuevo mínimo legal es el máximo de la pena del delito más grave y el nuevo máximo es el doble de la pena del delito más grave (el cual, sin embargo, no puede exceder de los 35 años, como señalan los artículos 50 y 51 del CP).

MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: art. 139, incs. 9 y 11.

Código Penal: arts. II, III, V, 20, 50 y 51.

Código Procesal Penal: art. 339, inc. 1.

PALABRAS CLAVE: Concurso real / Determinación de la pena / Concurso real homogéneo / Concurso real heterogéneo / Concurso real retrospectivo

Fecha de envío: 28/03/2018

Fecha de aprobación: 04/04/2018

I. Base constitucional

Resulta común el afirmar que la interpretación de la ley debe ser conforme a la Constitución, empero, la sola repetición conceptual de la interpretación “conforme” o “desde” la Constitución, no ha significado, hasta el momento, un avance en la aplicación cotidiana de la ley penal; por lo contrario, ello ha devenido en una cobertura adecuada de la arbitrariedad en cuanto a interpretaciones e integraciones analógicas de la ley penal se refiere.

La Constitución contiene varios principios reglados –con la estructura de una regla–; así, tenemos los principios de la función jurisdiccional previstos en el artículo 139 de la Constitución que ordenan, vinculan, sujetan, obligan e imponen su cumplimiento a los operadores jurisdiccionales. No son meros programas éticos, políticos o contenidos axiológicos que el juez puede o no –a su discreción– aplicar conforme a su moralidad individual crítica, puesto que su cumplimiento es la única forma de hacer, decir y ejecutar Derecho; cualquier otra forma es inconstitucional y correspondiente a racionalidades autoritarias punitivas.

En ese orden, es imperativo la inaplicabilidad por analogía tanto de la ley penal como de las normas que restrinjan derechos; así lo impone el artículo 139, inciso 9 principio-regla de la Constitución con la estructura siguiente: i) el supuesto jurídico que es una ley penal o norma que restringe un derecho; ii) la consecuencia jurídica que es la inaplicabilidad de esa ley penal o norma que restringe un derecho; y iii) el nexo lógico que se genera entre ambos componentes. Como es de notar, se emplea el método subsuntivo, sin necesidad de recurrir a criterios de ponderación, no existiendo otro modo para la aplicación de las leyes penales. Siendo así, repulsa al saber jurídico constitucional cualquier forma arbitraria y autoritaria de interpretación ajena al mandato constitucional.

Asimismo, es un mandato de aplicación “la ley penal más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”; este es un imperativo principio-regla previsto en el artículo 139, inciso 11 de la Constitución con la estructura siguiente: i) el supuesto jurídico que es un caso de duda o de conflicto entre leyes penales; ii) la consecuencia jurídica que es la aplicación de la ley más favorable al procesado; y iii) el nexo lógico que se genera entre ambos componentes. Por tanto, no existe posibilidad jurídica de cuestionar su carácter imperativo.

El autoritarismo disfraza su ideología con sujeción a la “ley por la ley”; cargando a la ley de dispersos contenidos autoritarios e inquisitivos. No obstante, la sujeción a la ley “conforme” o “desde” la Constitución ya se encuentra regulada en la misma Constitución. Si el constituyente ha establecido la inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, entonces solo así debe aplicarse la ley penal; con ello se limita las pulsaciones autoritarias emotivas de difusas luchas éticas, que encuentran en la ley penal el fundamento de su expansión.

Cualquier “voluntad política constituyente” debe ser excluida de la razón jurídica, pues, además de ser inconstitucional, siempre justifica racionalidades fuertemente autoritarias no compatibles con un Estado democrático de derecho. Estos dispositivos constitucionales son específicos y tienen como objeto determinado la aplicación de la ley penal; por tanto, los jueces penales están sujetos a estos imperativos constitucionales, no existiendo razón pública o de seguridad que pueda derrotar estas reglas imperativas, de modo que las emociones punitivas de instinto justiciero se encuentran limitadas.

El respeto al concepto de legalidad debe ser en todo momento la exigencia de una interpretación “conforme” o “desde” la Constitución, tomándola siempre como garantía y nunca como fundamento. La unilateralidad legalista mira de manera sesgada y aislada la ley y no le da contenido, pues lo usa solo para fundamentar su expansión punitiva. De este modo, la ley penal se constituye en arena de contienda contra el autoritarismo que nos presenta dos únicas situaciones: “o nos sujetamos a la Constitución que especifica la única forma en la que debe ser aplicada la ley penal, afirmando su carácter de garantía y seguridad; o se pretexta el respeto a la ley por la ley sin ninguna sujeción al mandato constitucional –que impone una interpretación limitante de la ley– para justificar el punitivismo expansivo, siempre pulsante en la anomia de la irracionalidad del colectivo”.

