El autor señala los aspectos positivos y negativos de la sentencia del TC que anuló la prisión preventiva en el caso de la ex pareja presidencial (caso Humala-Heredia). Así, coincide en los puntos referidos a la excepcionalidad de la prisión preventiva, al derecho a la prueba y a la imposibilidad de sustentar el peligro procesal en sospechas. Pero disiente de la crítica efectuada al criterio de la pertenencia a una organización delictiva, pues, a su juicio, si puede sustentar la aplicación de la prisión provisional.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 189.3, 190, 268, 269y 270.

PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Derecho a la prueba / Fumus delicti comissi / Peligro de fuga / Peligro de obstaculización / Organización criminal

Fecha de envío: 24/05/2018

Fecha de aprobación: 31/05/2018

l. Introducción

La prisión preventiva es una medida deli­ cada, adelanta efectos que solo se deberían hacer presentes al final del juicio, de ahí que cualquier análisis que se haga del mismo es valioso pues pone de relieve los aspectos controvertidos de ella y ayuda a tener más información de la institución.

De ahí que vayamos a analizar aspectos importantes como su excepcionalidad, el derecho a la prueba y el fumus delicti comissi, así como los aspectos controvertidos respecto al peligro procesal.

Sobre esto último hay que indicar que si bien se hacen comentarios críticos, esto tiene base en los conocidos aspectos de la configuración del peligro procesal, por lo que, si bien la sentencia es un avance en esta materia, es bueno recordar que no todo es perfecto en ella, lo que se pondrá de relieve en las líneas que siguen.

II. La prisión preventiva

Al respecto, Gimeno (2007) señala que:

La prisión preventiva es la situación nacida de una resolución jurisdiccional, de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro procesal. (pp. 441-442).

Es la medida de coerción más grave del ordenamiento jurídico, pues importa la privación de libertad antes de la sentencia y una afectación a la presunción de inocencia sobre la base de la existencia del peligro procesal.

Antes, con el Código Procesal Penal de 1991, que se aplicaba conjuntamente con el Código de Procedimientos Penales de 1940, se regulaba el mandato de detención, que implicaba lo mismo, solo que el pedido se hacía por escrito y de la misma forma se resolvía. Con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30076, del 19 de agosto de 2013, se adelanta la vigencia de la figura de la prisión preventiva, propia del Código Procesal Penal de 2004, que se aplica en toda su extensión en 29 Distritos Judiciales (faltando solo “las 4 Limas”); a todo el país.

Conforme al artículo 268 del Código Procesal Penal del 2004, el juez para imponer la prisión preventiva, a solicitud del Ministerio Público, debe atender la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partí- cipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

c) Que el imputado, en razón de sus ante- cedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonable- mente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

En realidad el primer requisito se refiere a la presencia de actos de investigación o datos objetivos (no basados en creencias o sospechas) que hagan verosímil que el delito existe y que el imputado es responsable de ellos. En ese sentido, la Sala Penal Permanente, el 30 de junio de 2015, a través de la Casación Nº 626-2013-Moquegua, señala que en este caso se exigen dos presupuestos:

a) Una imputación clara.

b) Actos de investigación o datos que sustenten esta imputación en grado de probabilidad positiva sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.

El segundo se trata del análisis sobre la posible pena a imponer, no la pena que figura como máximo o mínimo en el tipo penal, sino la concreta. El juez tomará en consideración todas las circunstancias cualifica- das o genéricas, agravantes o atenuantes que podrían modificar la pena.

El peligro procesal, tercer requisito, “es el elemento más importante de la institución, es la aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal” (Pujadas, 2008, pp. 109-118).

El 27 de noviembre de 2013, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso J. vs. Perú, precisa que el peligro procesal no se presume sino que debe realizarse la verificación en cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. Esto exige un análisis de la probabilidad de la fuga o de obstaculizar el proceso.

Esto ha sido recogido en nuestra legislación, en los artículos 269 y 270 que ejemplifican qué significan estos riesgos:

Artículo 269.- Peligro de fuga.

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitiva- mente el país o permanecer oculto.

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Artículo 270.- Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El primer peligro está delimitado por las circunstancias que rodean al caso que permitan realizar un juicio fundado acerca de la sujeción del imputado al proceso o si huirá o fugará.

La Casación Nº 626-2013-Moquegua, que es reconocida como un avance por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, da una serie de reglas sobre el peligro de fuga y sus elementos. Por ejemplo, señala:

a) El solo arraigo no basta para descartar o no la utilización de la prisión preventiva.

b) La sola gravedad de la pena no puede sustentar la medida.

c) La magnitud del daño causado debe ser tomada con reservas, no es igual a la posible reiteración delictiva, ni debe ser tomada como sanción a la reacción que el delito produce en la sociedad (grave con- moción), pues dejaría de ser una medida provisional y sería una medida de seguridad de carácter preventivo. En realidad la magnitud del daño tiene que ver con las circunstancias que agravarían la pena a imponer, mientras más circunstancias que agraven la pena, mayor es la magnitud. La reparación del agraviado no tiene que ver con el peligro procesal, pero podría ayudarlo de reparar prontamente.

d) El comportamiento procesal es el criterio más importante pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado con base en efectivas conductas que se han dado en el pasado. Son conductas ligadas a la huida o intento de fuga como pueden ser: la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caución (cuando está válidamente constituida), la fuga, entre otros.

Entonces, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal. La conducta en otro procedimiento anterior debe ser analizada con mayor rigurosidad y solo esto no basta para imponer la medida.

Sobre el segundo supuesto, como señala Ferrer Beltrán (2010), se trata aquí de evitar que el imputado manipule o haga desaparecer pruebas en su contra (p. 10). Según Del Río Labarthe (2016) se tienen que cumplir tres condiciones para que este peligro funda- mente la prisión preventiva:

a) Que las fuentes de prueba que se quieren asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento.

b) Que el peligro de actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado

c) Que en modo alguno se ponga en peli- gro el derecho de defensa del imputado. (p. 214)

Dicho esto sobre los aspectos básicos de la institución, debemos pasar al recuento de lo expresado por la sentencia en comentario.

III. Lo bueno

Pone de relieve la excepcionalidad de esta medida, los funcionarios no deben caer en el facilismo de creer que se tramita un incidente más, se debe considerar la carga que implica una decisión de esta naturaleza, por ello, se debe ser consciente de que el fundamento de esta medida debe ser mayor. Como señala Pastor (2007) “la prisión será un instrumento válido si se le aplica sola- mente en los supuestos delimitados de un modo estricto por su excepcionalidad funcional” (p. 189).

No tener en cuenta ello puede significar un adelantamiento de pena, al imponerse sobre la base de razones de prevención general positiva o negativa, de prevención especial positiva o negativa o de retribución (que son los fines clásicos de la pena), no por razones de peligro procesal, lo que vulnera la presunción de inocencia.

Otro aspecto resaltante tiene que ver con el primer requisito del artículo 268 citado o fumus delicti comissi. El Tribunal Constitucional centra su análisis en la afectación al derecho a la motivación de las resoluciones.

Señala que las declaraciones del testigo clave TP01-2016 y de Ítalo Carmelo Ponce Montero versan sobre que los procesados recibieron dinero de Venezuela el año 2006, pero, que también debieron tomarse en cuenta las declaraciones de Pedro Pablo Kuczynski, Alejandro Toledo Manrique, Julio Raygada García y Jorge Cárdenas Sánchez que ponen en entredicho las dos primeras versiones.

Pese a haberse pedido esto a la Sala de Apelaciones, esta indicó que el “escenario cautelar no requiere consolidación probatoria o acreditativa a plenitud” y que estos argumentos serán depurados en la etapa intermedia y debatidos, reforzados o refutados en el juicio oral.

El Supremo Intérprete de la Constitución resalta que esta interpretación es inconstitucional, pues no permite valorar los elementos de juicio de descargo, lo que es lesivo al derecho a probar, contradicción, defensa y presunción de inocencia. Afirmación a la que no le falta razón, pues el derecho a la prueba no se limita al espacio del juicio oral, sino que este se difunde a lo largo de todo el procedimiento y, si bien actos de prueba solo existen en el juicio oral, a lo largo del proceso se dan actuaciones de orden acreditativo, por lo que la eficacia de este derecho debe ser transversal.

Otro aspecto a resaltarse es la explicación que hace sobre lo que es la base material de las prognosis que se realizan para determinar si es que se presentan elementos del peligro procesal, pues para justificar el peli- gro de obstaculización no se requiere pro- bar los actos del artículo 270, sino, solo el riesgo razonable de que puedan darse, es una presunción.

En el análisis de los audios del caso Madre Mía se señala que la Sala ha reconocido que los audios no acreditan una compra de testigos por el investigado, sino que “podría tratarse” del despliegue de actividades obstruccionistas en un proceso judicial anterior.

Es decir, la justicia ordinaria basó su sospecha razonable en otra sospecha razonable, lo que es inaceptable, pues el peligro procesal no se puede basar a su vez en hechos presuntos y provenientes y de un proceso pasado, la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico carecen de la fuerza necesaria para justificar una limitación tan grave a la libertad personal.

En ese sentido, se señala que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que la prisión preventiva tiene que estar fundada en hechos específicos, no en meras conjeturas.

IV. Lo malo

En el análisis que hace el Tribunal Constitucional de la aplicación de esta figura se han hecho afirmaciones que desconocen la naturaleza y oportunidad del pedido de prisión preventiva.

En el caso del análisis del peligro procesal teniendo en cuenta los audios relacionados al caso Madre Mía, el TC señaló que de una interpretación de los artículos 189.3 y 190 del Código Procesal Penal de 2004, el citado audio debió pasar por un reconocimiento en el que debió estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de investigación preparatoria, si no, no es legítimo

Continúa el Tribunal señalando que, pese a ello, el juez no siguió este procedimiento, al contrario, dio por sentado que quienes intervinieron en la conversación eran Humala Tasso y personas cercanas a él, lo que vulnera el derecho de defensa y prueba, reflexionando que el juez considera que como está en un espacio cautelar, puede relajar las exigencias legales para la incorporación debida de la prueba al proceso. Por lo que, recurrimos a la lectura de los artículos pertinentes:

Artículo 189.- Reconocimientos de personas

1. Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.

2. Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente.

3. Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la Investigación Preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.

4. Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa.

5. Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se procederá, en lo posible, según las reglas anteriores.

Artículo 190.- Otros reconocimientos

1. Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones pre- vistas en el artículo anterior.

2. Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica o videográfica o mediante otros instrumentos o procedimientos.

Estas normas no fueron creadas para actuarse como un requisito procedimental previo para la validez de actos de investigación de cara al pedido de prisión preventiva, es una norma general que explica los requisitos de conducencia y fiabilidad de la prueba de reconocimientos.

Si faltara alguno de estos no se declararía necesariamente la nulidad del acto, pese a ello se le quiere tomar como un procedimiento y requisitos obligatorios, lo que, además, desconoce la oportunidad procesal en que se pide esto, pues se hace en las primeras etapas del proceso, ante un inminente peligro de fuga o entorpecimiento, al crearse un procedimiento tan gravoso se perdería la eficacia de la medida, pues hacer todo el rito que pide el Tribunal implicaría un espacio de tiempo y oportunidad para la configuración de los peligros que trata de evitar la prisión preventiva.

Por otra parte, se ha analizado el acto de falsear el puño gráfico en las agendas. Señala el Tribunal que la Sala no justificó que tal conducta genere peligro procesal que amerite dictar una prisión preventiva.

Incluso indica que se han citado sentencias no pertinentes del propio Tribunal Constitucional, órgano que, al contrario, habría seña- lado que los cuestionamientos dirigidos al imputado relacionados con declaraciones o conductas que no se acercan a la verdad no pueden ser interpretadas como un peligro de obstaculización que justifique la prisión preventiva. Además, que podría mentir dentro o fuera de prisión.

Como señala Del Río Labarthe (2016):

[L]a conducta que fundamenta el peligro de obstaculización requiere que el peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso), lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intención de suprimir la prueba. [En este caso, resulta ser la de falsearla]. (p. 60)

Por ello, no se puede decir que esta acción es inocua (más allá de si este solo dato puede fundar la existencia de peligro procesal o no), pues hay casos en los cuales la presunción de inocencia no cubre actividades procesales a los cuales el procesado está obligado a actuar con lealtad, por ejemplo, en la intervención corporal a diferencia de, por ejemplo, la declaración del procesado, la persona se convierte en objeto de prueba (sin quitarle el derecho a la dignidad), así se relativiza su derecho fundamental a la integridad corporal en aras de conocer la realidad de los hechos, siendo objeto de prueba no es posible aplicarle consideraciones basadas en la presunción de inocencia.

V. Lo feo

Sobre la criminalidad organizada, el artículo 269.5 del Código Procesal Penal de 2004 señala que para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

La criminalidad en grupo es distinta a la individual, por los medios y perfeccionamiento en su actuar, así, actúa de forma coordinada, sobre la base de metas de tal forma que se garantice el éxito de los ilícitos, la impunidad de sus miembros y, en caso de ser descubiertos y sancionados, las mejores condiciones carcelarias.

La doctrina ha determinado que una organización criminal debe poseer ciertos elementos: “acuerdo, estructura, permanencia, actividades delictivas” (Anarte Borrallo, 1999, p. 21 y ss.). Entonces, como sostiene Prado Saldarriaga (2013):

[Se] ha conceptualizado este fenómeno como toda actividad delictiva que ejecuta una organización con estructura jerárquica o flexible, que se dedica de manera continua al comercio de bienes o a la oferta de medios y servicios que están legalmente restringidos, que tienen un expendio fiscalizado o que se encuentra totalmente prohibido, pero para los cuales existe una demanda social potencial o activa. Se expresa en una dinámica funcional permanente y orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico. [Entonces, no estamos frente a un fenómeno delincuencial cualquiera, sino a uno grave]. (p. 60)

La pertenencia a una organización criminal es un dato que revela peligro procesal, sea de fuga o de entorpecimiento probatorio, pues, de conformidad con lo que señaló la Circular sobre prisión preventiva, Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, del 13 de septiembre de 2011, es obvio que la pertenencia o integración de un imputado los casos en los que estos imputados se sus­ traen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa

Por ello, no es correcto cuando el Tribunal Constitucional señala que este no es un criterio de orden procesal, sino punitivo, como la gravedad de la pena que se espera o la magnitud del daño causado, en realidad esto es decir muy poco de esta institución y no hacer justicia a su gravedad y consecuencias nocivas para la sociedad. A partir de esta confusión se extrae consecuencias nocivas, pues señala que así como la gravedad de la pena por sí sola no justifica el dictado de una prisión preventiva, tampoco lo hará este dato, pues como ambos son criterios punitivos, no puede bastar solo la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización criminal.

Resulta necesario precisar que el argumento mencionado es insólito en la doctrina pero lo más grosero se ve en las citas que hace el Tribunal y que se usa para justificar su crítica a la Casación Nº 626-2013. En consecuencia, según el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema habría dicho que solo en ciertos casos solo basta la gravedad de la pena y la imputación de pertenencia a una organización criminal como criterio para imponer prisión preventiva. Siendo que la Casación N° 626-2013 señala algo diferente en su fundamento 57:

Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, "compra", muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida.

Es decir, el Tribunal Constitucional critica la citada casación sobre la base de una afirmación que no ha hecho, pues para la Corte Suprema, sobre este extremo, solo ha seña­ lado que no basta con indicar que existe una organización criminal sino que se requiere acreditar la existencia de sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal) y la vinculación con el procesado. Asimismo, motivar qué peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta organización, no que baste la sola imputación, que es absurdo, pues ante un grave requisito como este lo que se exige es la presencia de actos de investigación que acrediten en grado de probabilidad la existencia de una organización criminal y la vinculación del procesado a la misma, no la mera imputación.

Referencias

Anarte Borrallo, E. (1999). Conjeturas sobre la criminalidad organizada. En J. C. Ferré Olivé & E. Anarte Borrallo (Coord.). Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminológicos. (pp. 13-58). Huelva: Universidad de Huelva.

Del Río Labarthe, G. (2016). La prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico.