RESUMEN

El autor objeta la Casación Nº 591-2015-Huánuco y destaca la importancia de diferenciar los conceptos y efectos de prueba ilícita y prueba irregular. A su juicio, la regla de exclusión probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja conciernen, con exclusividad, a la prueba ilícita; mientras que la prueba irregular se halla sometida al régimen de la nulidad de los actos procesales, admitiéndose, por ende, su subsanación o convalidación.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 2, incs. 10 y 24 literal h), 44 y 38.

Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII, 159 y 184.

PALABRAS CLAVE: Prueba ilícita / Prueba irregular / Prohibición de admisión / Prohibición de valoración Exclusión / Efectos reflejos de la prueba ilícita

Fecha de envío: 17/06/2018

Fecha de aprobación: 25/06/2018

I. La doctrina jurisprudencial establecida en la Casación Nº 591-2015-Huánuco

La Corte Suprema ha emitido recientemente la Casación Nº 591-2015-Huánuco, que trata el tema de la prueba irregular y su relación con la prueba ilícita, estableciendo además diversos criterios como doctrina jurisprudencial vinculante con relación a la primera. Es así que en esta ejecutoria suprema se sostiene que la prueba ilícita o prohibida es aquella en cuya actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal y, considera a la prueba irregular como una modalidad de la prueba ilícita; agregando además, que cuando se habla de prueba irregular se estaría haciendo referencia a aquella prueba que es ilícita por cuanto su desarrollo no se ha ajustado a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

En ese sentido, la prueba irregular se produce por la inobservancia de una norma procesal para la obtención o actuación de un elemento de prueba, lo cual implica −en tanto la prueba irregular es una modalidad de la prueba ilícita− que deba ser excluida del proceso penal, sin embargo, en la medida en que es una forma de prueba ilícita, dicha exclusión solo debe darse cuando la infracción haya sido al contenido esencial de un derecho fundamental, por lo que la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión de los elementos de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular.

Es así como, finalmente, la Corte Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante lo estipulado en los considerados décimo sexto al vigésimo segundo, donde se señala lo siguiente:

“Décimo sexto.- Existen supuestos específicos en los que el legislador ha predeterminado mediante una norma de carácter procesal, un supuesto de obtención probatoria no permitido y su consecuencia. Así se aprecia, por ejemplo, en el inciso tres del artículo ciento ochenta y cuatro, del Código Procesal Penal. Ello no significa que se cierre la posibilidad de limitar la valoración probatoria de otros supuestos no regulados específicamente.

Décimo sétimo.- En general, las leyes procesales tienen en común que no admiten las pruebas irregulares; pero se distingue por la mayor o menor amplitud con que prevén excepciones a esta regla general. En el caso de las pruebas irregulares, en nuestro sistema jurídico, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece de modo genérico, una prohibición de valoración para las pruebas no obtenidas mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo −entre las cuales hemos ubicado a la prueba irregular, conforme el fundamento jurídico décimo quinto−.

Décimo octavo.- Si bien en el mismo cuerpo normativo precitado, como en la jurisprudencia y en la doctrina, se utiliza una terminología variada para determinar el efecto de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales, en puridad el efecto derivado es el de ineficacia del acto, lo que se traduce en una exclusión probatoria, sin distinción de si procesalmente esta se efectúa al momento de la admisión o de la valoración de la fuente de prueba.

Décimo noveno.- Empero, la existencia de una prueba irregular no implica la exclusión automática de las pruebas actuadas con posterioridad o como resultado de ella. Así se infiere de lo establecido en el artículo ciento cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal, el cual impone al juzgador la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente siempre que se hayan obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Consecuentemente, el aspecto relevante para determinar la exclusión de una prueba derivada de la prueba irregular es la intensidad de afectación del derecho fundamental.

