MARCO NORMATIVO

Convención de Palermo: art. 12 inc. 4.

Convención de Estrasburgo: 6 inc. 1, literal b.

D. Leg. Nº 1106: pássim.

PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Mezcla de capitales / Contaminación retrospectiva / Fondos lícitos / Fondos ilícitos / Actividades ilegales

Fecha de envío: 05/01/2018

Fecha de aprobación: 12/01/2018

I. Introducción y problemática

En el acontecer delictivo contemporáneo ha venido tomando trascendental importancia el bloque de delitos calificados como delitos de cuello blanco¹, no solo porque vienen siendo objeto de numerosos e importantes procesos penales², sino también por su riqueza dogmática. Tenemos como ejemplo paradigmático el delito de lavado de activos; en efecto: “desde principios de la década de los 80 del siglo pasado existe constancia de la preocupación de instancias internacionales de gran relevancia por el fenómeno originado en los recursos provenientes de actividades ilegales” (Bautista, N., Castro Milanés H., Rodríguez Huertas, O., Moscoso Segarra, A., Rusconi, M., 2005, p. 23).

Este delito, que principalmente consiste en la transformación de bienes –entiéndase activos ilícitos en lícitos–, viene siendo objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Corte Suprema, mediante sentencias casatorias y acuerdos plenarios; el debate central se ha mantenido en fijar la autonomía procesal del delito de lavado de activos y, de manera reciente, la naturaleza de la gravedad del delito previo. Sin embargo, a pesar de esta preocupación, poco o casi nada se ha discutido acerca de una modalidad específica y controvertida del lavado de activos planteada en otras latitudes y que mantiene actual vigencia en cuanto a su discusión. Nos referimos al problema de la mezcla de capitales lícitos e ilícitos. Este hecho se suscita cuando el sujeto activo del lavado de activos –tercero o autor del delito previo– esconde los bienes obtenidos ilícitamente con bienes de origen lícito, confundiendo la identificación y delimitación de los mismos.

Esta problemática ocasiona que en determinados casos sea complicado determinar al operador jurídico si un caso puede ser calificado como lavado de activos o significar una conducta insignificante y, por tanto, no delictiva. Formulemos el siguiente ejemplo: Diego Rodríguez obtiene ingresos económicos lícitos por administrar un club nocturno. Además de ello, otra parte de sus ingresos los obtiene mediante la droga y el juego ilegal, pero ambos ingresos son depositados en el banco para posteriormente comprar inmuebles.

Observamos en este caso la problemática: ¿qué sucede con el dinero ilícito ingresado a un fondo lícito? ¿Se convierte en ilícito ipso facto? ¿Si el sujeto dispone del dinero mezclado debe entenderse, bajo el principio de presunción de inocencia, que se ha dispuesto de dinero lícito y que las intervenciones posteriores son impunes? ¿El resultado planteado dependerá de la asunción de determinada postura respecto al bien jurídico tutelado?

Supongamos que alguno de los involucrados en la red de corrupción vinculada a Odebrecht haya recibido la suma de un millón de dólares para favorecer el otorgamiento de la buena pro a esta empresa, y que, en la cuenta a la que fue depositado el dinero se tienen fondos lícitos por un monto de 30 millones de dólares en un paraíso fiscal. Podríamos plantearnos similares interrogantes: ¿el efecto de un bien (dinero) derivado de la comisión de un delito de negociación incompatible, cohecho u otro, convertirá todos los fondos en ilícitos? Si es así, ¿la consecuencia será que cualquier extracción o transferencia de dinero de aquella cuenta constituya un delito de lavado de activos? ¿Qué sucede si del millón de dólares recibidos solo se ingresan cien dólares en esa cuenta? ¿Se habrá cometido un delito de lavado de activos o se habrá cometido una conducta inocua?

Las respuestas a estas interrogantes no pueden ser tomadas a ligera, ni mucho menos argumentar que carecen de importancia, pues igual tendríamos un caso de posesión de dinero ilícito³ debido a que es precisamente esta la discusión: ¿la posesión mezclada de bienes lícitos e ilícitos puede determinar el estatus de bien derivado de la comisión de una actividad delictiva? Sobre el particular, la disposición del bien entremezclado no quedaría claramente imputada a la parte lícita o ilícita. Así también, el otro problema finca en una intervención posterior, respecto de la cual devendrán importantes consecuencias jurídicas como son la absolución o no de un determinado procesado.

De optarse por una postura represiva, podría fácilmente condenarse al procesado, caso contrario, en atención al principio de presunción de inocencia, corresponderá su absolución al no poder establecerse en forma clara que ha recibido dinero ilícito conforme al principio de legalidad.

Tampoco pueden utilizarse las soluciones tradicionales –respecto a la contaminación total, descontaminación o significancia– pues en la mayoría de casos se llegará a resultados absurdos o político-criminales poco satisfactorios. Por ello, en el presente trabajo se propone un aporte en el que se consideran las implicancias teóricas y prácticas posibles, esbozando criterios de imputación, en concordancia con los principios fundamentales del Derecho Penal y las finalidades político-criminales.

