El autor estudia diversos aspectos concernientes a la impugnación en el proceso penal, precisando las particularidades que adquiere la actividad probatoria y el ofrecimiento de pruebas en sede de segunda instancia, así como la valoración probatoria y su motivación por el tribunal revisor; con especial atención en el análisis de la prohibición de otorgar un diferente valor probatorio a las pruebas personales actuadas en juicio oral de primera instancia.

MARCO NORMATIVO:

Código Procesal Penal: arts. 150.d), 155.1, 156, 409, 422 y 425.

PALABRAS CLAVE: Impugnación / Apelación / Desistimiento del recurso / Adhesión al recurso / Pruebas en segunda instancia / Prueba personal en segunda instancia / Valoración probatoria en segunda instancia

Fecha de envío: 05/04/2018

Fecha de aprobación: 26/04/2018

I. Introducción

Dentro del escenario penal de segunda instancia –apelación de autos y sentencias– se logra apreciar uno de los problemas, a criterio personal, más álgidos que aquejan los procesos en segunda instancia, estos vienen circunscritos al aspecto impugnatorio y valorativo.

El aspecto impugnativo se puede apreciar sobre todo en relación con el Ministerio Público cuando este es impugnante, debido a que quien formaliza dicho recurso es el fiscal provincial; por lo tanto, el superior se encuentra ligado al agravio formulado por este bajo el principio de congruencia recursal, solo pudiendo introducir en el extremo de los casos un agravio de nulidad absoluta o en todo caso verse obligado a un desistimiento del recurso –cuando considera inviable su amparo–. Entonces, vemos cómo surge un problema necesario de abordar lo que implica la importancia de la impugnación en cuanto al agravio –específicamente, el cuestionamiento de la actividad probatoria desplegada en juicio oral–, las peculiaridades que trae el sistema recursal –desistimiento, adhesión, etc.– y la limitación en cuanto a optar por la nulidad cuando estamos frente a la condena del absuelto.

Finalmente, en relación con la valoración de la prueba en segunda instancia; existe un problema neurálgico. Como bien tenemos conocimiento, al haberse incluido el principio de inmediación para su valoración probatoria en el Código Procesal Penal, se restringe la revaloración del mismo en esta instancia, al proscribir darle diferente valor probatorio a la prueba personal actuada en juicio oral, si esta no fue cuestionada con otra prueba en instancia superior; ergo, si no se ofrece ninguna prueba en segunda instancia no podría dársele diferente valor probatorio a la prueba personal actuada en primera instancia; esto al amparo de lo establecido en el artículo 425, inciso 2, del Código Procesal Penal; de ahí que se evidencie el dilema, al no existir actividad probatoria en segunda instancia, debido a que estaríamos frente a la circunscripción de la parte impugnante a efectuar una vista de la causa; es decir, a oralizar únicamente el agravio impugnativo de primera instancia.

II. Algunos aspectos procesales de la impugnación

El derecho de recurrir a una resolución ante un juez o tribunal superior; si bien tiene respaldo constitucional al amparo del principio de pluralidad de instancia –artículo 139, inciso 6, de la Constitución Política del Perú–; sin embargo, es de configuración legal, lo que implica que corresponderá al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, crear los recursos, establecer los requisitos para su admisión, así como precisar el procedimiento a seguir a efectos de su aplicación; en tal virtud, los recursos pueden ser definidos como el conjunto de actos de postulación a través de los cuales la parte agraviada por la resolución definitiva puede obtener su revisión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dictó, ya sea por otro superior, con el objeto de evitar los errores judiciales y asegurar la aplicación correcta y uniforme del derecho (Gimeno Sendra, 2012, p. 795). Asimismo, el derecho a recurrir también encuentra amparo a nivel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, donde agregan que este debe ser eficaz.

El Código Procesal, en relación con la impugnación, trajo consigo una innovación a diferencia del Código de Procedimientos Penales; empero, tomando en cuenta el tema desarrollado trataremos solo algunos, dentro de ellos los siguientes: a) los requisitos de recurso impugnatorio; b) el desistimiento de recurso; c) la adhesión del recurso; d) la prohibición de la condena del absuelto vía impugnativa.

1. Los requisitos del recurso impugnatorio

Uno de los principios que regula el régimen jurídico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisión de todo recurso está condicionada a que se encuentre expresamente previsto en la ley; en tal virtud, nuestro ordenamiento procesal estableció una taxonomía de recursos impugnatorios, dentro de ellos, la reposición, apelación, queja, casación; no obstante, no todas las decisiones judiciales son motivo de impugnación; por lo tanto, nuestro sistema procesal prescribe algunas resoluciones que tienen la característica de ser irrecurribles, un ejemplo claro son las decisiones adoptadas en materia de admisión probatoria –las convenciones probatorias, reexamen de la prueba, prueba nueva, etc.–. Sin embargo, no por ello se vulnera el derecho a la pluralidad de instancia, debido a que el derecho al recurso tiene una configuración legal.

El Código Procesal Penal estableció determinadas formalidades del recurso, siendo estas:

a. Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado

Al respecto, debe precisarse que solo puede impugnar el recurso la parte procesal que se vea perjudicada por la emisión de una resolución, a excepción del “fiscal”; empero, un punto necesario de abordar es el tema de la participación del fiscal superior en audiencia de apelación de auto cuando no es recurrente. En ese sentido, la abstención de emitir pronunciamiento del fiscal superior, quien acude a la audiencia de apelación de auto, por un recurso interpuesto por la otra parte procesal, no afecta el derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, más aún si la Directiva Nº 005-2012-MP-FN referida a casos que se tramitan con las normas del nuevo Código Procesal Penal (…) señala que el fiscal superior no está obligado a pronunciarse por escrito ni concurrir a la audiencia de apelación; mas esto no sucede cuando estamos frente a una apelación de sentencia donde si es obligatoria la participación del fiscal superior, pese a no ser impugnante.

b. Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva

Con relación a este aspecto, se establece dos modalidades de interposición del recurso: escrito y oral. La segunda modalidad merece nuestra atención, debido a que esta solo es viable frente a la emisión de un “auto interlocutorio”, al respecto su interposición no puede estar sujeta a una reserva, debido a que su formalidad debe circunscribirse a dos reglas: a) acto de interposición oral en esa misma audiencia; b) ulterior formalización escrita del recurso en fecha posterior; caso contrario acarrea su inadmisibilidad.

c. Que se precisen las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta

Este requisito guarda relación con el principio de congruencia recursal, cuya importancia central está en la delimitación de los agravios que definen el pronunciamiento del tribunal de mérito; al respecto considero que el impugnante debe precisar su agravio en forma concreta, siendo dos las modalidades: a) solicitar la nulidad en todo o en parte de la sentencia o auto apelado y disponer que se remitan los autos al juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar o disponer que otro a quo lo conozca; b) revocar la sentencia apelada –salvo la condena al absuelto–.