Vigésimo.- De manera que, si bien las normas procesales pueden establecer una protección de un ámbito específico, como manifestación específica derivada de un derecho fundamental, no puede excluirse la posibilidad que se presente un supuesto de prueba irregular no regulado específicamente. Ahora bien, la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión de los elementos de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular.

Vigésimo primero.- De ser este el caso, es pertinente analizar la entidad de la infracción de la norma concernida, en consecuencia, se deberá tener en consideración el ámbito específico de regulación de la norma procesal, el contexto en que se suscitó su inobservancia, la persistencia en la inobservancia de la norma procesal y la intensidad de afectación del derecho fundamental, a efectos de constatar si concurre una mera inobservancia de una norma procesal o una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental”.

Vigésimo segundo.- En el presente caso, conforme se detalló en el fundamento jurídico primero de la presente Ejecutoria Suprema, durante la etapa intermedia se expidió la Resolución N° 7, del diecinueve de setiembre de dos mil catorce, donde se resolvió no admitir los medios de prueba consistentes en las actas de registro personal de José Luis López Urbano y Víctor Aguirre Solórzano. La defensa legal de los procesados aduce que los demás medios de prueba admitidos y actuados durante el proceso; a saber:

- Declaración testimonial del Suboficial de segunda PNP Pablo Ayala Ferrer, declaración testimonial de Marco Antonio Díaz Correa, declaración testimonial del PNP Robert David Tolentino Gonzales, declaración testimonial del PNP Edwin Leoncio Santos Ramírez, declaración pericial SOP Olenka Vanesa Torres Aranda que suscribió dictamen pericial de balística forense, declaración pericial SOF2 Nélida Granados Caso que suscribió dictamen pericial de ingeniería forense, el acta de intervención policial de fecha 30 de diciembre del 2013, el oficio de SUCAMEC donde se informa que la pistola marca “BERETTA” se encuentra registrada a nombre de Miguel Ogusuku Oshiro y la pistola marca “TANFOGLIO” se encuentra registrado a nombre del PNP Walter Alfredo Araujo Valencia, oficio donde se informa que el acusado Víctor Aguirre Solórzano si registra antecedentes penales, a efectos de realizar la determinación de la pena, oficio SUCAMEC donde se informa que los imputados no registran licencia de posesión y uso de arma de fuego y los dictámenes de periciales de balística forense N° 042-052, de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil trece, e ingeniería forense N° RD451-452/14, del diecisiete de marzo de dos mil catorce son derivados de las actas de intervención que fueron declaradas pruebas ilícitas, por lo que deben ser excluidos”.

No entendemos las razones por las cuales lo señalado en este considerando vigésimo segundo de la casación citada, ha sido reputado como doctrina jurisprudencial vinculante, en tanto ahí solo se hace referencia a la descripción de unos hechos que solo resultan relevantes para el caso en concreto, pero no para que sean tomados en cuenta en otros casos, como doctrina jurisprudencial vinculante.

Al margen de ello, a continuación, trataremos las definiciones de prueba ilícita y de prueba irregular, además de las diferencias y consecuencias que cada una de ellas conlleva, puesto que no se trata de institutos similares, claro está, reconociendo, en primer lugar, la confusión terminológica que existe entre ambas instituciones, para finalmente, sentar posición en torno a lo dicho por la Corte Suprema en la casación que motiva estas líneas.

II. Concepto de prueba ilícita y de prueba irregular

Por prueba ilícita o prueba prohibida debe entenderse aquella prueba obtenida o practicada con vulneración de derechos fundamentales^[1], ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirectamente por poseer una naturaleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por fundarse en la dignidad del hombre (artículo 3 de la Constitución).

En tal sentido, si existe una vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, estaremos ante una prueba ilícita, no resulta relevante si la vulneración se ha producido a un derecho fundamental sustancial o a un derecho fundamental procesal, pues en cualquiera de los casos estaremos ante una prueba ilícita.