II. Estado actual de la cuestión

1. La posición asumida en los instrumentos internacionales: ¿existe una solución viable?

Como se aludió supra, los bienes procedentes de actividades delictivas desde los años 80 han sido foco de atención de diversos estados, una de las razones radica en que:

El blanqueo de dinero provoca efectos negativos sobre la economía, como los cambios inexplicables en la demanda de dinero, el riesgo para la solidez bancaria, el aumento de la volatilidad de los flujos de capital (hacia paraísos fiscales), el tipo de cambio debido a movimientos de capital entre países no previstos, el aumento desproporcionado en inversiones inmobiliarias, la fuerte demanda de productos suntuarios, etc. (Mateos Martín, 2013, p. 465)

Esta importante razón en el mundo globalizado ha dado lugar a diversos convenios internacionales y recomendaciones de órganos especializados como el Grupo de Acción Financiera (GAFI). No se expondrá en este trabajo el resumen de cada uno de ellos, sino se buscará determinar la problemática en estos instrumentos internacionales. En primer lugar, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, se estableció en su artículo 3 que los estados se comprometan a tipificar diversas conductas relativas al tráfico de estupefacientes, siendo una de ellas:

b) ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.

Queda claro que se ha establecido en la aludida Convención que los Estados deben tipificar la conducta actualmente denomina blanqueo de capitales o lavado de activos, prevista en la legislación peruana mediante el D. Leg. Nº 1106, modificado por el D. Leg. Nº 1249; sin embargo, este convenio en modo alguno responde a nuestra interrogante, pues si bien señala el encubrimiento de la naturaleza del origen de un bien de procedencia delictiva, no parece establecer criterios respecto de los cuales pueda entenderse que un bien pierde o no su naturaleza ilícita al mezclarse con otro de naturaleza lícita, no pudiendo interpretarse en contrario el texto internacional a fin de obtener una premisa válida para una posible respuesta dogmática.

Sin embargo, en lo referente al decomiso, el aludido convenio establece que: “[c]uando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado” (art. 5.6, lit. b). Observamos así una posible solución, ya que si el decomiso se establece sobre la parte ilícita, podría argumentarse que ello debe aplicarse también para la sanción del delito de lavado de activos, empero, esta argumentación fallaría en dos sentidos: en primer lugar, no se podría elaborar un argumento analógico para un supuesto no aclarado en la convención, por lo que podríamos optar por entender que cualquier contacto de un bien ilícito con un bien lícito convierte a este en un bien plenamente lícito fuera del objeto del lavado de activos. Aunque parece no ser esta la intención de la convención, pues se estaría considerando solo un principio de justicia en la adquisición de bienes lícitos, dejando de lado cualquier consideración dogmática o político-criminal.

Conviene analizar también en otras latitudes, el Convenio sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un delito –Convención de Estrasburgo– en su artículo 6.1 literal b) señala como modalidad de blanqueo de capitales: “b. la ocultación o disfraz de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, propiedad o derechos en relación con propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son producto de un delito”. En la misma línea, el artículo 12.4 de la Convención de Palermo dispone que: “Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin perjuicio de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado”. Lo mismo se dispone en el artículo 31.5 de la convención de Mérida. (Blanco Cordero, 2015, p. 454).

Como se puede observar, parece existir un indicio que pueda resolver nuestra problemática, al señalarse la ocultación de derechos en relación con propiedades, sin embargo, debemos desistir también de esta posible respuesta en razón de la poca claridad, debido a que no tendrá suficiencia para resolver una cuestión tan específica como la que planteamos en el presente trabajo.

2. Criterios de solución aportados desde la doctrina

Dentro de la doctrina podemos encontrar que también se han planteado supuestos como el que es materia de análisis. Así, en la doctrina extranjera se tienen tres criterios postulados como criterios de solución:

a) Contaminación total,

b) descontaminación total, y

c) contaminación significativa.

Respecto a la primera postura, referida a la contaminación total, se esboza que cualquier mínimo contacto de un bien ilícito con otro de naturaleza lícita convierte a todo el nuevo bien o mezcla en un bien ilícito y que, por tanto, puede ser entendido como procedente de un delito previo.

A modo de ejemplo: si Sandra, en una cuenta en la que posee veinte mil soles provenientes de su eficaz gestión como abogada, recibe de Carolina, diez soles provenientes del tráfico ilícito de drogas, bajo esta teoría, y entendiendo que estamos ante un caso de adquisición, todo el patrimonio de Sandra estaría contaminado. Por tanto, cualquier mínima disposición patrimonial podrá conllevar a que sea procesada por el delito de lavado de activos, más allá de que se aplique el principio de insignificancia en cuanto a la concreta adquisición. Sin embargo, parece ingenuo aceptar esta solución, pues llevaría a una desmesurada ampliación de los supuestos típicos; asimismo, devendría en poco justa, pues si en el caso propuesto se procesara a Sandra, se podría decomisar todo su patrimonio, entendiendo que todo es procedente de un delito.

Un criterio diametralmente opuesto es el de la descontaminación total, según el cual cualquier contacto de un bien de procedencia delictiva con otro de procedencia lícita convierte al primero en lícito, constituyendo la mezcla un bien que en modo alguno puede ser considerado de procedencia delictiva. Por ejemplo: si Elsa compra conjuntamente con su primo Javier un automóvil, pagando el 10 % con dinero lícito, y su primo el 90 % con dinero ilícito, el nuevo bien será plenamente lícito y quien lo posea no podrá ser sancionado como autor del delito de lavado de activos. Observamos que este criterio fracasaría en cuanto a consideraciones político-criminales, pues fácil sería disponer de grandes cantidades de dinero conjuntamente con pequeñas cantidades para lograr obtener un bien plenamente lícito idóneo para el tráfico legal.