Así también, el respeto del principio de legalidad como garantía es una finalidad siempre en tensión; empero, esta tensión debe impulsarse con más fuerza ahora en tiempos de asfixiante populismo punitivo, con justificaciones saturadas de autoritarismo desde lógicas idealistas y funcionalistas. Resulta detestable para el Derecho la práctica de los operadores penales que utilizan sesgadamente categorías e instituciones de este, para justificar la reacción instintiva de linchamiento del prójimo –con ínfulas y soberbia fatua de un falso academicismo– so pretexto de la aplicación de la ley penal.

II. Título preliminar y determinación de la pena

Todo el plexo normativo previsto en el Título Preliminar del Código Penal es de aplicación directa; son principios, empero, han sido configurados como reglas y, por tanto, son de inmediata aplicación; así en lo pertinente se tiene: i) el artículo II, que regula el principio de legalidad y precisa que “nadie debe ser sometido a pena que no se encuentre establecida en ley”; ii) el artículo III, que regula la prohibición de la analogía, en efecto, “no es permitida la analogía para determinar la pena”; y iii) el artículo V, que establece la garantía jurisdiccional de que solo el juez competente puede imponer penas y no puede hacerlo sino “en la forma establecida por la ley”.

La lectura de estos dispositivos –principios- está programáticamente condicionando a que operativamente no sean aplicados para la interpretación de la ley penal; sin embargo, la única forma de aplicar la ley penal es conforme al método de aplicación previsto en la Constitución y en el Título Preliminar del Código Penal (en adelante, CP); siendo, por tanto, de imperativa de aplicación.

III. El marco general punitivo de las penas privativas de libertad temporales

El régimen normativo del marco general que rige la pena privativa de libertad es el artículo 29 del CP; así precisa que “[l]a pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.

En consecuencia, la pena privativa de libertad admite la clasificación de: i) temporal, cuya duración se extiende desde los 2 días hasta un máximo de 35 años; y ii) atemporal que corresponde a la cadena perpetua, de duración indeterminada.

Este régimen normativo establece con claridad un marco general colocándole un límite a la imposición de penas privativas de libertad. Esta conclusión no deriva de algunas compilaciones de exóticas dogmáticas extranjeras, sino que corresponde a la interpretación limitante del texto expreso del artículo 29 del CP. Este marco opera como límite general para el cumplimiento temporal de la pena privativa de libertad; por tanto, es concluyente que la pena privativa de libertad –temporal– no debe exceder esos límites legales.

Las propuestas cuantitativas de meras sumatorias con marcos punitivos que exceden en su resultado los 35 años, no corresponde a la aplicación del método constitucional de aplicación de la ley penal. En efecto, algunas propuestas de tesitura punitiva, encuentran en la ley el fundamento de la mera sumatoria de las penas, habilitando el exceso del límite temporal de los 35 años, procediendo de esa manera en aquellos supuestos de circunstancias agravadas cualificadas, de reincidencia y de habitualidad, disfrazando las penas absolutas como temporales.

IV. Concurso real y acumulación jurídica

El concurso real, como categoría para determinar e individualizar la pena, es de aplicación en supuestos en los que un mismo sujeto –único– con una pluralidad de acciones, independientes entre sí, realiza, a su vez varios delitos autónomos (Villavicencio Terreros, 2006, p. 703). Se exige que estos delitos no tengan conexión, que cada uno de estos correspondan a iter criminis independientes, que no guarden relación entre sí por estar vinculados en un mismo plan criminal o relacionado temporalmente.

El artículo 50 del CP establece que:

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.

1. Procedimiento y penas concretas parciales

Conforme al fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2009, se establece un esquema operativo:

a) Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso.

b) Suma de las penas concretas parciales para obtener un resultado que será la pena concreta total del concurso real.

No está en discusión que la suma o acumulación de penas sea de penas concretas a cada delito. En efecto, no se trata de sumatorias de marcos abstractos de penas, pues no sería posible realizar una operación sumatoria de algo que no existe o no está delimitado aún, sino de penas concretas, previamente determinadas e individualizadas; así lo precisa el Acuerdo Plenario Nº 4-2009 (ver gráfico Nº 1).