Entonces, la garantía de exclusión de la prueba ilícita, la misma que veremos luego, se erige sin distingo de la naturaleza jurídica de un derecho fundamental, esto es si se trata de un derecho fundamental sustancial o de un derecho fundamental procesal. Ello por cuanto, lo verdaderamente importante es la posición preferente de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona humana, y el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (Pisfil Flores, 2018, p. 180).

Debemos mencionar que es recién con el Código Procesal Penal de 2004 que se regula a nivel legislativo la prueba ilícita, en tanto que anteriormente había sido la jurisprudencia –tanto la penal como la constitucional– la que se había hecho cargo de su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, así por ejemplo, el Tribunal Constitucional en un primer momento sostuvo que la prueba ilícita es “aquella en cuya obtención se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable” (STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC, fundamento jurídico 2)^[2]. Posteriormente, el supremo intérprete de la Constitución varía su concepción sobre prueba ilícita, acogiendo un criterio más restrictivo, que creemos es el más correcto, afirmando que: “[e]n nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los de rango legal o infralegal” (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 15).

Como se observa, en un primer momento, para el Tribunal Constitucional era prueba ilícita aquella que era obtenida lesionando derechos fundamentales, pero también era prueba ilícita aquella en la que se vulneraba la legalidad procesal, es decir las normas de procedimiento recogidas en normativa infraconstitucional, sin que en este último supuesto tuviera que verificarse la afectación a un derecho fundamental. Sin embargo, en un segundo momento cambia de posición, y ya no sigue esta posición amplia sobre la prueba ilícita y, por el contrario, se decanta por una posición restrictiva, por la cual solo se estará ante un supuesto de prueba ilícita cuando se hayan vulnerado derechos fundamentales y no cuando se trate de derechos no fundamentales, es decir, la vulneración de las normas de procedimiento de carácter infraconstitucional, ya no caerían dentro de los supuestos de prueba ilícita.

Ahora bien, junto al concepto de prueba prohibida es necesario tener en cuenta aquel otro de prueba irregular, el cual abarca aquella prueba que sería obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa legal ordinaria sin afectación nuclear a los derechos fundamentales^[3]. En ese sentido, señala Neyra Flores (2015) que la violación de estas normas se da en los casos de defecto en la notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la policía, los defectos de incorporación de actas de cintas o transcripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc. (p. 432).

Esta diferenciación conceptual tiene una enorme importancia y repercusión en el desarrollo no solo teórico, sino sobre todo práctico de este instituto, pues la regla de exclusión probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja se debe predicar con exclusividad de la denominada prueba ilícita, mientras que la prueba irregular queda sometida al régimen de nulidad de actos procesales, admitiéndose, su subsanación o convalidación.

Entonces, de lo dicho hasta aquí se puede inferir −y es lo que interesa resaltar en este punto− que no basta con que un medio o una fuente de prueba hayan sido obtenidos en contravención de una norma legal para ser tildada de ilícita, sino que es necesario que dicha norma se sustente en uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurídico (derechos fundamentales y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos) con los que el derecho a la prueba guarde relaciones de coordinación y complementariedad y que la forma por la que se obtuvo el medio probatorio o la fuente de prueba afecte el citado elemento (Bustamante Alarcón, 2001, p. 202).

En tal sentido, para que pueda hablarse de prohibición probatoria, la actividad probatoria (obtención de la fuente o del medio de prueba) se debe generar o ser el resultado de lesionar el derecho fundamental. Es decir, se debe dar un nexo de causalidad entre prohibición probatoria y menoscabo del derecho fundamental (Díaz Cabiale & Martínez Morales, 2001, p. 22 & San Martín Castro, 2003, p. 64).

Ahora bien, dicha actividad probatoria ilícita o prohibida^[4] abarcaría lo siguiente:

- Los actos preprocesales y extraprocesales por los que se obtienen fuentes de información –personas o cosas– presumiblemente relevantes para un proceso judicial (obtención de fuentes de prueba).

