La autora analiza la estructura del tipo penal de cohecho pasivo propio en la función policial. A su juicio, en el primer párrafo del artículo 395-A del CP, el “aceptar” o “recibir” requiere de la participación de un tercero (carácter bilateral); en tanto que, en el segundo párrafo, para el caso del verbo “solicitar”, no se requiere de la intercesión de un sujeto distinto al miembro de la Policía Nacional, lo que implica una acción unilateral, consumándose el delito en el preciso momento del requerimiento (mera actividad).

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 395-A.

Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción: art. VI.

PALABRAS CLAVE: Cohecho pasivo propio / Función policial / Policía Nacional del Perú / Corrupción de funcionarios / Infracción de deber

Fecha de envío: 22/06/2018

Fecha de aprobación: 27/06/2018

Artículo 395-A.- Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial

El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

El miembro de la Policía Nacional que condiciona su conducta funcional a la entrega o promesa de donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

I. Introducción

La Policía Nacional del Perú es una institución del Estado que busca garantizar, mantener y restablecer el orden interno, por lo que sus miembros poseen un espectro de prerrogativas amplio, en comparación de un ciudadano promedio, para poder cumplir con sus funciones que, a su vez, deben ser realizadas de manera íntegra. Sin embargo, como es de conocimiento público, en estos últimos años, algunos miembros de la institución referida se han visto involucrados en actos de corrupción, transgrediendo el ejercicio esperado de sus deberes, motivados en su mayoría por la obtención de beneficios crematísticos o de naturaleza análoga. Ante la gravedad del problema, el legislador, con la misión de dar una solución, a través del Decreto Legislativo N° 1351, reintroduce el delito de cohecho pasivo propio en la función policial, para tipificar las actuaciones corruptas realizadas entre efectivos policiales y particulares.

No obstante, a prima face, se puede señalar que la solución legislativa no parece idónea, pues se ha creado un tipo penal en relación a profesiones o instituciones específicas; bajo esa misma óptica, existe la posibilidad de tipificar como delito de cohecho propio o impropio en las funciones médicas, docentes, de defensa técnica, de congresistas, entre otros. Entonces, ¿cuál es el criterio de diferenciación? Razones de política criminal, fundadas en la notable relación asimétrica existente entre un particular y el agente estatal; pues, en la praxis, resulta difícil rechazar las exigencias indebidas de un policía por temor a represalias.

El delito de cohecho pasivo propio en la función policial está tipificado como tal en el artículo 395-A del Código Penal que contiene i) un supuesto básico prohibido y ii) dos supuestos que agravan el hecho.

Sobre los supuestos agravantes, tenemos: i) el primero, descrito en el segundo párrafo del artículo 395-A del Código Penal, referido a realizar u omitir un acto en violación de las obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas; y ii) el segundo, contenido en el tercer párrafo del artículo 395-A del Código Penal, que prevé el condicionamiento realizado el miembro de la Policía Nacional para cumplir con una conducta funcional.

Entonces, en términos generales, se postula que nos encontramos ante un tipo penal de naturaleza híbrida, categóricamente dolosa (dolo directo) y que admite supuestos de carácter bilateral y unilateral. Para sostener lo referido, se detalla que la naturaleza híbrida recae en la dualidad del contenido material del ilícito, que se expresa en una modalidad de resultado y otra de mera actividad.

Para la exteriorización de los verbos rectores, tenemos: i) en el primer párrafo, “aceptar” o “recibir”, se requiere de la participación de un tercero –que puede ser un particular o un funcionario o servidor público–, evidenciándose así el carácter bilateral del delito; y, por otro lado, ii) en el segundo párrafo, para el caso del verbo “solicitar”, no se requiere de la ayuda o intercesión de un sujeto distinto al miembro de la Policía Nacional, lo que implica una acción unilateral dolosa, consumándose el delito en el preciso momento del requerimiento (mera actividad).

Entonces, por las características expuestas, resulta idóneo calificar el ilícito del artículo 395- A del Código Penal como “complejo”, por lo que su correcta interpretación representa un escollo para los operadores de justicia. En ese sentido, el presente análisis tiene el objetivo de exponer las bases teóricas del constructo penal mencionado y así, facilitar su aplicación pragmática en los despachos judiciales.