Con relación al primer punto, no cualquier nulidad puede ser invocada en la apelación; si bien, la norma procesal consigna dos modalidades: la nulidad relativa y absoluta es en esta última que encuentra amparo; puesto que la diferencia entre ambas radica en la gravedad del vicio y la inviabilidad de ser convalidada.

Con relación al segundo punto, al solicitar la revocatoria es necesario establecer cuál es el agravio concreto; porque, si estamos frente a una valoración indebida por parte del a quo de los medios probatorios actuados en juicio oral debe precisar: a) qué medio probatorio en sede de segunda instancia puede cuestionar dicha valoración bajo los alcances del artículo 422 del Código Procesal Penal; b) qué documentos actuados en juicio oral pueden ser materia de lectura en sede impugnativa, siempre y cuando dichos documentos no hayan sido materia de inmediación a través de un órgano de prueba en juicio oral, c) si no hay posibilidad de ofrecer medios probatorios, debe consignar qué “zona abierta” de los medios probatorios actuados en juicio oral puede ejercerse un control vinculado a la coherencia interna de la valoración realizada por el a quo bajo parámetros de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Finalmente, una manifestación del principio de congruencia se da, por ejemplo, si partimos:

[D]el supuesto que la pena solicitada por el Ministerio Público esté dentro de los márgenes legales de la norma penal, el juez no podrá imponer una pena mayor a la solicitaba por el fiscal, siendo esta el límite superior. Sin embargo, en el supuesto que la pena mayor a la solicitada se encuentre por debajo del marco legal señalado en la norma penal, el juez, en virtud al principio de legalidad, podrá imponer una pena superior que se encuentre dentro del marco abstracto estipulado por el legislador. Cabe precisar, que solo a nivel de primera instancia el juez tiene esta facultad de hacer preponderar el principio de legalidad, pues en etapa impugnativa prevalece el principio dispositivo, así como el principio de interdicción de la reforma peyorativa –inciso 3 del artículo 409 del Código Procesal Penal–. (Casación N° 608-2015-Tumbes, fundamento jurídico 15)

2. El desistimiento de recurso y su implicancia en segunda instancia

Debe entenderse que el desistimiento es la facultad que se otorga a las partes para manifestarse con eficacia plena en sentido contrario al progreso del recurso precedente ejercitado (San Martín Castro, 2015, pp. 654-655); en tal virtud, este recurso reviste singularidades respecto al juicio de segunda instancia, las que pasamos a detallar:

a) Su regulación está sujeta al principio de legalidad; es decir su admisión está prescrita en la norma procesal.

b) Su naturaleza es expresa; es decir, su materialización debe canalizarse en audiencia de apelación, salvo cuando es ejercida en primera instancia.

c) Puede ser total o parcial, según la naturaleza de la pretensión impugnatoria.

d) Debe distinguirse del abandono de la impugnación; es decir, cuando la parte impugnante no asiste a la audiencia de apelación, que solo sería aplicable a la apelación de sentencias, mas no así a los autos.

e) No opera de forma automática, debido a que está sujeto a un control jurisdiccional conforme lo determinó el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 04552-2013-PHC/TC, fundamento jurídico 9 .

f) La oportunidad procesal puede ser en primera y en segunda instancia. En esta última es antes que la resolución cause estado; es decir, se pueden presentar en dos momentos: a) al inicio de la audiencia de apelación o b) al momento de realizar el alegato final cuando se efectúa un juicio de hecho.

g) El carácter autónomo del desistimiento, pues en caso del desistimiento del recurrente principal no perjudica a los demás recurrentes ni a los adherentes.

3. La adhesión del recurso y su implicancia en segunda instancia

Esta institución procesal se define como la facultad que se le otorga a la parte que no recurrió durante el tiempo estipulado –una suerte de prórroga– para ejercer su derecho a impugnar la resolución que le resulta gravosa pues dicho derecho no caduca sino permanece vigente durante el plazo del emplazamiento de la alzada (Aliverti, 2006, p. 74). En tal virtud, este recurso reviste singularidades en relación con el juicio de segunda instancia, las que pasamos a detallar:

a) La oportunidad procesal de la adhesión es hasta antes de que el expediente se eleve al juez; es decir, esta se concretiza en primera instancia; pero, se debate en audiencia de apelación de segunda instancia –se entiende el agravio impugnatorio–.

b) El adherente debe tener legitimidad recursiva; es decir, debe ser parte en el proceso.

c) La necesidad de la presencia de un recurso de la parte contraria.

d) El fin que cumple la adhesión es ampliar el campo de conocimiento de la causa y decisión del ad quem, incorporando al debate todas aquellas cuestiones, que por el dispositivo de la sentencia sean gravosas por acción u omisión, para la parte apelada, y sin cuya denuncia mediante la adhesión, el juez no podría decidirlas de oficio, empeorando con ello la situación del impugnante.

e) La naturaleza autónoma de la adhesión, debido a que el desistimiento del recurrente principal, no tiene efectos sobre la adhesión interpuesta.

f) La existencia de 2 tipos de adhesión: una amplia y otra restringida (Iberico Castañeda, 2016, pp. 148-150). La primera permite que pueda ampliarse los agravios del adherente y la segunda, solo puede limitarse a los agravios establecidos por el recurrente principal.

g) Finalmente a consideración personal, en segunda instancia solo debe ser materia de debate una adhesión restringida; por cuanto, se desnaturalizaría el debate recursal, debido a que posibilitaría a través de este recurso lo siguiente: a) ampliación implícita del plazo de impugnación que puede ser aprovechada por una de las partes procesales no impugnantes que actuó negligentemente al permitir el vencimiento de su plazo impugnatorio; b) posibilitaría introducir un nuevo agravio al juicio de segunda instancia, vulnerando el principio de congruencia recursal.