- Los actos procesales de incorporación de las fuentes al proceso (aportación de fuentes y proposición de medios de prueba).

- Los actos procesales por los que se extrae y se pone ante el juzgador la información contenida en las fuentes (práctica de medios de prueba).

- El proceso de valoración de esa información por el juzgador a efectos de comprobar la verdad de las afirmaciones de hechos controvertidos (valoración del resultado de la actividad probatoria) (Fidalgo Gallardo, 2003, pp. 11-12).

En esta línea, se puede sostener –junto a Miranda Estrampes (2004, pp. 28-30)– que atendiendo al momento concreto en que se produce la ilicitud, dentro o fuera del proceso, podemos distinguir entre una ilicitud extraprocesal y una ilicitud intraprocesal: la primera, es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba. Afecta, por tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba (por ejemplo, los documentos que se han obtenido delictivamente y después son incorporados al proceso). Mientras que la segunda, hace referencia a aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuando afecta a la proposición, admisión y práctica de la prueba durante el proceso (por ejemplo, el empleo de interrogatorios del inculpado de medios coactivos).

En conclusión, para considerar las actuaciones probatorias como ilícitas, resulta indiferente el momento concreto (preprocesal o procesal) en que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, lo verdaderamente relevante es precisamente la constatación de la violación de un derecho de esa naturaleza (Miranda Estrampes, 2003, p. 56).

Ahora bien, en la Casación Nº 591-2015-Huánuco, la Corte Suprema cita el concepto de prueba ilícita que sostuvo anteriormente el Tribunal Constitucional, es decir, la posición amplia del concepto de prueba ilícita en la que se considerada como tal tanto aquella que se obtenía con vulneración de derechos fundamentales, así como también los supuestos en donde simplemente se vulneraba la legalidad procesal, sin afectación de derechos fundamentales. A pesar de que como hemos visto, hace ya varios años el Tribunal Constitucional ha variado su posición a una concepción restrictiva de la prueba ilícita, en donde solo es reputada como tal la que se ha obtenido o actuado con vulneración de derechos fundamentales.

Posición que, también como advertimos, se condice con la normativa que regula la prueba ilícita en el Código Procesal Penal de 2004, normativa que en el artículo VIII de su Título Preliminar estipula que:

1) Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Como vemos, esta norma abarca la prohibición de valoración de aquellas pruebas que han sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, ya sean estos sustanciales o procesales, mas no a los supuestos de afectación de normas procedimentales que no incidan sobre derechos fundamentales.

La Corte Suprema, en la casación en comento, hace mención a este aspecto, sin embargo, da a entender que la prueba irregular estaría enfocada precisamente en la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales procesales, de ahí que entienda que la prueba irregular es una modalidad de la prueba ilícita.

Para ser más precisos, la Corte Suprema considera que la vulneración de normas infraconstitucionales o de procedimiento ordinario, normas que al poder formar parte de un conjunto de garantías derivadas de un derecho fundamental deben ser consideradas como prueba irregular y, ser tratadas como una modalidad de prueba ilícita, debiendo verificarse si la afectación a la norma infraconstitucional afectó el contenido esencial de un derecho fundamental para que pueda ser excluida del proceso penal. Este criterio no parece del todo adecuado, pues al final de cuentas, toda afectación a normas constitucionales o infraconstitucionales, sería considerada como prueba ilícita, si es que se comprueba que hubo una vulneración al contenido esencial de un derecho fundamental.

Si esto fuera así, la distinción entre prueba irregular y prueba ilícita, carece de fundamento, o al menos resulta irrelevante a efectos prácticos, pues, ambos institutos tendrán los mismos alcances y límites. Así, tanto la prueba ilícita como la prueba irregular, estarían sujetas a los criterios de la regla de exclusión, y a ambas figuras les serían predicables las excepciones a dicha regla de exclusión que ha elaborado la jurisprudencia, para que aquellas pruebas obtenidas o actuadas con vulneración de derechos fundamentales no sean excluidas del proceso y, por el contrario, puedan ser tomadas en cuenta en el mismo.