2. Principio de acumulación

Conforme a la regulación actual rigen las reglas derivadas del “principio de acumulación” esta opción es asumida y precisada por el Acuerdo Plenario Nº 4-2009. Empero, se diferencian dos clases de acumulación (Quintero Olivares, G. (dir.) & Morales Prats, F. (coord.), et al., 2008, pp. 640-641):

a) Acumulación material o aritmética: que consiste en la suma total de las penas en las que incurre el reo, si es posible de forma simultánea y, cuando no sea posible, sucesivamente. En este supuesto el límite máximo será 35 años conforme se encuentra prevista en el artículo 50 del CP.

b) Acumulación jurídica: este principio es el previsto en el artículo 50 del CP. Consiste en establecer unos límites a la acumulación de condenas; esto es, hasta el máximo del doble de la pena concreta que corresponde al delito más grave.

El artículo 50 del CP regula dos límites jurídicos: i) un primer límite, que establece la suma de las penas hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave; y ii) un segundo límite, que la pena impuesta no puede exceder más allá de los 35 años.

Conforme a la acumulación jurídica se tiene un límite para la suma de las penas concretas, así el nuevo mínimo es el máximo de la pena del delito más grave y el nuevo máximo es el doble de la pena del delito más grave; en ese espacio punitivo se suman las penas de manera ascendente, empero, no debe superar el umbral superior (ver gráfico Nº 2).

3. Concurso real heterogéneo

No existe problema cuando se presenta un supuesto de concurso real heterogéneo; así por ejemplo en los siguientes supuestos:

Opera como punto de referencia la pena concreta del delito más grave, en el caso es de 10 años que viene a ser el límite inferior, a partir del cual se suman las penas que correspondan a los otros delitos; empero, el límite superior es el doble de la pena, esto es 20 años. Entonces es dentro del marco de 20 años donde se suman las penas concretas que corresponden a cada delito; empero, la acumulación de las penas no debe superar ese límite máximo.

4. Concurso real homogéneo

Un problema aparente es el que se presenta en aquellos supuestos de concurso real homogéneo, pues no habría como referencia un límite que corresponda al doble de “la pena del delito más grave”.

Al respecto un sector de la doctrina nacional, estima que en estos casos se aplica la acumulación material o aritmética, hasta los 35 años. Su fundamento es meramente nominal, pues como no concurre un “delito más grave” como referencia para establecer el límite máximo que corresponde al doble de la pena concreta, entonces, concluyen que procede la acumulación aritmética sumando el total de las penas concretas. Empero, esta propuesta para su aplicación resulta cuestionable, pues solo operaría para “supuestos de concurso real heterogéneo”, ya que cumpliría un requerimiento expreso del artículo 50 del CP, convirtiéndose en un punto de referencia que correspondería a la pena concreta del delito más grave. Sin embargo, la ley no hace esa distinción, y no debe distinguirse donde la ley no distingue, peor aún si esa distinción es contra reo, esta interpretación extremadamente literal, desnaturaliza la finalidad limitante del dispositivo en mención.

En efecto, aún en el concurso real homogéneo puede aplicarse una pena concreta más grave a uno de los delitos en concurso; consecuentemente, serán homogéneos en su calificación, pero distintos en su penalidad, por mayor magnitud de injusto o de culpabilidad. Así en el supuesto siguiente:

Para el supuesto de concurso real homogéneo opera como punto de referencia el delito que imponga la pena concreta más grave; así, se establece el límite inferior, que para el caso es de 12 años; y el límite superior corresponde al doble de la pena concreta, que sería 24 años. Dentro de este marco se acumulan las penas concretas por cada delito, en forma ascendente en ese espacio punitivo; con la salvedad de que la acumulación de las penas no supere el límite máximo de 24 años.

Finalmente, puede presentarse también un supuesto de concurso real homogéneo de delitos, todos de similar magnitud de injusto y culpabilidad que determina una penalidad similar en cantidad para cada delito; así:

La opción expansiva del punitivismo propone que en este supuesto solo procedería la acumulación material, por tanto, se debe imponer 30 años de pena privativa de libertad, pues: i) no concurre un delito más grave; o ii) en su caso, una penalidad más grave que sirva para establecer como límite máximo el doble de la pena concreta. Desde esa perspectiva planteada el límite sería el máximo de la pena temporal que establece el CP, esto es los 35 años de pena privativa de libertad.

Empero, conforme al método constitucional de “aplicación de la ley penal”, es de aplicación imperativa la acumulación jurídica de la pena, que tiene como límite máximo el doble de la pena del delito más grave; así el límite máximo será el doble de la pena del delito más grave; si no hay un delito más grave se suma la pena concreta de uno de los delitos en concurso homogéneo, hasta un máximo que no supere el doble de esa pena; así:

Opera como límite inferior la pena concreta de cualquiera de los delitos, en el caso es de 10 años; y el límite superior es el doble de la pena, esto es 20 años. Dentro de este marco se suman las penas concretas que corresponden a los otros delitos; empero, la acumulación de las penas no debe superar ese límite máximo. La pena a imponerse será de 20 años, conforme al límite previsto en artículo 50 del CP.

Esta interpretación es producto de la aplicación del método constitucional de la ley penal, no porque sea “supuesto de duda en la aplicación de la ley penal” para aplicar la que favorece la libertad, sino porque es contrario a la Constitución realizar integraciones analógicas contra reo; en efecto, la exigencia de que solo es aplicable a los supuestos de concurso real heterogéneo, o de cuantías de penas diferentes, no tiene base legal.

5. Acumulación aritmética y disfunciones

De aplicarse la acumulación material o aritmética en los supuestos de concurso homogéneo con penas idénticas se generaría consecuencias paradojales; así, en el caso siguiente:

Aplicando la acumulación material se tendría que imponer la pena de 30 años, empero en el supuesto de que se adicione un delito más pero de menor gravedad, como el supuesto siguiente:

En este supuesto la pena sería de 20 años, pues opera la acumulación jurídica y su límite es el doble de la pena más grave. El resultado paradojal es manifiesto, pues en el primer supuesto las consecuencias punitivas son más gravosas, pese a la menor cantidad de delitos; y, en el segundo supuesto, la pena acumulada es menor no obstante la mayor cantidad de delitos en concurso real. Esta forma de operar afecta de manera manifiesta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Aún desde la óptica del mensaje normativo, este sería un mensaje distorsionado, configurándose de la siguiente manera: “si cometes varios delitos, procura realizar uno con pena poco grave”, con la finalidad de que opere la acumulación jurídica.

6. Concurso real y pena suspendida en su ejecución

El proceso de determinación e individualización judicial de la pena se realiza respecto de cada delito; este es el esquema operativo que propone el fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2009, estableciendo que:

[P]ara el caso de concurso real de delitos, la determinación de la pena obedece a un esquema operativo en el que el órgano jurisdiccional debe desarrollar: identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso (…), esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe operar para ello de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo.

Conforme a un Derecho Penal de acto, se reprocha al sentenciado la realización de cada acto calificado como delito, con circunstancias diferentes, de tal manera que en aquellos supuestos de mínima gravedad la sanción penal muchas veces no es la pena privativa de libertad y, en otros casos, la pena privativa de libertad es suspendida en su ejecución. En ese orden, cada delito es independiente, por tanto, no puede extenderse el carácter de efectividad para aquellas penas que merecen la suspensión de su ejecución.

La perspectiva autoritaria del Derecho Penal de autor razona con simpleza en el sentido siguiente: dado que se impone pena privativa de libertad con carácter de efectiva, por uno de los delitos en concurso real, entonces carecería de todo sentido imponer para aquellos delitos menos graves una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución; este razonamiento es contra reo e incurre en la falacia lógica “por las consecuencias”.

En conclusión, una conducta punible que merezca una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, no puede acumularse a una efectiva en su ejecución, por ser penas de distinta clase. Si la pena por delitos de bagatela se dicta con el carácter de efectiva, cuando le debería corresponder una pena suspendida, se afectaría en definitiva el principio de proporcionalidad.

7. Concurso real retrospectivo

Es una especie del concurso real de delitos previsto en el artículo 51 del CP (texto vigente incorporado por la Ley Nº 28730). Se presenta un concurso real retrospectivo cuando los delitos que componen el concurso fueron sometidos a juzgamientos y condenas independientes por cada hecho punible conforme fueron, sucesivamente, descubiertos. En ese orden, los presupuestos exigibles son: i) pluralidad de delitos; ii) juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso; y iii) unidad de autor.

El procedimiento para determinar e individualizar la pena concreta es el regulado para el concurso real de delitos previsto en el artículo 50 del CP. Así, el juez competente en cada juzgamiento deberá acumular las penas concretas parciales impuestas en cada juzgamiento y, finalmente, someter las validaciones previstas en el artículo 50 del CP; esto es: i) no supere el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave, y ii) no supere los treinta y cinco años de pena privativa de libertad. De ser el caso, aplicar solo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para uno de los delitos en concurso.

En síntesis, la forma en la que deben interpretarse los dispositivos que regulan el concurso real, deben ser conforme a los imperativos previstos en los incisos 9 y 11 del artículo 139 de la Constitución Política, siempre en clave limitante, procurando incluso que la pena más grave a imponerse sea prudencial, dado que esta será el punto de referencia para establecer el nuevo límite de la acumulación de las penas concretas parciales.

Referencias

Quintero Olivares, G. (dir.) & Morales Prats, F. (coord.), et ál. (2008). Comentarios al Código Penal. Parte general. Tomo I. (5ª ed.). Madrid: Thomson Aranzadi.

Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.