4. La prohibición de la condena al absuelto

El derecho a recurrir una sentencia es una garantía esencial en el marco del debido proceso, pues dicha sentencia contraria a los intereses de un acusado puede ser revisada por un órgano jurisdiccional de superior jerarquía a efectos de posibilitar la revisión íntegra del fallo condenatorio, cautelando de esta manera los derechos del condenado; sin embargo, la condena del absuelto se materializa cuando el procesado no cuenta con un recurso impugnatorio con las cualidades necesarias para garantizar su derecho a recurrir ese fallo condenatorio ante un juez con prerrogativas de control latas, tampoco existe un órgano revisor de la sentencia condenatoria de segunda instancia. Sin embargo:

[L]a Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emitió la Ejecutoria Suprema el 14 de setiembre del 2010 –Consulta Nº 2491-2010, desaprobando la resolución consultada emitida por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que consideró inaplicable el artículo 425, apartado 3, literal b), del Código Procesal Penal, sosteniendo que: ‘Tal disposición es reconocida en condiciones de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora no existiendo razón alguna para admitir que el ad quem solo pueda absolver al condenado cuando este cuestione la condena; pero no puede condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione precisamente con su recurso tal absolución (…) que el recurso de apelación no permite arribar a una conclusión que implique una reformatio in peius para el procesado (…)’.

Frente a este óbice procesal se dio una gama de casaciones a nivel nacional e incluso sentencias a instancia internacional, que cautelan este derecho a una instancia plural frente a una resolución adversa en segunda instancia. Finalmente, la Corte Suprema en forma acertada señaló como doctrina jurisprudencial; que si bien, el tribunal de apelación no puede condenar al absuelto en primera instancia. Si detecta un error en la aplicación del derecho objetivo o procesal que ameritaría una condena, solo podrá anular el fallo de primera instancia a fin de que se emita un nuevo pronunciamiento acorde a derecho; solución que debe tenerse presente al momento de impugnar a un absuelto en primera instancia, de ahí su trascendencia insoslayable para el tema abordado.

5. Mecánica procesal de la actividad probatoria en segunda instancia

La norma procesal establece, a diferencia del juicio de primera instancia, reglas particulares sobre la actividad probatoria; consiguientemente, para fines didácticos, se procede a su bifurcación mediante principios siendo las siguientes:

a) Está sujeta al principio de preclusividad, debido a lo siguiente

- El plazo para su ofrecimiento es solo de cinco días hábiles, después del emplazamiento que hace la Sala de Apelación al admitir el recurso de apelación –auto o sentencia–.

- El plazo que tiene la Sala de Apelaciones para resolver su admisibilidad es de tres días.

b) Está sujeta al principio de formalidad, debido a lo siguiente:

- Debe ser canalizada mediante escrito, documento que debe contener la motivación de su admisibilidad, que sin perjuicio de los permitidos por ley –artículo 422, inciso 2, del Código Procesal Penal–, debe ser pertinente, conducente y útil.

- La admisión de la prueba ofrecida debe ser mediante un auto debidamente motivado.

- No hay audiencia de admisión de pruebas.

- Su actuación necesariamente se verifica en audiencia de apelación.

- La participación obligatoria de la parte recurrente en caso de apelaciones de sentencias a excepción de autos.

- Es irrecurrible la inadmisibilidad del medio probatorio ofrecido y su inviabilidad de un reexamen en instancia superior.

- Los principios que la rigen son la inmediación, concentración, oralidad y publicidad.

c) Está sujeta al principio de inmediación, debido a lo siguiente:

- El interrogatorio de los imputados es obligatorio cuando se discute el juicio de hecho.

- Solo puede valorar la prueba actuada en audiencia de apelación y la prueba pericial, documental, preconstituida y anticipada.

- No puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia salvo excepciones.

- Puede darse lectura en audiencia de apelación a lo siguiente: a) informe pericial y el examen del perito

b) actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes –actas conteniendo prueba anticipada, prueba documental, informes, constataciones actas levantadas por la policía, etc.–.

d) Está sujeta al principio contradictorio, debido a lo siguiente:

- Es obligatorio el emplazamiento de la admisión de la prueba a la parte no recurrente.

- El control sustancial del medio probatorio lo realiza la Sala de Apelaciones y la parte no recurrente puede cuestionarlo bajo parámetros de pertinencia, utilidad y legalidad a consideración del suscrito en tres momentos: a) al momento de examinar el órgano de prueba u oralización de documentos, etc., b) al momento de verificar su alegato; c) formulación del recurso de casación. Sin embargo, una observación nodal está supeditada a la admisibilidad de la Sala de Apelaciones que lo efectúa en forma escrita cuya resolución tiene el carácter de irrecurrible.

e) Está sujeta al principio de legalidad debido a lo siguiente:

- Solo se admitirán los siguientes medios de prueba:

▪ Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;

▪ Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva;

▪ Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

- Este medio probatorio presenta dos excepciones: primero que, por exigencias de inmediación y contradicción, se solicite la declaración de testigos y agraviados, que declararon en primera instancia para sustentar el juicio de hecho, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia; se requiere la sustentación de la misma; segundo, se disponga el interrogatorio de los imputados cuando se discute el juicio de hecho.

6. Presupuestos para el ofrecimiento de prueba

Si bien la regla general para el ofrecimiento probatorio, nos dice que debe hacerse en la etapa intermedia, la misma que sometida a un control sustancial y la excepción, está delimitada en juicio oral mediante cuatro supuestos: a) prueba nueva; b) reexamen de la prueba; c) prueba por desvinculación procesal; y d) prueba de oficio; sin embargo, en segunda instancia se dan tres presupuestos para su ofrecimiento: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él, presupuesto que debe ir de la mano bajo requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad.

a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia

Previamente, debe puntualizarse que en el preludio del juicio oral existe la posibilidad de que se ofrezca una prueba nueva, bajo el requisito de una preclusividad probatoria en cuanto a su ofrecimiento –que sea de posterior conocimiento al control de acusación–; sin embargo, este tipo de prueba nueva es diferente a la prueba nueva en segunda instancia; la diferencia estriba en la oportunidad procesal y el conocimiento de la misma –la primera se ofrece en el prefacio del juicio oral y bajo el requisito de que sea de posterior conocimiento al control de acusación y la segunda se ofrece en sede de apelación supeditado al agravio impugnativo y bajo el requisito que no haya sido de conocimiento de la parte oferente–. Entonces podemos colegir que el ofrecimiento de la prueba nueva está supeditado a su conocimiento con posterioridad a la decisión de primera instancia por lo que materialmente fue imposible ofrecerla en aquella oportunidad; razón por la cual no existe objeción para que sea admitida en segunda instancia, dado que opera la institución de la preclusión.

Se podría inferir a criterio personal, que estamos frente a un supuesto de “prueba nueva excepcional”, debido a que pasó desapercibido en 2 etapas procesales cruciales para su ofrecimiento –intermedia y el juicio oral–; sin embargo, tiene que cumplir determinados requisitos: a) deben ser de actuación inmediata, de lo contrario se desnaturalizaría su actuación en esta instancia; b) debe guardar congruencia con el agravio del recurso interpuesto; c) independientemente de su pertinencia, conducencia y utilidad probatoria debe ser de una fuerza probatoria nodal para acreditar la tesis impugnativa y el juicio de hecho. Es importante tener en cuenta que la parte procesal impugnante no debe utilizar este medio probatorio como una alternativa frente a su omisión en la etapa tanto intermedia como de juicio oral, por ello, el legislador optó por la preclusividad probatoria como criterio de admisibilidad, caso contrario sería inviable su admisión.

Tomando como referencia lo descrito precedentemente, considero que existe una excepción a la regla de la prueba nueva en segunda instancia –desconocimiento de su existencia– sería “la necesidad del esclarecimiento del hecho delictivo”, razonamiento que encuentra respaldo en lo señalado por la Corte Suprema al señalar: “la necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal sin que ello signifique desde luego una lesión a los derechos de las partes”, al respecto considero que su fundamentación encontraría tutela en el derecho a probar –el derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva; pues, constituye un elemento implícito de tal derecho–. Por lo tanto, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa –consagrado constitucionalmente en irrestricta concordancia con lo establecido en el artículo 155, inciso 1, del Código Procesal Penal–.

b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva

La Corte Suprema señala:

[E]l supuesto establecido en la norma procesal es que existan medios probatorios indebidamente denegados. Ergo, es la misma norma, la que establece que existió una posibilidad de error por parte del juzgado de primera instancia en denegar dichos medios. Por ende, para evitar una situación en la cual la verdad procesal no sea debidamente alcanzada, se prevé como salida procesal que el error del juzgador de primera instancia sea subsanado.

Tomando en cuenta la interpretación efectuada por la Corte Suprema y la redacción del Código Procesal Penal, solo se limita a señalar los que fueron “indebidamente denegados” y los propuestos, siendo viable interpretar a todas las propuestas en juicio oral; en tal virtud, los únicos que pueden ser denegados bajo una decisión judicial en juicio oral serían tres supuestos:

a) La denegación de prueba nueva: en relación con este supuesto considero que la principal causa de su denegatoria en primera instancia, estaría inmersa en un tema de preclusividad probatoria esto bajo la redacción actual del Código Procesal Penal; empero, considero que en instancia superior sería factible su nuevo ofrecimiento; pero, bajo el amparo del debido esclarecimiento del hecho delictivo, que guarda sustento en el derecho a probar; b) la denegación de reexamen de prueba: debe precisarse que al ser propuesto en sede plenarial y ser denegada por el a quo, a criterio personal está autorizada su ofrecimiento; empero, su postulación reiterativa en instancia superior, tendría naturaleza muy excepcional, debiendo a estar supeditado a una especial argumentación debiendo analizar dos factores: i) La motivación de la resolución que deniega el medio probatorio ofrecido; ii) la pertinencia y utilidad de la prueba ofrecida en segunda instancia vinculada al agravio impugnatorio; y c) la denegación de prueba por desvinculación procesal: en este punto solo sería factible el ofrecimiento probatorio en instancia superior frente al supuesto en que se haya admitido la desvinculación procesal por el a quo y fundamentar porque dicho medio probatorio tiene singular prevalencia para el esclarecimiento del juicio de hecho ventilada en segunda instancia vía impugnativa.

Finalmente, si bien se consigna un requisito adicional para solicitar un reexamen probatorio, el cual viene a ser “la reserva”, a criterio personal esta previamente debe conceptualizarse como el acto procesal verbal expreso formulado por el oferente en el momento en que el a quo pone en conocimiento de este su decisión de denegar el medio probatorio reexaminado; la etiología de este requisito procesal tiene sustento en que las resoluciones que deniegan el reexamen probatorio tienen el carácter de irrecurrible; en tal virtud, la reserva viene hacer una manifestación procesal implícita de desacuerdo frente a la decisión adoptada por el a quo.

c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él: Previamente debe puntualizarse que la etapa estelar donde se ofrecen los medios probatorios en la etapa intermedia, a través de un control sustancial que puede ser ejercido tanto por los sujetos procesales o de oficio, culminado esta etapa se emitirá un auto de enjuiciamiento describiendo los medios probatorios ofrecidos por las partes procesales para ser actuadas en juicio oral cabe recalar que solo estos medios probatorios podrán ser actuados en juicio oral como actos de prueba.

Tomando como referencia este presupuesto, podemos observar que muchos medios probatorios ofrecidos como declaraciones testimoniales, informes etc., no son actuados en el periplo del juicio oral por diversas razones como ausencia del testigo, cambio de peritos a otros distritos judiciales etc., bajo este prepuesto es que en segunda instancia se puede ofrecer dichos medios probatorios. Sin embargo; si bien, el propio recurrente impidió que dicho medio probatorios sea actuado por diversas causales, a consideración mía la regla a esta excepción seria la búsqueda de la verdad y una defensa deficiente.

7. La valoración probatoria en segunda instancia

Para entender el tema de valoración probatoria es necesario entender qué es la prueba. La Real Academia de la Lengua española señala que se entiende como la “razón argumento instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”; definición que toma dos puntos necesarios de los que ha de entenderse por prueba al interior del proceso.

El primer punto se encuentra estrechamente ligado a uno de los fines del proceso: el establecimiento de una verdad procesal. Si bien es cierto, no es posible una reconstrucción exacta de lo sucedió en el pretérito, es posible aproximarse a la misma mediante la actividad probatoria. Por ende, es necesario realizar una doble diferencia cuando hablamos del concepto de verdad: la verdad en un sentido natural y la verdad procesal. Ambas tienen las mismas características en común, que se refieren a hechos sucedidos en el pasado, pero la diferencia está en el nivel de proximidad de dichos hechos. Por un lado, la verdad natural refleja fielmente los hechos sucedidos en el paso, sin que algún detalle pueda escaparse a ella. Por otro lado, la verdad procesal que es el acercamiento al hecho acaecido, el cual –por complejidad– ya no puede ser totalmente reconstruido, sino que solo puede producirse una aproximación que intenta ser lo más cercana a él. El proceso no tiene como objeto buscar la verdad natural, pues ello no resulta –al menos según el avance científico actual – posible. La aspiración de los órganos jurisdiccionales de justicia, entonces solo se circunscribe a la verdad procesal.

El segundo punto está vinculado a la forma como se alcanza la verdad procesal, dado que nos encontramos frente a sucesos pasados y sobre los cuales el juzgador carece de conocimiento alguno, es necesario acudir a un medio para que él pueda reconstruir el suceso histórico. Ese mecanismo es la actividad probatoria, pues mediante la actuación de medios probatorios ofrecidos por las partes, el juez puede reconstruir los hechos ya acaecidos.

Tomando en cuenta lo precedentemente señalado, podemos definir doctrinariamente a la prueba como una actividad cognoscitiva, metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legitima y conducida por el funcionamiento con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación, en su caso descubrir la falsedad o error, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal (Mixán Mass, 1996, p. 303). Asimismo, en sentido amplio, la prueba es lo que afirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente, y que esta noción lata, llevada a un proceso penal, permita conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva (Cafferata Nores; 2008, p. 3).

Otro punto relacionado a la prueba viene a ser su objeto y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 156 del Código Procesal Penal, donde prescribe qué es objeto de prueba y qué no; oteo que el objeto de prueba comprende todo acontecimiento o circunstancia fáctica referida al hecho en sí en cuanto cambio del mundo exterior (muerte, apoderamiento, etc.), a las manifestaciones psíquicas (inconsciencia, emoción, perversidad, etc.), a las cosas en cuanto porción de la realidad, a las personas en su proyección física o biológica, a los lugares en cuanto dimensiones espaciales y de ubicación, a los documentos escritos o grabados en su materialidad, a otros datos inmateriales susceptibles de conocerlos por sus manifestaciones físicas (electricidad, luz, calor, etc.), a los principios científicos o técnicos, a reglas de la experiencia en cuanto común modo de ser y de obrar de personas o cosas, y a las normas jurídicas no vigentes en cuanto a su existencia temporal o espacial (Clariá Olmedo, 1998, p. 309).

8. Análisis de la valoración probatoria en segunda instancia

Previamente debe quedar esclarecido que “la valoración probatoria es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibido. Tiende a determinar cuál es su real utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso” (Gimeno Sendra, 1997, p.37).

La valoración de la prueba radica siempre en una operación mental consiente en un silogismo en el que: 1) la premisa menor es una fuente o medio de prueba (por ejemplo, el testigo y su declaración), 2) la premisa mayor es una máxima de la experiencia, y 3) la conclusión es la afirmación de la existencia o inexistencia del hecho que se pretendía probar. Las máximas de la experiencia –fundables objetivamente– deben determinarse por el juzgador desde parámetros objetivos, que no legales; además, ante la ausencia de la premisa menor: pruebas válidamente practicadas, la absolución es obligada, aun cuando el juzgador tuviere la convicción de la culpabilidad del acusado –la mera certeza subjetiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del acusado– (San Martín Castro, 2015, p 592).

Dentro del proceso penal, en segunda instancia se da una peculiar limitación a la valoración probatoria, esta se encuentra regulada en el artículo 425, inciso 2, del Código Procesal, al establecer que:

La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas periciales, documentales, preconstituidas y anticipadas. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

De cuyo contenido se puede inferir dos presupuestos concretos. Primero, solo se valorará la prueba actuada en la audiencia de apelación –necesidad imperativa de actuar pruebas en esta instancia para forzar dicha valoración–. Segundo, la imposibilidad de valoración de la prueba personal actuada en primera instancia, salvo excepciones.

8.1. La necesidad de un ofrecimiento probatorio en segunda instancia para instar una valoración probatoria

Debe precisarse que nuestro Código Procesal Penal engarzó un modelo procesal acusatorio con rasgos adversariales, cuya manifestación esencial es el principio de oralidad que constituye “una forma de comunicarse normal y directamente, que le permite a toda persona (…) hacerse oír y al público apreciar directamente las actuaciones procesales” (Rivera Morales, 2011, p. 394); en tal virtud, este principio trajo consigo la inmediación que debe entenderse:

[C]omo principio y presupuesto, que permite el acercamiento de juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir una sentencia justa; así, la inmediación se desarrolla en dos planos: i) entre quienes participan en el proceso y el tribunal, para lo cual se exige la presencia física de estas personas; la vinculación entre los acusados y el tribunal juzgador es una inmediatez que se hace efectiva a través de la oralidad; ii) en la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme una idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio; la inmediatez da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre estos con el juzgador y acusador, el agravio y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito; por lo que la inmediación resulta una necesidad imprescindible para otorgar el correcto valor probatorio de los medios probatorios incorporados y actuados (...) (Cubas Villanueva, 2009, p. 45).

De lo advertido precedentemente se puede colegir la vinculación estrecha existente entre la inmediación y la valoración probatoria, razón por la cual el legislador sostiene esta redacción normativa de solo valorar la prueba cuando fue objeto de inmediación.

Habiendo esclarecido la justificación normativa de la valoración probatoria en segunda instancia –artículo 425, inciso 2, del Código Procesal Penal– es necesario aclarar que para instar una valoración en segunda instancia debe existir un recurso de apelación –auto o sentencia– que debe ser analizado bajo los parámetros del artículo 409, inciso 1, del Código Procesal Penal; es decir, circunscribirse exclusivamente a los agravios planteados por el impugnante, principio denominado como tantum apellatum quantum devolutum, criterio ratificado por la Corte Suprema en la Casación Nº 215-2011-Arequipa; consiguientemente surge una reflexión: si la impugnación no considera en sus agravios algún medio probatorio que cuestione la valoración probatoria efectuada por el a quo –prueba no actuada, prueba indebidamente denegada o prueba nueva– o efectúa un agravio sobre una zona abierta –son aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgado de primera instancia que puede ser objeto de fiscalización a través de la lógica, la experiencia y los conocimiento científicos– indebidamente valorada por el a quo, su impugnación seria inocua, para alterar la sentencia emitida en juicio oral, siendo a consideración personal el principal problema detectado en la práctica judicial –cuestionamiento de la valoración personal efectuada en primera instancia sin mediar prueba que lo respalde– el cual tiene una etiología diversa como la falta del conocimiento de esta institución procesal adosada por el Código Procesal Penal falta de capacitación y un atávico criterio inquisitorial del anterior modelo procesal.

Sin embargo, también en la práctica judicial, surge otra interrogante delimitada cuando la parte procesal impugnante –entiéndase fiscal superior o abogado del imputado– no ofrece ningún medio probatorio bajo los alcances del artículo 422 del Código Procesal Penal –prueba nueva, prueba indebidamente denegada o prueba no actuada en primera instancia–. El juzgador estaría limitado a no darle diferente valor probatorio a la prueba actuada en primera instancia –testimoniales examen pericial, etc.– debiendo inexorablemente ratificar la sentencia del a quo, a no ser que medie en la emisión de la sentencia una nulidad absoluta invocada de oficio; criterio ratificado por la Corte Suprema en diversas casaciones siendo las más relevantes: la Casación Nº 05-207-Huaura (fundamento jurídico 7) –refirió que el tribunal de alzada no puede modificar la valoración del contenido de la prueba personal en atención al principio de inmediación y oralidad–; Casación Nº 54-2010-Huaura (fundamento jurídico 11) precisa –que si el colegiado superior no tiene ante sí al testigo es imposible que se le otorgue diferente valor probatorio sin la actuación de otros medios probatorios que la cuestionen–; la Casación Nº 87-2012-Puno (fundamentos jurídicos 7 y 9) señalando –que es con base en el principio de inmediación que tiene su manifestación en la oralidad, el juzgador no puede darle diferente valor probatorio a una prueba no actuada en segunda instancia–; y finalmente la Casación Nº 195-2012-Moquegua (fundamento jurídico 12) prescribe –que en la nueva regulación (nuevo Código Procesal Penal) importa una limitación al derecho a los recursos de las partes; pues, si bien, puede presentarse un recurso contra una sentencia, en principio, no se podrá cuestionar la valoración de la prueba personal, precisamente porque esta requiere inmediación, de la que carece el ad quem–.

Tomando en cuenta la limitación establecida tanto normativa como jurisprudencialmente con relación a la revaloración probatoria en segunda instancia, a consideración personal, solo es viable invocar un cuestionamiento de la valoración probatoria en segunda instancia bajo dos supuestos: 1) invocar una nulidad absoluta, aunque esta puede ser declarada de oficio, 2) invocar un control vinculado a la coherencia interna de la valoración realizada por el a quo, denominado “zonas abiertas”.

Con relación al primer aspecto de incoar una nulidad absoluta, la Casación Nº 413-2014- Lambayeque (fundamento jurídico 31) considerada como doctrina jurisprudencial por la Corte Suprema, establece dicha posibilidad de oficio, esto debido a que es insubsanable; pero, bajo los supuestos establecidos en el artículo 150, literal d), del Código Procesal Penal, siendo la más invocada la violación al debido proceso, la motivación de la resolución, etc. Sin embargo, se aprecia su uso –nulidad– específicamente al momento de discrepar con la motivación, ya sea aparente o defectuosa, efectuada por el a quo, declarando la nulidad de la sentencia e incluso del proceso; al respecto, la Resolución Administrativa Nº 002-2014-CE-PJ emitida por el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial del 7 de enero del 2014 sobre la regulación del reenvío en los órganos jurisdiccionales revisores, considerando quinto, estableció que en caso de autos y sentencias consideradas defectuosamente motivadas se debe resolver sobre el fondo, revocando o confirmando las resoluciones impugnadas por los fundamentos expuestos por el superior; en tal virtud, solo podrían invocarse a consideración personal la nulidad absoluta que sea insubsanable en sede superior.

Con relación al segundo aspecto, debe puntualizarse previamente, qué entendemos por “zonas abiertas” y por “zonas oscuras”; definiendo este primer concepto como un control relativo a la estructura racional del propio contenido de la prueba ajenos a la percepción sensorial del juzgado de primera instancia que puede ser objeto de fiscalización a través de la lógica la experiencia y los conocimiento científicos; consiguientemente, este se puede dar cuando el a quo asume probado un hecho: a) apreciado con manifiesto error de modo radicalmente inexacto, b) es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio entre sí, o c) pudo ser desvirtuado por pruebas porticadas en segunda instancia. En cambio, el concepto de “zonas opacas” son los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación por lo que la valoración dada en primera instancia no es susceptible de valoración.

De lo descrito precedentemente, es necesario deducir dos cosas: primero, que no es posible valorar una prueba que ha sido objeto de inmediación procesal en primera instancia; a esto se denomina zonas opacas, a excepción de que se haya actuado una prueba en segunda instancia que la cuestione; segundo, que las zonas abiertas; permiten al ad quem efectuar un control de la estructura racional del propio contenido de la prueba; pero, a través de las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos; en tal virtud, desarrollaremos en forma sumaria cada uno de estos supuestos para su conocimiento.

a) Las máximas de la experiencia: La conceptualización originaria de la idea de las máximas de la experiencia fue formulada por Friedrich Stein en 1983, en su conocidísima obra sobre el conocimiento privado del juez (Talavera Elguera, 2009, p. 111-112). En tal sentido, las máximas de la experiencia podemos definirlas como:

[L]os elementos que permiten vincular un hecho con otro. Dichas máximas se basan en reglas de sentido común y son extraídas de la experiencia social cotidiana y para algunos, incluso, se pueden obtener de los libros jurídicos. Se trata de generalizaciones empíricas que se refieren a la conducta humana en su dimensión individual y social. Sin embargo, tras este conjunto de reglas se aglomeran muchas veces una serie de valoraciones morales, prejuicios, refranes de sabiduría popular, ideas propias de la mass media por lo que recurrir a dichas generalizaciones es abiertamente riesgoso. (Castillo Alva, 2014, p. 262).

Finalmente, podemos inferir que las máximas de la experiencia son los conocimientos adquiridos empíricamente por el juez a partir de la conducta del procesado –juicio oral–, las que son evaluadas desde la posición adquirida por este, para formarse un criterio sobre el hecho delictivo acusado.

b) Las reglas de la lógica: Si bien la lógica es la ciencia formal que estudia los principios de la demostración y la inferencia válida (Blackburn, 2008); sin embargo, esta disciplina del saber tiene reglas o principios que son parte de la cultura general de la humanidad y están al alcance del juzgador que debe emplearlos al momento de emitir una sentencia o auto, a ello se denomina reglas de la lógica. Dentro de las más resaltantes, está el principio de identidad –establece que todo objeto es idéntico a sí mismo–, contradicción –es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido–, tercio excluido –dos proposiciones en las que una niegue lo que se afirma en la otra, una de ellas es necesariamente verdadera– y razón suficiente –principio planteado por Wilhelm Leibniz, quien señaló que “todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique”–, principios que debe tener en cuenta el juzgador al momento de emitir una decisión.

c) Los conocimientos científicos: Para entender los conocimientos científicos, es necesario tener una idea de lo que es la ciencia; para Rutiniel Domínguez, la ciencia es un conjunto de conocimientos, ordenados y probables que obtenidos de manera metódica y verificados en su contrastación o con la realidad se sistematizan orgánicamente haciendo referencia a objetos de una misma naturaleza cuyos contenidos son susceptibles de ser trasmitidos.

En el proceso penal, frente a problemas acerca de la determinación de la causa de la muerte, el tipo de sangre, el daño psicológico, etc. No es suficiente el conocimiento privado del juez si no requiere de un profesional calificado que explique la materia desconocida (Jauchen, 2004, p. 75); en tal virtud, es necesario el conocimiento de la ciencia en sus diversas manifestaciones –física, medicina, química, biología, etc.– que se ven concretizados en un informe pericial emitido por un perito conocedor de dicho conocimiento científico, para adoptar una decisión con relación a un hecho delictivo; un ejemplo es el empleado por la Corte Suprema en el R. N. N° 1377-2014-Lima, con la utilización del método Widmark, para fines de establecer la eliminación del alcohol en el cuerpo humano para absolver a un acusado por el delito de robo agravado, método científico que puede ser aplicado a los delitos de conducción en estado de ebriedad, homicidio, etc. para efectos de establecer si es imputable o no del hecho delictivo instruido.

Sin embargo, estos conocimientos científicos no deben ser tomados como vinculantes por parte del juzgador; porque, incluso pueden ser materia de desvinculación, tomando como referencia determinados criterios, siendo estos: a) la controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o de la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio, b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba empleada, c) la publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría o la técnica en cuestión, lo que permite su control y revisión por otros expertos, d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada (Miranda Estrampes, 2001, pp. 12, 142 y 143).

Finalmente, con relación a la valoración de prueba en segunda instancia; el Tribunal Constitucional ratifica la relación estrecha entre el principio de inmediación y su relación con la valoración de la prueba personal estableciendo lo siguiente:

[E]l principio de inmediación presenta dos dimensiones una personal y otra estructural. La primera que se refiere a los datos relacionados con la percepción sensorial del juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc. no es susceptible de supervisión y control en la apelación; es decir, no puede ser variada. La segunda, cuyos datos se refieren a la estructura racional del contenido de la prueba, ajenos en sí mismo a la percepción sensorial del juzgador, los cuales si pueden ser fiscalizadas y variadas. En ese contexto, el relato fáctico del juez asume como hecho probado no siempre es inmutable pues a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error de modo radicalmente inexacto; b) Es oscuro impreciso dubitativo ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio entre sí; o c) pudo ser desvirtuado por pruebas porticadas en segunda instancia (Exp. N° 02201-2012-PA/TC, Caso Francisco Virgilio Castañeda Aguilar y otra, fundamento jurídico 5)

Consiguientemente, podemos inferir que bajo la premisa de una inmediación estructural es posible efectuar una valoración de las pruebas actuadas en primera instancia siempre que se den los tres prepuestos descritos anteriormente.

8.2. La inviabilidad de valorar una prueba personal actuada en primera instancia

Sin perjuicio de lo establecido precedentemente con relación a la importancia neurálgica que tiene la inmediación en la valoración probatoria, esta puede simplificarse como la necesaria cercanía o proximidad entre el juzgador y los medios de prueba (Gimeno Sendra, 1997, p. 37); de ahí el impedimento procesal de otorgarle diferente valor probatorio a la prueba personal actuada en primera instancia por parte del ad quem; sin embargo:

[E]l artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal no impide que en segunda instancia se efectúe una evaluación o análisis sobre la prueba personal actuada en primera instancia, sino únicamente establece como exigencia que pone de relieve la importancia de la inmediación en la actuación probatoria que existan nuevas (...). (Casación Nº 107-2010-La Libertad, fundamento jurídico 6)

En tal virtud, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo el criterio de Nieva Fenol (2010, pp. 220-230), señala que la prueba personal debe valorarse más que sobre la base de las emociones del declarante sobre el testimonio del mismo así se analiza: i) la coherencia de los relatos empezando por la persistencia en su incriminación sin contradicciones. ii) la contextualización del relato; es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieron al mismo tiempo, etc. iv) existencia de detalles oportunistas a favor del declarante (Casación N° 96-2014-Tacna, fundamento jurídico 6). Además de las garantías exigidas por el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116 –[ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación]–.

En tal virtud, le está permitido al tribunal de instancia superior efectuar un control de la valoración probatoria, “cuando el razonamiento judicial de instancia sea ilógico, irracional arbitrario, incongruente, absurdo, contrario a las máximas de la experiencia o las reglas de la sana crítica, etc.” (Picó i Junoy, 2009, p. 690 y 691) o cuando existe falta de coherencia entre una declaración y otra debe ser analizada y valorada cuando estas versiones son apreciadas con manifiesto error o la apreciación infringe las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia (Calderón Cuadrado, 1999, p. 159). Sin embargo:

[S]i el juzgador de mérito accede a la prueba personal actuada en primera instancia a través de medios técnicos de grabación u otro mecanismo técnico que reproduzca las actuaciones probatorias del juicio oral, se tiene que el citado juzgador reexamina la prueba personal, a efectos de detectar alguna infracción normativa en su valoración, mas no está permitido a otorgarle un diferente valor probatorio, salvo en las excepciones (…); precisándose que la variación del valor probatorio de la prueba personal en segunda instancia, por sí sola, no será suficiente para sustentar una sentencia de vista que perjudique la situación jurídica del procesado, más aún si existen medios probatorios de otra naturaleza (prueba documental, pericial, entre otras) que contradicen su valoración (Casación N° 636-2014-Arequipa, fundamento jurídico 2.4.10).

Otro aspecto necesario a tratar es con relación a la necesidad normativa de establecer una audiencia de admisión de pruebas en segunda instancia; pues, a consideración personal, nuestra legislación en el artículo 422, inciso 4, del Código Procesal Penal no consideró una “audiencia de admisibilidad probatoria”, limitándose solo a su admisión escrita con la rémora procesal de ser irrecurrible, lo cual considero debería ser materia de una reforma procesal para fines de ejercer un control efectivo del medio probatorio ofrecido por las partes procesales en instancia superior, tomando como referencia la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. 2009\33, de 10 marzo 2009, caso Igual Coll contra España. Demanda Nº 37496/2004 (fundamento jurídico 27).

Finalmente con relación a este punto, debe quedar zanjado que por exigencias de inmediación y contradicción, el impugnante en instancia impugnativa puede solicitar para fines de cuestionar el valor probatorio otorgado en primera instancia lo siguiente: 1) declaración de testigos y agraviados, que declararon en primera instancia para sustentar el juicio de hecho, en este caso debe sustentar su ofrecimiento y puntualizar sobre qué aspectos nodales versará su declaración a la ya depuesta en primera instancia, 2) lectura al informe pericial y al examen del perito, debe sustentarse sobre qué puntos desea que se dé lectura –conclusiones, método empleado, contradicciones, etc.– para fines de determinar los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, 3) las actas levantadas por la policía, el fiscal o el juez de investigación preparatoria que contengan diligencias objetivas e irreproducibles, para fines de determinar los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba y establecer la existencia de una zona abierta, 4) la prueba documental, prueba preconstituida y anticipada para fines de determinar los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba y establecer la existencia de una zona abierta.

9. Motivación de la valoración probatoria

El derecho a la motivación exige que el juez tenga en cuenta las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, lo que supone que dicte un fallo congruente con esas alegaciones, razonándolo debidamente con las pruebas practicadas y con el ordenamiento jurídico. Entraña el cumplimiento de dos elementos: congruencia –coherencia perfecta entre las alegaciones de las partes y las respuestas del juez– y razonabilidad –el juez debe exponer los motivos por los que se inclina a favor de acoger o no una petición, ciñéndose a las pruebas del proceso– (Nieva Fenol, 2014, p. 156).

La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que contenga constituya lógica y jurídicamente suficiente explicación que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, solo se requiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes.

Asimismo, los fines que persigue la motivación razón por la cual es sometida a control, a consideración de Miranda Estrampes (1997) son tres: extraprocesal, endoprocesal y profiláctica. La primera actúa así a modo de presupuesto básico para posibilitar y garantizar un control democrático de la función judicial (p. 167); es decir, un control externo de la sociedad. La segunda es facilitar un adecuado ejercicio efectivo del derecho de defensa a los justiciables, además de facilitar un control riguroso por parte de las instancias judiciales superiores, por la vía de los recursos; es decir, es una función estrictamente jurídica. La tercera busca alejar las decisiones del mero arbitrio, pues si se obliga al juzgador a expresar las razones de la resolución, se le obliga a su vez a tenerlas (Cerda San Martín & Hermosilla Iriarte, 2008, p. 48); es decir, esta función es un tabique a la arbitrariedad en que pudiera estar inmerso el juez al momento de emitir su decisión.

Si bien la motivación viene a ser “el espejo revelador de los errores del juzgador” (Calamandrei, 1960, p. 118) y siendo el principal parámetro de la legitimación democrática de la función judicial (Ferrajoli, 1995, p. 152); el Tribunal Constitucional en forma acertada estableció una taxonomía de errores, en la cual pudiera incurrir un juez al momento de emitir una decisión final, para fines de establecer en qué supuestos de falta de motivación pudiese incurrir el a quo y cómo esta puede ser controlada en segunda instancia vía un juicio de hecho o una nulidad; siendo estas las siguientes:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente: Cuando la misma no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento: La falta de motivación interna del razonamiento (defectos internos de la motivación) se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa: Cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente: Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.

e) La motivación sustancialmente incongruente: El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

f) Motivaciones cualificadas: Conforme lo ha destacado este tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad.

Finalmente, como reflexión en relación con la motivación de la valoración probatoria en segunda instancia, tomando en cuenta lo desarrollado precedentemente se infiere: 1) que la motivación en segunda instancia está supeditada a la actividad probatoria desplegada en esta instancia; caso contrario, la misma debe circunscribirse a un control de la estructura racional del contenido de la prueba, 2) los errores en que pudiera estar incursa la motivación de la sentencia o auto –motivación cualificada, sustancialmente incongruente, etc.– deben ser advertidos en segunda instancia, siendo a consideración personal causal de nulidad absoluta, a excepción de la motivación aparente que puede ser integrada bajo los alcances de la Resolución Administrativa Nº 002-2014-CE-PJ, emitido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del 7 de enero del 2014, 3) la motivación debe estar ligada estrechamente al principio tantum devolutum, quntum appellatum a excepción de invocar una nulidad de oficio; pero, de naturaleza absoluta, 4) la motivación de la prueba personal actuada en primera instancia y evaluada en sede impugnativa, debe valorarse más que sobre la base de las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza: i) la coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin contradicciones, ii) la contextualización del relato; es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato, iii) las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieron al mismo tiempo, etc., iv) existencia de detalles oportunistas a favor del declarante instancia.

III. Conclusiones

- La impugnación debe estar supeditada especialmente al principio de congruencia recursal, delimitando los alcances bajo los cuales se debe llevar el juicio de apelación en segunda instancia.

- El desistimiento del recurso, el recurso a favor del acusado por parte del fiscal y la adhesión al recurso constituyen innovaciones establecidas en el Código Procesal Penal en materia impugnativa.

- La inviabilidad de condenar al absuelto en primera instancia. Empero, si detecta un error en la aplicación del derecho objetivo o procesal que ameritarían una condena, solo podrá anular el fallo de primera instancia a fin de que se emita un nuevo pronunciamiento acorde a Derecho.

- Los principios que regulan la actividad probatoria en segunda instancia son: preclusividad, formalidad, inmediación, contradicción y legalidad.

- La existencia de un reexamen excepcional de la prueba en segunda instancia, frente a las pruebas inadmitidas en juicio oral de primera instancia.

- En relación con la prueba nueva, si bien el requisito establecido en el Código Procesal está supeditado al desconocimiento de su existencia por parte del oferente, la Corte Suprema estableció una excepción; la necesidad del esclarecimiento del hecho delictivo.

- La regla de valoración probatoria en segunda instancia se circunscribe a dos presupuestos. Primero, solo se valorará la prueba actuada en la audiencia de apelación –necesidad imperativa de actuar pruebas en esta instancia para forzar dicha valoración–. Segundo, la imposibilidad de valoración de la prueba personal actuada en primera instancia, salvo excepciones.

- La excepción a la prohibición de ejercer un control de la valoración probatoria en segunda instancia, frente a la ausencia de actividad probatoria, viene a ser las “zonas abiertas”, que funcionan como control relativo a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgado de primera instancia que puede ser objeto de fiscalización, a través de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, siempre que el relato fáctico del juez asume como hecho probado no siempre es inmutable pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error de modo radicalmente inexacto; b) es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio entre sí o c) pudo ser desvirtuado por pruebas porticadas en segunda instancia.

- La prueba personal debe valorarse más que sobre la base de las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza: i) la coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin contradicciones. ii) la contextualización del relato; es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieron al mismo tiempo, etc. iv) existencia de detalles oportunistas a favor del declarante y se infrinjan las garantías exigidas por el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116 (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

- El principio de inmediación presenta dos dimensiones: una personal y otra estructural. La segunda es la que permite una valoración probatoria en segunda instancia.

- La necesidad de una regulación normativa de una audiencia de admisibilidad probatoria en segunda instancia, debido a que nuestra actual legislación solo se limita a su admisión escrita.

- La motivación en segunda instancia está supeditada a la actividad probatoria desplegada en esta instancia; caso contrario, la misma debe circunscribirse a un control de la estructura racional del contenido de la prueba o un control de la valoración de la prueba personal; pero, bajo determinadas reglas delineadas por la Corte Suprema.

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