De igual manera, bajo la actual concepción de la Corte Suprema, la teoría de los actos reflejos o de los frutos del árbol envenenado sería también aplicable a la prueba irregular, en tanto esta es considerada como una modalidad de la prueba ilícita. Con el fin de aclarar lo expuesto hasta aquí, en los siguientes apartados abordaremos, aunque sea brevemente, la mencionada regla de exclusión y las consecuencias de esta, es decir, la prohibición de admisión y de valoración, y los llamados efectos reflejos de la prueba ilícita.

III. La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento

Se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medio de pruebas que hayan sido obtenidos o incorporados al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal, es decir no deberían ser admitidas ni valoradas en el proceso.

La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo VIII, inciso 2, del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, cuando prescribe que: “[c]arecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Esta regla de exclusión debe ser aplicada, como hemos dicho, a la prueba ilícita −prueba obtenida o actuada con vulneración de derechos fundamentales− y no a la prueba irregular, pues esta puede ser subsanada y tomada en cuenta en el proceso penal.

En el ordenamiento jurídico peruano, la regla de exclusión es una garantía procesal de naturaleza constitucional, así tenemos que, en la Constitución Política de nuestro país, se ha previsto de modo expreso dos prohibiciones de valoración de prueba en el artículo 2, incisos 10 y 24 literal h) que señalan lo siguiente:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

(…)

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…)

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. (…). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

Conforme a ello, se puede sostener que la regla de exclusión tiene asidero constitucional, en principio, cuando se trata de la protección del derecho a la integridad y al secreto de las comunicaciones. Pero además, como sostiene Castillo Alva (2005, passim), la norma constitucional consagrada en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución puede aplicarse a otros casos de prueba ilícita (v. gr., allanamiento de domicilio, registro personal, intimidad, etc.), más allá de la violación al derecho fundamental del secreto en las comunicaciones, amparándose en la aplicación analógica de la ley en materia penal en la medida en que resulta más favorable al ciudadano; sobre todo si la Constitución consagra expresamente la sanción de ineficacia para la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental.

Ahora bien, para que no quede duda sobre la aplicación de la regla de exclusión cuando exista vulneración de cualquier derecho fundamental, también el Código Procesal Penal de 2004, extiende el efecto procesal de la regla de exclusión a todos los supuestos de infracción de derechos fundamentales, cuando señala:

Artículo VIII.- Constitucionalidad de la prueba

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

A su vez, esta regla ha sido complementada con el artículo 159 del acotado código, el cual prescribe que: “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido claramente que:

La prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud^[5]. (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 7)

En línea a ello, se puede sostener que la justificación constitucional de la exclusión de la fuente o del medio probatorio obtenido con vulneración de un derecho fundamental, se incardina en el contenido nuclear del derecho constitucional al debido proceso y con el derecho, también fundamental, a la presunción de inocencia.

Por el derecho al debido proceso se garantiza que no sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obtenidos con infracción de un derecho de naturaleza constitucional, pues lo contrario, es decir el otorgarle eficacia a la prueba ilícita implicaría que ya no se trate de un proceso con todas las garantías, en otras palabras, ya no sería un debido proceso.