II. Naturaleza jurídica

1. Bien jurídico tutelado

Es la Administración Pública interpretada como la confianza de los ciudadanos en el ejercicio correcto de la función policial.

2. Sujeto activo

Para su configuración se requiere que el sujeto ostente la condición especial de miembro activo de la Policía Nacional del Perú, cualquiera sea su jerarquía.

3. Sujeto pasivo

Es el Estado.

4. Supuesto básico (primer párrafo)

El legislador ha utilizado dos verbos rectores en la configuración del tipo penal, que son “aceptar” y “recibir”, los cuales pueden conceptualizarse del siguiente modo:

a) Aceptar. Es admitir voluntariamente lo que otro ofrece. Constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo propio de la función policial. El contexto ilícito es planteado a iniciativa del particular que ofrece un beneficio de cualquier índole al policía, que cede ante ello, por lo que, para el supuesto básico, basta un pactum sceleris o convenio corrupto entre las partes.

b) Recibir. La palabra admite varios usos en nuestro idioma, daño a entender que alguien (en este caso, el miembro de la Policía Nacional) toma aquello que otro (en este caso, el particular) le da o envía.

El policía acepta o recibe lo ofrecido o dado para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. Se postula que la conducta omisiva del tipo posee un nivel inferior de lesividad, en comparación con la conducta comisiva, por lo que la equiparación de ambas contradice el principio de equidad.

Para la consumación del delito, en su modalidad de “aceptar”, solo se necesita de la mera actividad, sin que sea necesaria la materialización de la lesión al bien jurídico protegido. Por ejemplo, es el caso del policía que consiente el ofrecimiento dinerario de un particular para apresurar la emisión de un acta de entrega vehicular (“tú me pagas y yo te ofrezco un servicio a tu medida”). En ese acto, ya se configuró el delito sin importar si el policía llegó a recibir la ventaja económica o no (el resultado).

La realización de los comportamientos típicos se puede concretar en acciones bilaterales (que implican codelincuencia o participación necesaria). Así, retomando el ejemplo del párrafo anterior, tenemos al policía corrompido y al ciudadano corruptor. Ambos agentes (intraneus y extraneus) serán sancionados con la pena prescrita en el artículo acotado, el efectivo policial respondería en calidad de autor y el particular como cómplice.

4.1. Caracterización de los medios empleados

El texto del artículo 395-A del Código Penal vigente es muy amplio en la caracterización del medio por el cual se logra la corrupción. Taxativamente, el legislador hace referencia al donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, pero dicha cláusula no es restrictiva, admitiendo una interpretación analógica.

El cohecho pasivo propio en función policial descrito en el artículo 398-A, primer párrafo, del Código Penal contempla dos supuestos:

a) Cuando la aceptación o la recepción están dirigidas a realizar u omitir un acto en violación de las obligaciones; o

b) Cuando la aceptación del donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio se produce como consecuencia de haber faltado a aquellas.

En ambos casos, la violación de las obligaciones o deberes policiales acordada puede realizarse por acción u omisión. Asimismo, el agente, primero, puede realizar u omitir el acto en violación de las obligaciones policiales, para después aceptar el bien a consecuencia de haber faltado a ellas; es lo que en doctrina se conoce como “cohecho subsiguiente”.

5. Supuestos agravados (segundo párrafo)

El segundo párrafo, a diferencia del primero, posee como única expresión material el “solicitar”, que puede ser interpretada como sinónimo de requerir, pedir, procurar; manifestar que se quiere o se desea alguna cosa con diligencia.

No es necesario que la petición sea explícitamente manifestada, ya que puede transmitirse de manera disimulada o sibilina. Además, este comportamiento se configura con la simple solicitud, siendo una modalidad de mera actividad, que (como en el “aceptar”) no requiere la producción de resultado material alguno. En suma, resulta irrelevante para la configuración del tipo el objetivo, el provecho (propio o a favor de un tercero), el valor o la cantidad de lo solicitado, basta la simple solicitud en las condiciones antes descrita.

Por ejemplo: el policía de tránsito que solicita una coima al conductor de un vehículo para no aplicarle una papeleta (multa). También puede constituir el caso de un policía que está investigando un caso determinado y solicita, a través de un tercero (particular u otro policía), una determinada suma de dinero para favorecer al investigado.

El legislador peruano ha querido cubrir un vacío en la norma penal, estableciendo una conducta o supuesto independiente que no radica en la codelincuencia o coparticipación necesaria, sino en la conducta unilateral y dolosa del agente. Es la “venta” de la función policial por parte del propio miembro de la Policía Nacional del Perú.

Sin embargo, la solicitud puede realizarla el agente directamente o indirectamente, lo que implica la intervención de un tercero. Bajo este último supuesto, podría tratarse de un particular u otro funcionario o servidor público quien solicita a nombre del autor.

5.1. Caracterización de los medios empleados

El segundo párrafo contempla dos supuestos:

a) Cuando el agente hace la solicitud para “realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”; o

b) Cuando la solicitud del donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio se produce como consecuencia de haber faltado a sus deberes.

6. Supuestos agravados (tercer párrafo)

El verbo rector en este tipo se encuentra expresado en el vocablo “condicionar”, que equivale a imponer exigencias o peticiones no contempladas, tácita o expresamente, en la ley o el reglamento que regulan las funciones o atribuciones policiales. La conducta funcional del policía está regulada normativamente, por lo que su ejercicio no puede condicionarse a la entrega o promesa de un donativo o ventaja.

Para la configuración del tipo no se requiere que el agente haya obtenido las ventajas señaladas por la norma penal, solo se necesita el condicionamiento, sin importar si este es aceptado o rechazado por los particulares. En ese sentido, no se admite la posibilidad de tentativa.

6.1. Caracterización de los medios empleados

En el tercer párrafo, el agente condiciona su conducta a “la entrega o promesa de donativo o ventaja”, expresión que debe ser interpretada en su sentido más amplio, como comprensiva de todas las cosas corporales o incorpóreas, pero que pueden constituir objeto de una relación jurídica, de un derecho, de una obligación, o de una y otra a la vez. En este caso, al igual que en el segundo párrafo, no importa el importe o el valor de los bienes (de valor reducido, superior o extremadamente superior), que es irrelevante para la configuración del tipo.

El hecho punible constituye un delito de mera actividad, pues se configura en el momento en que el agente condiciona su conducta funcional. Lo que define la tipicidad objetiva del delito es la finalidad o el propósito perseguido por el sujeto activo, que pretende obtener un donativo o ventaja de cualquier tipo a favor suyo o de terceros. Por ejemplo: el policía que condiciona la recepción de una denuncia a cambio de dinero o un favor sexual.

Dada la naturaleza jurídica del injusto, se exige en la tipicidad subjetiva el dolo directo, lo que implica que el agente conoce los elementos objetivos del tipo y dirige su conducta a la obtención de una ventaja de cualquier tipo.

7. Sobre la pena contemplada en la norma penal

Para el tipo básico, la norma penal sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

Tratándose del supuesto agravado del segundo párrafo, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal; y, por último, tratándose del supuesto agravado contemplado en el tercer párrafo, la pena privativa de libertad es no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 artículo 36 del Código Penal.

8. Conceptos usuales para los efectos penales

8.1. Donativo

En términos generales, donativo es equivalente a “dádiva” o “presente”, que expresan un mismo contenido semántico: “obsequio” o “regalo”, que, para fines penales, serán aceptados, recibidos o pretendidos por el sujeto activo, como medio para realizar una conducta indebida o por haberla realizado. El donativo puede consistir en dinero, bienes muebles o inmuebles, títulos valores o cualquier otra cosa de contenido económico, etc.

8.2. Ventaja o beneficio

Esta expresión es bastante amplia y permite una mejor protección del bien jurídico tutelado, por cuanto está referida a todas las contraprestaciones u ofrecimientos, se trate o no de bienes materiales o inmateriales. Por ejemplo: un favor sexual, el favorecimiento para la obtención de un premio honorífico o para ganar un concurso de ascenso, etc.

8.3. Promesa

Representa la proposición de entregar un bien que hace por el particular o solicita el policía para realizar una conducta indebida, o que acepta este a consecuencia de haberla realizado o, finalmente, que hace el particular como consecuencia directa del condicionamiento efectuado por el policía. Este ofrecimiento puede representar un favorecimiento a corto, mediano o largo plazo.

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* Doctora en Derecho y profesora de posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.