Finalmente, el criterio de la significancia entiende que la mezcla de un bien lícito e ilícito debe ser considerado como procedente de una actividad delictiva siempre que la parte ilícita sea significativa en cuanto a la lícita. De las tres posiciones antes analizadas, señala Blanco Cordero (2015) que el criterio de la significancia es por el que más se decantan los autores, el cual fue formulado en un inicio por Barton (1993) y ha sido objeto de distintas gradaciones. Así, por ejemplo:

La descontaminación por mezcla solo tiene sentido cuando el bien tenga una unidad que suponga un menoscabo de su valía superior al valor de la parte que se retira. Si un individuo quiere transformar todos los fondos de su cuenta corriente, mil millones en lingotes de oro, y el vendedor sabe que uno de esos mil millones procede de un delito grave, entonces habrá delito de blanqueo, pues cabía la posibilidad de fraccionar la operación hasta el límite del dinero lícitamente obtenido. (Aránguez Sánchez, 2000, p. 212)

Para precisar este punto, veamos cómo responde ante un mismo caso cada teoría. Supongamos que Andy ha conformado un patrimonio formado por un 90 % de dinero lícito y un 10 % de dinero procedente de la trata de personas. Con tal patrimonio realiza posteriores transferencias. Bajo la teoría de la contaminación total no importa el monto del que se trate, la mezcla siempre quedará contaminada. Bajo la teoría de la descontaminación toda la mezcla será lícita pues la parte ilícita se “purificó” al entrar en contacto con la parte lícita. Bajo la tesis de la significancia igualmente todo el patrimonio quedaría limpio, pues solo se trata de una pequeña parte ilícita. Empero, ¿qué sucede si esa parte mínima tiene una cuantía importante? o ¿qué sucede si con la parte mezclada se realizan claros actos típicos de lavado de activos? Son preguntas que no podrán responderse adecuadamente si no se recurren a criterios más precisos de imputación.

Como conclusión de este punto podemos señalar que ningún criterio parece suficiente para solucionar la problemática de la mezcla de capitales, lo que muchas veces se reflejará en casos concretos en los que no existirá una base suficientemente sólida para solucionar un conflicto determinado.

3. El caso peruano: Víctor Joy Way

Como se ha podido observar en las líneas precedentes, los instrumentos internacionales no brindan una solución capaz de orientar un criterio general aplicable para los supuestos de mezcla de activos lícitos e ilícitos. Sin embargo, este problema se ha presentado en distintas latitudes.

Por ejemplo, en España, Blanco Cordero (2015) denota la importancia de este problema en los casos en los cuales el delito previo está constituido por un delito fiscal. En Colombia, la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) ha señalado entre las múltiples tipologías de lavado de activos la mezcla de capitales lícitos e ilícitos (Compilación de tipologías de lavado de activos y financiación del terrorismo 2004-2013).

De igual modo, hemos observado que los criterios de solución elaborados por la doctrina no son capaces de generar un unánime consenso al no poder brindar una solución eficaz para el problema en cuestión. En el caso peruano, queremos resaltar el proceso penal seguido contra el exministro de economía Víctor Joy Way, por la supuesta comisión del delito de lavado de activos. De las dos imputaciones que se realizaron –la originaria y la complementaria– nos interesa solo la segunda, que puede resumirse en lo siguiente.

En el año 2005, Victor Joy Way fue condenado por el delito de cohecho activo, cuyo monto ascendía a la suma de $ 1’121,683.10, cantidad que fue plenamente determinada al haberse confirmado la sentencia por la Corte Suprema, quedando solo pendiente la repatriación del aludido caudal ilícito. Sin embargo, este fondo se encontraba en una misma cuenta bancaria. Precisamente, un fideicomiso junto con el monto de US$ 14’633,018.74, los cuales habían quedado establecidos por sentencias previas. La controversia en este punto era determinar si una posterior transacción, realizada en el año 2008 a los dos acusados Alfred y su esposa Shimona, por un monto total de 2’951,575.82 euros, se realizó con dinero de procedencia lícita.

El Supremo Tribunal estimó que el dinero de procedencia ilícita fue mantenido en poder del acusado debido a que su repatriación demoró por causas no imputables al mismo y que, de haberse llevado a cabo, tal situación en modo alguno hubiera podido reputarse la comisión del delito de lavado de activos. Y es que Víctor Joy Way fue procesado bajo la vigencia de la Ley N° 27765, en la cual la mera posesión de bienes de procedencia ilícita⁴ no estaba prohibida siempre y cuando no se evidencien actos tendientes a ocultar el origen ilícito de tales bienes, en el presente caso los actos que pretendían ocultar la procedencia delictiva fueron actos de transferencia por ello correctamente calificó el Ministerio Público los hechos al amparo del artículo 1 de la Ley N° 27765.

Por tanto, podemos observar que si bien no se hizo alusión a uno de los criterios establecidos en la doctrina, se prefirió la presunción de inocencia antes que presumir que el dinero transferido tenía procedencia ilícita y que, en todo caso, la presunta confusión no se le podía atribuir al imputado. Como resultado tenemos que esta importante sentencia no fijó criterio alguno de solución para el caso de la mezcla de capitales lícitos e ilícitos, por lo que se entiende que esta problemática urge de discusión y solución por parte de la doctrina. A continuación, se proponen algunos criterios de solución.

III. Soluciones y críticas

1. La necesidad de acudir al bien jurídico-penal

Plantear la solución a un conflicto jurídico no es tarea sencilla, no basta la mera idea surgida, se hace necesaria la fundamentación jurídica de las ideas, pero, ¿de dónde extraemos estas ideas? ¿Cuál es la base argumentativa para solucionar un determinado conflicto jurídico? Creemos, pues, que se trata del concepto central de la dogmática penal, nos referimos al bien jurídico, entendiendo por supuesto, que:

[L]a determinación del bien jurídico no se formula como mera etiqueta final, al término del proceso interpretativo, sino que su impulso liberal, es decir opuesto a las restricciones innecesarias de las libertades civiles, dirige la modelización de la materia prohibida y, por ende, respecto al proceso de interpretación es tanto inmanente como crítica. (Schünemann, 2007, p. 84)

Comenzar a pensar en el lavado de activos como delito impone realizar un exhaustivo análisis de aquello que se quiere proteger utilizando la última razón del sistema jurídico en tal sentido, nos parece una cuestión axil, presupuesto de una adecuada identificación del bien jurídicamente protegido, pasa por tomar posición en punto a cuál es el objeto real que se persigue al decidir su tipificación. (D’Albora, 2016, p. 835)

Entendiendo, entonces, que el bien jurídico es el concepto fundamental, tanto en la creación –como límite constitucional– como en la correcta interpretación del tipo penal, conviene delimitar el bien jurídico en el delito de lavado de activos a fin de construir una base sólida para el presente trabajo. En este orden de ideas, la discusión en el ámbito del bien jurídico tutelado por el delito de lavado de activos es bastante amplia, incluso algunos autores han llegado a sustentar la necesidad de eliminar el delito de lavado de activos de la materia prohibida en un determinado ordenamiento jurídico⁵. Sin embargo, tal posición constituye un sector minoritario en la doctrina; siendo casi unánime la opinión de considerar necesario sancionar el delito de lavado de activos.

El debate actual se centra en la discusión entre dos valores fundamentales de tutela⁶, el orden socioeconómico⁷ y la administración de justicia. Tomar o no partida por una de estas posturas o hacerla por ambas en una concepción pluriofensiva, determina cuáles han sido las finalidades en la construcción del tipo penal en cuestión y su legitimidad como antes se apuntó. La posición que defiende al bien jurídico administración de justicia se sustenta en que:

En la medida en que el autor del delito oculta el origen ilícito de las ganancias mediante los actos de lavado, la administración de justicia no podrá realizar en forma idónea su función de investigación, represión y reparación de los delitos previamente cometidos. (García Cavero, 2015, p. 52).

Esta posición no ha hecho esperar las respectivas críticas, pudiendo formular principalmente dos, las cuales son acertadamente propuestas por el profesor Aránguez Sánchez, en el sentido de que la mayoría de legislaciones y los instrumentos internacionales han previsto la modalidad de autoblanqueo como modalidad constitutiva de lavado de activos, lo cual incluso se puede encontrar en la jurisprudencia peruana, lo cual sería incompatible con admitir al bien jurídico como la administración de justicia, pues si para el encubrimiento –cuyo bien jurídico está determinado por la administración de justicia– está proscrita la fórmula de autoencubrimiento, debería estarlo también para el delito de lavado de activos, sin embargo, observamos que ello es diametralmente opuesto en los instrumentos internacionales⁸.

Agregamos, como opinión personal, que esta teoría no es de recibo en tanto las modalidades inicialmente construidas de lavado de activos fijan el interés en la integración de dinero ilícito al sistema socioeconómico de un determinado Estado, lo cual claramente escapa de cualquier lesividad a la administración de justicia. Incluso las modalidades de lavado de activos en la Convención de Viena y en la primera regulación en el Código Penal peruano tuvieron como fundamento la comisión de un delito previo constituido por el tráfico ilícito de drogas.

Por su parte, un sector mayoritario de la doctrina se inclina por considerar como bien jurídico el orden socioeconómico, entendiendo que:

Al seguir ubicado el precepto dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, ha de entenderse que el bien jurídico se halla comprendido en ese ámbito. Se ha dicho por la doctrina que el orden socioeconómico, más que un bien jurídico, sería un objetivo político criminal, lo que unido a su naturaleza supraindividual dificultaría con su abstracción la concreción del bien tutelado por la norma. Sin embargo, ha de entenderse que dentro del orden socioeconómico existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles. (Sentencia del Tribunal Supremo español Nº 279/2013)

Este concreto interés radicará específicamente en la legalidad y transparencia del orden socioeconómico. Dentro de este sector también existe diversidad de matizaciones, sin embargo, nos decantamos por entender que lo que se afectaría con la comisión del delito lavado de activos es la transparencia y confiabilidad de las transacciones financieras.

Habiendo definido como bien jurídico el orden socioeconómico y teniendo clara la realidad problemática, las soluciones previstas en instrumentos internacionales y en la doctrina, así como una concreción de nuestro problema en un caso ocurrido en nuestro país, conviene replantear la solución que debe proveerse a los criterios de mezcla de capitales lícitos e ilícitos.

2. Criterios de imputación objetiva para superar el conflicto: ¿es posible aplicar estas construcciones al delito de lavado de activos?

Una de las trascendentales funciones del Derecho Penal es la verificación de la conducta típica para poder delimitar los casos que pueden atribuirse jurídicamente al sujeto a fin de cumplir el principio de legalidad⁹. Nosotros consideramos que el delito de lavado de activos constituye una actividad eminentemente compleja que se realiza en el contexto de los movimientos de dinero en el ámbito socioeconómico. Es en este ámbito que muchas veces los agentes de delitos previos o un tercero, a fin de ocultar el origen ilícito, podrán mezclar pequeñas cantidades de su patrimonio ilícito con otro lícitamente obtenido, lo cual, visto externamente, significaría la comisión de un delito de lavado de activos. Sin embargo, consideramos que no cualquiera de estas acciones puede poner en peligro el bien jurídico tutelado y, por tanto, encajar en la tipicidad del aludido tipo penal.

A fin de determinar qué acciones ponen en peligro real el bien jurídico tutelado, debe analizarse si tal resultado puede atribuirse al sujeto como suyo. En ese sentido, antiguamente existieron construcciones teóricas que han intentado establecer criterios jurídicos para vincular tal resultado a un determinado sujeto; así desde la teoría de la conditio sine qua non hasta llegar a la teoría de la imputación objetiva, entendida como el juicio o una pluralidad de juicios orientados a fijar y a explicar las relaciones que deben establecerse entre los elementos del tipo objetivo para que el hecho sea jurídicamente relevante (Rueda Martín, 2001, p. 49).

La aludida función que detenta la teoría de la imputación objetiva permitirá determinar en qué casos en que haya entrado en contacto una determinada cantidad de dinero ilícito en forma directa o derivada con dinero lícitos puede atribuirse como resultado jurídicamente relevante el tipo de lavado de activos. Los elementos centrales de esta teoría –siguiendo la construcción de la imputación objetiva elaborada por Claus Roxin– aplicadas a nuestra problemática serán: el riesgo desaprobado de la conducta del agente que mezcla dinero. Asimismo, que tal conducta se materialice en el resultado de la mezcla de dinero lícito e ilícito, es decir, el ingreso de patrimonio ilícito al orden socioeconómico.

Podrá, por ejemplo, presentarse el caso de que se adquiera un automóvil con 1 000 dólares procedentes de actividades delictivas y 50 000 dólares de actividades plenamente lícitas; en este caso tenemos la mezcla de dinero lícito e ilícito. Ahora bien, los múltiples escenarios en los que se cometa lavado de activos no siempre son tan simples. Puede que la acción mencionada supra se repita cien veces, con lo cual tendríamos que se han adquirido 100 automóviles logrando ingresar al orden socioeconómico 100 000 dólares.

La teoría de la imputación objetiva es adecuada para solucionar esta problemática. Como antes se dijo, permitirá determinar qué casos son realmente lesivos para el bien jurídico, en los cuales deberá determinarse que la mezcla obtenida es derivada de un delito previo y, por tanto, tiene naturaleza ilícita. Es decir, conforme a ello se determinará ex post a la imputación objetiva la ilicitud o licitud de determinada mezcla. Ahora bien, para aplicar correctamente esta teoría debemos contextualizarla en el ámbito del bien jurídico tutelado; en este sentido, se debe medir cada elemento de la referida construcción en relación con el orden socioeconómico, específicamente la transparencia y confiabilidad de las transacciones financieras. Así, debe quedar claro que el riesgo permitido no es una institución vaga y ambigua per ser, sino que tiene que ver con el sustrato de relaciones jurídicas sobre las que se proyecta el desvalor del tipo (Feijoo Sánchez, 2016, p. 62).

La solución a nuestro problema se construirá, entonces, con base en la imputación objetiva, valorada en el concreto ámbito del delito de lavado de activos, cuyo bien jurídico es la transparencia y confiabilidad de las transacciones financieras.

3. Solución personal: el riesgo desaprobado en contextos complejos y la imputación retrospectiva como criterio de solución

En el marco del sector financiero, su responsabilidad es mayor. El sector financiero recibe y canaliza buena parte del flujo de capitales de la economía, lo cual facilita que el dinero de procedencia ilícita se confunda con recursos de origen legal. Por lo anterior, el sector financiero es especialmente vulnerable a ser utilizado sin su consentimiento ni conocimiento para el lavado de activos. (Montes Farro, 2008, pp. 51-58)

Entonces, entendemos que el sector financiero tiene una especial vulnerabilidad al ser un sector que puede sufrir involuntariamente la mezcla de capitales lícitos e ilícitos. Pongamos nuevamente un ejemplo: se ingresan 20 000 soles de procedencia delictiva a una cuenta bancaria que contiene unos 15 millones de soles de origen lícito. Para medir el riesgo desaprobado en estos contextos y extrapolarlo a actividades similares de mezcla, conviene analizar qué casos son desaprobados administrativamente y que han requerido de una regularización, teniendo como base la Cuarta Disposición Modificatoria Transitoria que modificó la Sexta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley N° 28306, respecto a la obligación de declarar el ingreso o salida de dinero en efectivo¹⁰.

Se advierte la obligación de declarar bajo juramento el ingreso o tenencia de instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” o dinero en efectivo que porte consigo por sumas superiores a US$ 10,000.00, o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera. Asimismo la prohibición de tales conductas cuando recaigan sobre un monto de US$ 30,000.00. Este dato nos permite afirmar que el legislador ha considerado que los montos inferiores a US$ 10,000.00, pueden ser libremente transportados. Esto implica que tal monto es un indicativo de la peligrosidad tendiente a afectar al orden socioeconómico. No obstante, válidamente puede argumentarse que aún es solo un criterio indicativo y que mezclar, por ejemplo, US$ 8,000.00 con US$ 9,000.00, puede válidamente contaminar toda la mezcla.

Sin embargo, si bien este criterio resultaría un indicio a fin de solucionar el problema, en modo alguno puede ser un criterio definitivo, debido a que se presentarían casos en los que se realicen claros actos típicos de lavado de activos sin llegar al monto antes referido. Este criterio más bien nos mostrará aquellos casos en los que se debe poner especial atención a las actividades posteriores. Así también, este criterio no debe ser complementado con otros indicativos de los convenios internacionales en materia de decomiso de bienes mezclados, pues, además de resultar contradictorio con lo antes referido, no es aplicable cuando del debate del objeto material del delito derivará la tipicidad del sujeto activo. Tal importancia impide aplicar analógicamente una disposición normativa referida a una medida cautelar.

¿Pero qué criterio podemos utilizar? El profesor Caro Coria (2012) realiza una interesante propuesta con la que coincidimos solo parcialmente¹¹, al señalar que:

El asunto de la idoneidad o suficiencia del objeto material de la conducta debe enfrentarse desde la perspectiva de la imputación objetiva. Definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de activos de doble fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido de buena fe son activos en el sentido del tipo de lavado, es determinar la condición de idoneidad del objeto material y, por esa vía, definir el grado de desvaloración o no de la conducta que se ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras, la capacidad del objeto material para la comisión del delito de lavado de activos incide directamente en la peligrosidad de la conducta para lesionar el bien jurídico desde una perspectiva ex ante. (p. 30)

Bajo esta idea, y entendiendo que ex ante hace referencia a cualquier hecho anterior a la acción típica del lavado de activos, precisamente la determinación deberá hacerse antes de que el sujeto activo realice cualquier acción; es decir, si el lavador tiene en sus manos US$ 1,000.00 procedentes del narcotráfico, deberá dilucidar el juez si en ese momento tal dinero tenía la calidad de objeto peligroso, lo cual resultará imposible, pues la adquisición de dinero procedente de un delito no bastará para suponer que en aquel momento se va a realizar una u otra acción determinada. Tal procedimiento no sería suficiente, en cualquier caso toda acción anterior a una acción típica realizada con un medio peligroso no puede valorarse en contra del imputado, ya que puede válidamente no realizarse más que la mera tenencia del dinero.

Ahora bien, si entendemos que el profesor ha querido referirse a la acción concreta de tener una mezcla acabada, este hecho no sería un hecho ex ante, sino ya un hecho que puede o no detentar peligrosidad para el ordenamiento jurídico. Pero nuevamente objetamos: ¿cómo puede valorarse ex ante un fenómeno tan complejo como es el lavado de activos? Si un sujeto compra un automóvil con dinero lícito e ilícito, ¿se puede saber ex ante que tal compra tiene la potencialidad para afectar el bien jurídico tutelado? Consideramos que no.

Es por esta razón que proponemos un criterio de valoración conjunta y sistemática de los hechos con una imputación retrospectiva; es decir, solo si después de un hecho de mezcla se realizan acciones tendientes a integrar el dinero ilícito bajo cualquier forma en el ordenamiento jurídico, podrá calificarse como una mezcla contaminada, pues de esta forma se pondrá claramente en riesgo la transparencia de las transacciones financieras. A su vez, será más clara la afectación en caso de que el monto ilícito de la mezcla supere el primer indicativo antes señalado.

Desarrollando esta posición, sostenemos que pueden existir conductas neutrales que en modo alguno pueden calificarse como generadoras del objeto material del delito de lavado de activos. Imaginamos el caso del padre que tiene ahorrado US$ 5,000.00 producto de su labor como abogado. Al recibir US$ 9,000.00, por la comisión del delito de tráfico de influencias, decide regalar una moto a su hijo, valorizada en US$ 14,000.00, la cual es poseída por cuatro años hasta que es transferida mediante contrato de compraventa. Entendemos que solo a nivel de tipo objetivo podrá descartarse esta acción por dos motivos: i) supone un monto inferior al previsto para la obligación de declarar, y ii) es un acto aislado que si bien es peligroso ex ante para la comisión del lavado de activos, los actos posteriores a la mezcla no permiten afirmar que esta tenía una potencialidad para integrar el sistema económico, por lo que tal mezcla no es ilícita.

Ahora bien, en el mismo caso imaginemos que el monto mezclado ha sido US$ 10,000.00 cumple el primer requisito, sin embargo aún no existe otro dato que permita afirmar que con la referida acción se estará evitando que se identifique el origen ilícito y una integración limpia al orden socioeconómico, por lo que la mezcla tampoco es ilícita. Supongamos entonces que US$ 20,000.00, provenientes del sicariato, se han transferido en tres compraventas, de las cuales cada una ha sido mezclado con dinero ilícito: i) una moto ii) una costosa lavadora, y iii) una cocina. Estas tres mezclas deben valorarse en forma conjunta, pues se entiende que la acción de mezclar tres veces dinero lícito e ilícito con un monto mayor al susceptible de ausencia declarativa, supone un riesgo desaprobado para el bien jurídico; de manera que cada mezcla valorada en forma conjunta representa un riesgo desaprobado. En conclusión, cada mezcla es ilícita y acciones posteriores sobre estas podrán ser imputadas como realizadas sobre bienes de procedencia delictiva.

Pese a ello, existirán casos donde no se presente el primer requisito del mínimo susceptible de declaración, por ejemplo, en el caso del párrafo anterior, cuando se trate de US$ 5,000.00 de naturaleza ilícita. En este caso complejo creemos que debe preferirse aplicar solo el segundo criterio, pues, con la valoración conjunta se podrá observar que si bien se trata de ingresar una cantidad menor a la referida como indicativo, igualmente las distintas acciones posteriores a la mezcla (compraventa) hacen posible ingresos múltiples del dinero al orden socioeconómico y la pérdida del rastro delictivo. Se tiene entonces que por la peligrosidad valorada ex post a la mezcla, esta es ilícita.

Podría presentarse también diversidad de casos en los que los montos ilícitos mezclados detenten una cuantía significativa. Ello ocurrió, por ejemplo, en el caso Víctor Joy Way, donde el monto ilícito ascendía a un total de $ 1’121,683.10, lo que significa un monto que superó el millón de dólares; este dinero, como antes se expuso, fue mezclado con dinero lícito y se realizaron posteriores transferencias. La Corte Suprema estimó que las transacciones no podían vincularse al dinero ilícito, pues se encontraba en la cuenta bancaria solo por ineficacia de la celeridad en la repatriación de tales fondos. Bajo un criterio de la significancia podría argumentarse que este monto es insignificante respecto al monto lícito de US$ 14’633,018.74. Asimismo, podría considerarse ex ante un objeto peligroso, en términos del profesor Caro Coria. Sin embargo, bajo el criterio aquí elaborado se tiene que, en primer lugar, se supera el nivel de indicativos en lo referente a la cuantiosidad, pues el monto supera incluso los US$ 30,000.00 mencionados por la ley respecto a la prohibición de tenencia.

Aunado a ello, observamos que, teniendo este dinero en una cuenta bancaria junto con dinero lícito, el encausado realizó transacciones financieras superiores a los US$ 2’000,000.00. Por tanto, estos actos posteriores permiten imputar la cualidad de contaminada a la mezcla; de ello se infiere que cualquier transacción realizada sobre esta puede constituir la comisión de delito de lavado de activos. Ahora bien, en el mismo caso y suponiendo que el encausado se arrepintiese de la comisión del delito y mantuviese el dinero en su poder para retornarlo al Perú –como argumentó la defensa de Joy Way– podría aseverarse que la mezcla no es ilícita. Como vemos, los criterios cuantificativos son indicativos, y la conducta del sujeto activo respecto a la mezcla el elemento determinante.

De esta manera se tiene un criterio personal, no antes propuesto en el plano doctrinario ni jurisprudencial y con el cual se pretende seguir la línea de la valoración de la imputación objetiva en el ámbito del delito de lavado de activos. Sobre la argumentación desarrollada se puede plantear más de una crítica, que trataremos de aclarar.

Se puede decir que la posición sustentada en el presente trabajo constituye una clara petición de principio y es que se estaría tratando de resolver la cuestión de la ilicitud o no del objeto material del delito con base en la verificación o no de la comisión del delito. Así por ejemplo, se podría decir que se estaría haciendo depender la naturaleza de la mezcla de capitales de la comisión de actos típicos de lavado: transferencias, depósitos, etc. Sin embargo, conviene señalar que este argumento caería en interpretar que solo los actos típicos de lavado pueden imputar retrospectivamente la calidad de contaminada a la mezcla, lo cual no sería correcto ni ha sido respaldado en este trabajo.

Lo que se afirma es que, además del criterio cuantitativo –en la mayoría de casos–, se deben verificar otros actos que pueden ser o no constitutivos de acciones de lavado de activos. Por ejemplo, un sujeto ha obtenido US$ 15, 000.00 provenientes del delito de lavado de activos y US$ 10,000.00 tiene un origen lícito. Tomando en cuenta el monto total, decide regalar el dinero en partes igual a sus dos hijos, es decir, US$ 12,500.00 a cada uno. Tal acción, bajo el supuesto aquí elaborado, no podrá imputarse como delito de lavado de activos. Será distinto si es que ambos hijos tengan negocios y se dediquen a actividades de tráfico económico, de lo que se observará la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado; esto debido a que no solo se ingresó al tráfico económico una cantidad superior a nuestro primer indicativo, sino que también se ha hecho a personas que participan en ámbitos de transferencias económicas. Empero, el simple regalo en el ámbito familiar, visto en forma aislada y bajo el tenor literal del delito de lavado de activos, podría calificarse como atípico, sin embargo, vemos que no debe ser así.

Finalmente, con la reciente modificación realizada en el año 2016, mediante el D. Leg. Nº 1249, se sanciona la sola posesión de dinero ilícito, esto podría hacernos pensar que nuestra solución es irrelevante porque cualquier posesión, así no se tenga la finalidad de ocultar el origen ilícito, será constitutivo del delito de lavado de activos.

Esta objeción caería debido a que la mayoría de investigaciones no están bajo la regulación del mencionado dispositivo legal, ni siquiera por el D. Leg. Nº 1106, lo que haría posible la aplicación de este criterio. Pero acudiendo a un fundamento más técnico, la mera posesión de dinero lícito en modo alguno podrá aplicarse para casos de autoblanqueo; es decir, de acuerdo a nuestros casos propuestos, en los que una persona que ha realizado una actividad delictiva, y efectúa mezcla de dinero lícito e ilícito, deberá sancionarse siempre y cuando sobre la mezcla se realicen actos típicos de lavado de activos bajo el imperio del artículo 1 del D. Leg. Nº 1106, ello debido a la denominada cláusula de límite constitucional¹², según la cual la sanción de las acciones de posesión deberán sancionarse en la medida que lo admita el ordenamiento jurídico.

Tal límite permite dejar impunes las conductas de posesión en el autoblanqueo cuando este ya se esté investigando o se haya sancionado por la comisión del delito previo, caso contrario, se lesionaría el principio ne bis in idem. En ese sentido, la posición aquí sustentada puede aplicarse a aquellos ámbitos –ya señalados– no cubiertos por la nueva modificación del D. Leg. N° 1249.

4. Conclusiones

La temática de la mezcla de capitales lícitos e ilícitos no ha encontrado una solución satisfactoria en la doctrina tradicional. La tesis de la contaminación total llega siempre a resultados desmesurados, mientras que las tesis de la significancia y la descontaminación total llegan a resultados político-criminales insatisfactorios. Tampoco resulta completamente adecuado analizar la peligrosidad del objeto ex ante.

Para resolverse el conflicto debe delimitarse, en primer lugar, el bien jurídico tutelado para enmarcarlo en el análisis del riesgo jurídico desaprobado conforme a criterios de imputación objetiva, teniendo como bien jurídico el orden socioeconómico. En el ámbito concreto del riesgo desaprobado, deben analizarse como indicativos los montos susceptibles de declaración y de prohibición de tenencia que señala el ordenamiento jurídico, y como criterio decisorio, la conducta del sujeto activo, no constituyendo siempre la conducta analizada actos típicos de lavado de activos.

De verificarse uno de los indicativos cuantitativos y una conducta susceptible de poner en riesgo el orden socioeconómico, deberá imputarse retrospectivamente como ilícita la mezcla de capitales, sin importar si el monto ilícito es menor o mayor que el lícito.

Referencias

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Unidad de Información y análisis financiero. Compilación de tipologías de lavado de activos y financiación al terrorismo 2004- 2013. Bogotá: IUAF.

* Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Esentia Ius. Estudios de intercambio académico en la Universidad de Granada, España.

1 Que podrían ser definidos como aquellos delitos que son cometidos por personas que tienen un acceso preferente a determinado bien con la matización de que esta diferencia se encuentra en sede a una postura económica preferente.

2 Actualmente en nuestro país los fondos ilícitos recibidos de Odebrecht por distintos actores políticos, llegando incluso a involucrar a expresidentes de la República.

3 Recordemos que el art. 2 del D. Leg. Nº 1249, sanciona la mera tenencia de bienes o dinero de procedencia ilícita, “[s]in embargo, desde nuestro punto de vista, quienes defienden una interpretación amplia deben revisar sus planteamientos, toda vez que la incorporación de la posesión y utilización como conductas específicas de blanqueo, puede suponer criminalizar no sólo conductas de la actividad negocial, sino también conductas socialmente adecuadas o acciones de la vida cotidiana que nada tienen que ver con el delito de blanqueo”. (Del Carpio Delgado, 2011, p. 17).

4 La punición de la mera posesión de un bien de procedencia delictiva ha sido tipificada en el 2016 por el D. Leg. Nº 1249, tal hecho que tiene correlación en el Derecho español, donde ha sido ampliamente una disposición similar en el artículo 301 de su Código Penal, siendo criticado por la jurisprudencia. Así por ejemplo, en el fundamento noveno de la Sentencia Nº 265/ 2015, del Tribunal Supremo español se señala: En efecto, aunque el ánimo de disfrute de las ganancias no constituya un requisito típico del delito de tráfico de drogas, la obtención de beneficio y ganancias con el mismo, y su ulterior disfrute, integran un binomio de difícil escisión, de modo que la imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación. Por ello, es necesario precisar que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos, sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. Por su parte, en el ámbito de la doctrina: “[N]o tiene sentido que un uso no autorizado de una cosa mueble no sea delito (excepto el caso de que sea un vehículo de motor) y, en cambio, se vaya a sancionar el mero uso de la cosa si proviene de un delito previo”. (Aránguez Sánchez, 2000, p. 244).

5 En este sentido “A mi juicio, se cumplirían las exigencias de los principios de un Derecho penal moderno y, también, las pretensiones de los organismos internacionales en la lucha contra la criminalidad organizada, si la nueva figura delictiva se concibiera como forma de participación posdelictiva elevada a delito independiente, de modo que se den las siguientes características. En primer lugar, el autor del llamado delito de blanqueo de capitales no puede haber participado en el delito anterior ni como autor ni como partícipe. En segundo lugar, no puede imponerse una pena superior a la del delito precedente. En tercer lugar, el nuevo delito participa en la protección del bien jurídico del delito previo. En cuarto lugar, debe de referirse sólo a los efectos derivados de los delitos que se quiere combatir, es decir, los relativos a la criminalidad organizada. En quinto lugar, debe evitarse el castigo de la modalidad imprudente. En sexto lugar, debe abandonarse a las sanciones administrativas y a las medidas políticas y policiales los supuestos que procedan” (Bajo Fernández, 2009, p. 12)

6 Siendo que las tesis uniofensivas la asuman como bien jurídico o que las tesis pluriofensivas la tomen como principal objeto de tutela.

7 Algunos autores como el profesor Aránguez Sánchez incluso determinan un objeto de tutela específico dentro del orden socioeconómico, siendo, a juicio del aludido autor, el principio de libre competencia.

8 Tanto el art. 6.2 b) del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 (en adelante, Convenio de Estrasburgo), como el correspondiente del Convenio que lo sustituyó, el art. 9.2 b) del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito y de la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (en adelante, Convenio de Varsovia), permiten a los Estados miembros regular expresamente que los delitos de blanqueo “no sean de aplicación para las personas que cometieron el delito principal”. Esta redacción da a entender claramente que si no se hace salvedad expresa los intervinientes en el delito previo quedan incluidos en el ámbito de sujetos activos del blanqueo, que sería la regla general. (Faralda Cabana, 2014, pp. 41-79)

9 “El principio de legalidad es un principio que nunca es susceptible de plena realización. Esta exigiría un casuismo excesivo de las figuras penales y la utilización exclusiva de elementos descriptivos (…) las figuras delictivas se forman por ello, en virtud a una abstracción a partir de los hechos reales”. (Cerezo Mir, 2008, p. 203)

10 El fragmento más importante del texto legal es el siguiente: “Establézcase la obligación para toda persona, nacional o extranjera, que ingrese o salga del país, de declarar bajo juramento instrumentos financieros negociables emitidos al portador o dinero en efectivo que porte consigo por sumas superiores a US$ 10,000.00 (diez mil y 00/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica), o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera. 6.2. Asimismo, queda expresamente prohibido para toda persona, nacional o extranjera, que ingrese o salga del país, llevar consigo instrumentos financieros negociables emitidos ‘al portador’ o dinero en efectivo por montos superiores a US$ 30,000.00, o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera”.

11 Compartimos la idea del poco rendimiento de criterios elaborados por la doctrina en cuanto a la significancia o la proporcionalidad matemática.

12 Señalada en los instrumentos internacionales al regular la punición de la mera posesión de bienes de origen delictivo.