Decíamos también, que la prueba ilícita se relaciona con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución, el cual establece que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Ello debe ser complementado con en el contenido del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, el cual prescribe que para enervar la presunción de inocencia es necesaria una suficiente actividad probatoria de descargo, obtenida y actuada con las debidas garantías, de lo cual se colige que la “prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria” (Sentencia aclaratoria recaída en el Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 3), pues el hacerlo implicaría afectar la presunción de inocencia, en tanto la prueba que sustentaría dicha sentencia condenatoria ha vulnerado garantías fundamentales, por ello se le denomina precisamente prueba ilícita.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español ha referido que:

Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la sentencia condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los acusados. De las garantías procesales establecidas en el art. 24 C.E. resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales (…). El derecho a la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria^[6]. (STC español N° 86/1995, fundamento jurídico 2)

Asimismo, podemos sostener siguiendo a Rueda Borrero (2011, pp. 98-99), que el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos también constituye un argumento para justificar la exclusión de la prueba ilícita (artículo 44 de la Constitución). Dicho deber se hace extensivo a cualquier persona, toda vez que todo peruano debe respetar, cumplir y defender la Constitución Política y, por consiguiente, los derechos fundamentales contenidos en ella (artículo 38 de la Constitución). En ese sentido, dicho mandato constitucional de garantía impide justificar la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes de prueba), tampoco su admisión y valoración en cualquier tipo de proceso o procedimiento (medio de prueba).

IV. Efectos de la prueba ilícita: prohibición de admisión y de valoración

La prueba ilícita, en el sentido aquí expuesto, en cuanto obtenida con vulneración de derechos constitucionales, tendrá como efecto su inutilizabilidad, lo cual conlleva a su vez, la prohibición de su admisión, así como de su valoración en el proceso.

Lo dicho implica que deba declararse este efecto y proceder a la exclusión del material probatorio ilícito inmediatamente que se conozca, puesto que no se trata simplemente de una prohibición de valoración, pues esto último implicaría que solo sea analizada en el juicio oral, resultando que la ilicitud derivada de la vulneración de derechos fundamentales produciría efectos menos intensos incluso que una nulidad procesal, cuya declaración puede operarse de oficio en cuanto es conocida (Asencio Mellado, 2011, p. 189).

El artículo VIII del Código Procesal Penal de 2004 prescribe que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales “carecen de efecto legal”, que es un concepto más amplio que aquel otro de “prohibición de valoración”, pues carecer de efectos implica, precisamente, no producir ninguno, ni directos, ni indirectos y pronunciarse inmediatamente que es conocido para, precisamente, evitar que los produzca.

La exclusión de la prueba ilícita −a diferencia de lo que sucede con la nulidad de actos procesales− es insubsanable y no puede ser convalidada, por lo que su mantenimiento, aunque fuere solo por un determinado periodo en el proceso, carece de sentido, salvo que se pretenda dar efectos que ley no ampara.

De acuerdo con las ideas expuestas, en un primer momento se habla de prohibición de admisión de la prueba ilícita, con ello se persigue que la prueba obtenida con violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada para condenar, el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (v. gr., acusación, medidas coercitivas), lo cual tampoco sería legítimo (Sánchez Córdova, 2011, p. 132). Asimismo, como explica Asencio Mellado (2011):

Sostener, como en ocasiones se ha hecho, que no puede declararse en una fase temprana [el autor se refiere a la exclusión de la prueba ilícita] por cuanto pueden aparecer posteriormente otros elementos probatorios, significa tanto como atribuir a la prueba ilícita un valor incriminatorio evidente y, lo que es peor, una situación compleja desde un punto de vista meramente procedimental, pues al momento de valorar la relación de causalidad entre las diferentes pruebas habría siempre que contar materialmente con la ineficaz, la que debería haber sido excluida físicamente de las actuaciones. (p. 182)

V. Los efectos reflejos de la prueba ilícita: la llamada prueba ilícita indirecta o derivada

Otro de los grandes problemas que afronta la teoría de la prueba ilícita es el reconocimiento de efectos reflejos, cuyo origen también se haya en la jurisprudencia norteamericana mediante la formulación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine)^[7].

Esta eficacia refleja de la prueba ilícita puede ser formulada del siguiente modo, la exclusión alcanza no solo a la prueba originaria practicada ilícitamente, sino también a todas aquellas pruebas que, aunque hayan sido obtenidas lícitamente, tienen su origen, es decir deriven, de informaciones o datos obtenidos como consecuencia de la actuación probatoria ilícita inicial. Piénsese en el ejemplo siguiente: la declaración de un imputado al que se le ha suministrado drogas para que hable, revela el lugar en el que se encuentra el cadáver, encontrándose allí rastros de sangre pertenecientes al declarante. En ese supuesto, el resultado final (descubrimiento de restos de sangre pertenecientes al declarante en el lugar donde se encontraba el cadáver), es en sí mismo lícito, pero el acto inicial del que se deriva no lo es porque vulnera el derecho fundamental a la dignidad de la persona, o en el siempre citado ejemplo, de la prueba lícitamente practicada a raíz de la información obtenida mediante tortura de un detenido.

La prohibición de valoración debe alcanzar no solo a la prueba obtenida de forma directamente ilícita, sino también a todas aquellas pruebas que, a pesar de haber sido obtenidas o practicadas de forma lícita, se basen, deriven o tengan su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba inconstitucional; entonces tales pruebas lícitas tampoco pueden ser admitidas o valoradas en el proceso.

El método utilizado para verificar si una prueba lícita deriva de otra que se ha logrado con violación de derechos constitucionales, es el de la supresión mental hipotética, consistente en suprimir mentalmente la prueba ilícita, si al suprimirla hipotéticamente también da lugar a que desaparezca la prueba lícita que se ha dado posteriormente, entonces esta última es derivación de aquella prueba ilícita.

La teoría del efecto reflejo de la prueba ilícita tiene su razón de ser en la necesidad de asegurar la eficacia protectora de los derechos fundamentales, y es que si se negara el efecto reflejo, la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy resquebrajada, pues el aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida de la infracción de derechos constitucionales se estaría dando cobertura, e incluso estimulando, la lesión de los derechos. Como aseveran Díaz Cabiale y Martín Morales (2011):

[N]o es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega su extensión a la refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables [añadiendo los citados autores que] no tiene sentido consentir que se burle una prohibición por caminos indirectos. (p. 71)

Por lo tanto, el reconocimiento del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesión “supergarantista”, sino que es tan solo una consecuencia más de la especial posición que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia^[8].

La regla de exclusión plasmada en el artículo VIII, inciso 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 reconoce la eficacia refleja cuando afirma que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. El término “indirectamente” utilizado en el precepto legal citado, implica pues el reconocimiento de la eficacia refleja en nuestro ordenamiento jurídico.

Referencias

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Asencio Mellado, J. M. (2011). La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita. Gaceta Penal & Procesal Penal. (23), pp. 155-199. Lima: Gaceta Jurídica.

Bustamante Alarcón, R. (2001). El derecho a probar como elemento esencial en un proceso justo. Lima: Ara Editores.

Carocca Pérez, A. (1998). Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile. En Ius et Praxis. 4 (2), pp. 301-322. Recuperado de http://www.redalyc.org/pdf/197/19740213.pdf

Castillo Alva, J. L. (2005). Breves apuntes sobre la prueba ilícita. En Diálogo con la Jurisprudencia. (83), pp. 19-29. Lima: Gaceta Jurídica.

Castro Trigoso, H. (2009). La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Lima: Jurista Editores.

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* Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Socio y director del área penal del Estudio Villegas Paiva-Abogados consultores.

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^[1] Cfr. Asencio Mellado (2008, p. 23), Miranda Estrampes (2003, p. 53 & 2010, p. 133), Martínez García (2003, p. 38), Navajas Ramos (1998, p. 153), Carocca Pérez (1998, p. 308), Cubas Villanueva (2009, p. 364) & Castro Trigoso (2009, p. 66).

^[2] Este concepto esbozado por el Tribunal Constitucional pertenece a una concepción amplia de la prueba ilícita, según el cual esta consiste en aquella actividad probatoria realizada con infracción del ordenamiento jurídico, independientemente de si se trata de una norma de rango constitucional o legal. Bajo esta concepción cualquier quebrantamiento a la legalidad ordinaria generaría la ineficacia del material probatorio que se encuentre relacionado con la norma quebrantada, situaciones que en muchos casos se tratarían de supuestos de nulidad procesal.

^[3] Es preciso señalar que un sector de la doctrina diferencia entre prueba prohibida y prueba ilícita, así denominan prueba prohibida a aquella que ha sido obtenida por violación de derechos fundamentales, y que no puede ser valorada en ningún caso, mientras que a la segunda le asignan el concepto que nosotros le damos a la prueba irregular, es decir para esta postura prueba ilícita o irregular es aquella obtenida con vulneración de normas ordinarias del proceso, y que sí puede ser objeto de valoración en determinadas circunstancias. En esa línea véase los textos de Muñoz Conde (2004, p. 100) y Gimeno Sendra (2004, p. 651); por otro lado, en la doctrina nacional, siguen este criterio Reyna Alfaro (2011, p. 502). De modo similar: Neyra Flores (2015, p. 425), para quien prueba ilícita o irregular es aquella obtenida mediante una violación que no infringe la Constitución sino una ley ordinaria, una garantía establecida en el Código Procesal Penal.

^[4] En la medida en que definimos a la actividad probatoria ilícita como aquella realizada vulnerando derechos fundamentales, que a su vez son derechos constitucionales, también puede ser denominada actividad probatoria inconstitucional. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha considerado como sinónimos las expresiones de “prueba ilícita”, “prueba prohibida” y “prueba inconstitucional”, al respecto, véase STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 2.

^[5] El propio Tribunal Constitucional ha desarrollado los criterios de utilidad, pertinencia, licitud entre otros, así en la STC recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, fundamento jurídico 26, ha definido conceptualmente estos criterios de la siguiente manera:

- Pertinencia: exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

- Conducencia o idoneidad: el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

- Utilidad: se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se tata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditarse el mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

- Licitud: no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

- Preclusión o eventualidad: en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

^[6] Este mismo tribunal en la STC Exp. N° 161/1999, fundamento jurídico 4, ha señalado que: “Al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que (…) la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida”.

^[7] El origen de esta doctrina se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States (1920) referente a la aprehensión ilícita de documentos por parte de agentes federales cuyo examen permitió el descubrimiento de nuevas pruebas de cargo, el Tribunal Supremo Federal norteamericano consideró que no solo los documentos, sino que el resto de las pruebas obtenidas o logradas a partir de los mismos no eran utilizables. Posteriormente, en Nardone vs. United States (1939), ese tribunal hizo uso por primera vez de la expresión “frutos del árbol venenoso”, al resolver que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado, grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se hubiera llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. La aplicación posterior de esta doctrina, puede verse, entre otros, en Wong Sun vs. United States (1963), en la que se realiza la exclusión como prueba de dichos de testigos y de objetos a los que se llegó como consecuencia de un allanamiento y arresto ilegal; Brown vs. Illinois (1975): donde el acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le informó de su derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en la Enmienda V, se estimó que la exclusión alcanzaba también a las confesiones realizadas por el imputado durante su detención, pues existía una evidente conexión entre dicha detención y las confesiones posteriores, sin que el derecho de que fuera informado de su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicha conexión causal; Davis vs. Mississippi (1969): exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona ilegalmente detenida, aun cuando correspondían a las halladas en la escena del crimen.

^[8] El Tribunal Supremo español, al respecto, sostiene que:

“[L]a prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (‘directa o indirectamente’), pues solo de ese modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (artículo 11.1 de la LOPJ), jurídicamente contaminados”. (STS español de 4 de julio de 1997, fundamento jurídico 2, ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón; STS del 18 de julio del 2002, ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón).