MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 296.

PALABRAS CLAVE: Drogas / Fabricación / Tráfico / Transporte / Promoción / Favorecimiento / Facilitación

Fecha de envío: 21/12/2017

Fecha de aprobación: 28/12/2017

I. Introducción

El primer párrafo del artículo 296 del CP prescribe:

El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).

De esta manera se tipifica el denominado delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, este es el primero de los cuatro delitos independientes que se regulan en el artículo 296 de nuestro texto punitivo, cuya configuración se da a través de la fabricación o tráfico con finalidad ulterior de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. Este tipo penal, ubicado en el primer párrafo del artículo 296 del CP, presenta características importantes en su configuración por tratarse de un delito de peligro abstracto, donde además el legislador ha pretendido abarcar todos los actos del ciclo de la droga.

Se dificultan los supuestos de tentativa, advirtiéndose un evidente adelantamiento de barreras de punición, donde se elevan los actos preparatorios a la calidad de delito independiente; así también, por el empleo de los términos promover, favorecer y facilitar, se desdibujan los contornos de diferenciación entre autoría y participación, por lo que toda contribución a los actos de fabricación o tráfico descritos en el tipo penal son considerados actos de autoría.

El presente trabajo tiene por objeto describir el contenido y peculiaridades de este tipo penal en tres apartados: 1) análisis de la tipicidad objetiva del delito: alcance de los términos promover, favorecer y facilitar, y los verbos rectores fabricar y traficar, acompañado de ejemplos propios de la jurisprudencia, según el ciclo de la droga en que se encuentre; 2) análisis de la tipicidad subjetiva: el elemento de tendencia interna transcendente, reflejado en el propósito ulterior de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas; y 3) características del delito, con especial énfasis en las dificultades de considerar supuestos de tentativa por tratarse de un delito de peligro abstracto, así como de diferenciar supuestos de autoría y participación en los actos de promover, favorecer o facilitar.

Se observa, en esa medida, que con el propósito político-criminal de reprimir todo el ciclo de la droga (desde la posesión de semillas hasta la comercialización de la droga al consumidor final), se reprimen los actos iniciales de su fabricación, esto es, el proceso de elaboración, transformación o de manufactura de materias primas o insumos químicos en droga, conducta considerada delictiva en las convenciones internacionales sobre la represión del tráfico ilícito de drogas.

En el Perú, donde la mayor cantidad de droga producida es destinada al mercado internacional –y una producción menor al mercado local–, los actos más usuales de fabricación de drogas se ubican especialmente en la denominada zona del Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (Vraem), consistentes en la extracción del alcaloide de cocaína de las hojas de coca a través de pozas de maceración, y el funcionamiento de laboratorios clandestinos de elaboración de pasta básica de cocaína y refinamiento de clorhidrato de cocaína. Esta fase o ciclo de la droga culmina con la obtención del producto final –sustancias ilícitas–, listo para su ubicación en los mercados de consumidores nacional e internacional.

Este tipo penal reprime además la fase de los actos de tráfico, término que comprende un número importante de comportamientos que rebasan su connotación mercantil, estos son actos de depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito, para la ubicación de la droga en el mercado de consumidores locales e internacionales. En ese sentido, la droga es transportada desde los lugares de producción hacia los puntos de exportación, en especial los puertos del país, por lo que las modalidades típicas de tráfico se aprovechan del comercio exterior. Así también el empleo de distintas rutas clandestinas para la salida de la droga que abastece los mercados internacionales.

Aquí la posesión de la droga se encuentra alejada de la distribución o comercialización para el consumidor final. Los actos de transporte han sido considerados como un acto típico incorporado en las previsiones del tipo penal de tráfico de drogas y como un acto de tráfico en sentido estricto que promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas. En este estadio del ciclo se requiere del acopio de la droga, que supone el depósito o guarda de la sustancia ilícita para su posterior traslado, estos actos también se incardinan en el concepto amplio de tráfico del tipo penal bajo comentario.

Ahora bien, en la estructuración del delito de promoción y favorecimiento al consumo de drogas –tanto los actos de fabricación o tráfico–, el sujeto activo debe tener la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de droga. Promueve quien realiza cualquier contribución fáctica para crear las bases o condiciones necesarias para el inicio de la acción u operación, o que posibilita una mejor puesta en marcha y desarrollo de la misma sin llevar a cabo directa o mediatamente el desarrollo de la misma, en este caso el consumo ilegal de drogas; facilita quien apoya positivamente –a través de contribuciones fácticas– la expansión del negocio de la droga; y favorece quien de alguna manera hace más fácil el consumo ilegal de drogas ya iniciado, comportamientos siempre vinculados con actos de fabricación o tráfico.

En resumen, promover, favorecer o facilitar comprenden todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de dichas sustancias, siempre conectadas a los actos de fabricación o tráfico. Siendo así, en el aspecto subjetivo se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de lo ilegal de la droga o la sustancia fabricada o traficada, y la voluntad de promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas como finalidad ulterior, lo cual resulta ser un elemento subjetivo que debe estar presente al momento de la comisión del delito.

De esta manera, la sola promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas no constituye un comportamiento configurativo del delito regulado en el primer párrafo del artículo 296, pues siempre debe ser realizado mediante actos de fabricación o tráfico de esas drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que supone que todas las conductas que promuevan, favorezcan o faciliten –de modo efectivo– el consumo ilegal de drogas, sea mediante actos de fabricación o tráfico, en su faz subjetiva, exigen que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Se advierte, entonces, que en el tipo penal la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento subjetivo diferente al dolo, el cual debe estar presente al momento de la comisión del delito, es una finalidad que el sujeto activo busca concretar luego de la comisión del delito en su etapa de agotamiento. El delito de tráfico ilegal de drogas, tipificado en el primer párrafo del artículo 296, presentan en relación con sus grados de ejecución, una serie de peculiaridades, entre las que destaca la severa restricción en la apreciación de las formas imperfectas de ejecución.

La dificultad en la configuración de la tentativa en este delito viene dada por la descripción de la acción típica, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En el caso peruano, solo es posible la consumación del delito a través de la realización de actos de fabricación y tráfico que tengan por objeto promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. Si bien los actos de cultivo y posición para el tráfico ilícito se encuentran comprendidos de modo autónomo en otros tipos penales –como expresión del adelantamiento de barreras de punición–, los actos de posesión para el tráfico tienen un mayor contacto de lesión al bien jurídico.

Además, la redacción extensiva del tipo penal evidencia una dificultad para considerar supuestos de participación criminal, donde toda contribución al hecho mediante actos de facilitación o favorecimiento son considerados actos de coautoría. Así, dentro de la teoría del dominio del hecho, se dice que el cómplice favorece o facilita el hecho del autor, términos que también son utilizados en el tipo penal del artículo 296 para describir la conducta punible, con lo cual un supuesto de complicidad en el tráfico de drogas tendría que venir dado por una situación de “favorecimiento al favorecedor”, donde se aprecie un aporte mínimo y muy tangencial a los actos de fabricación o tráfico.

1. Tipicidad objetiva: alcances de los términos “promoción”, “favorecimiento” y “facilitación”, y de los verbos rectores “fabricación” y “tráfico”

Siendo los verbos rectores contenidos en el primer párrafo del artículo 296 del CP los actos de fabricación y tráfico, que tienen como finalidad ulterior promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, resulta necesario determinar qué se entiende por ellos y cuál es la repercusión de su empleo en la configuración y caracterización del tipo penal:

La fabricación comprende todos los supuestos de transformación de materias primas a drogas, desde la obtención de una planta hasta su producción más compleja en el laboratorio. El término actos de tráfico comprende, como se expuso, un número importante de comportamientos para la ubicación de la droga en el mercado de consumidores locales e internacionales. Estas dos modalidades se encuentran insertas en diferentes fases del ciclo de la droga, atendiendo a la realidad criminológica del Perú como país productor de drogas cocaínicas.

El tipo penal bajo comentario se configura a través de actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, cuya finalidad ulterior sea promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias ilícitas; por ello, es necesario analizar los alcances de estos términos y sus repercusiones en la faz subjetiva del delito. Promover, favorecer o facilitar comprende todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de dichas sustancias, siempre conectadas a los actos de fabricación o tráfico; en esa medida, es una finalidad ulterior que acompaña los actos descritos en el tipo penal, pero no se requiere su materialización, esto es, el sujeto activo no tiene que alcanzar la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas.

1.1. Alcance de los términos “promover”, “favorecer” y “facilitar”

En cuanto a estos términos, Carbonell Mateu (1986), citado por Prado Saldarriaga (2016), sostiene que se promueve el consumo cuando este no se ha iniciado, se favorece el mismo cuando se permite su expansión y se facilita cuando se proporciona la droga a quien ya está iniciado en el consumo. Esto es, al consumo de quien no es autor de los actos de fabricación o tráfico (p. 146). Esta distinción es relevante, pues permite sostener que los actos de fabricación o tráfico realizados por una persona para promover, favorecer o facilitar su propio consumo carecen de trascendencia penal.

Joshi Jubert (1999) precisa al respecto:

[P]romover, que deriva del verbo latín movere, consiste en hacer, en principio, cierta acción [en nuestro caso, obviamente, el consumo ilegal de las sustancias prohibidas]. Favorecer indica ayudar, beneficiar o servir a algo [aquí, al consumo ilegal]. Y facilitar es hacer fácil o más fácil cierta cosa, proporcionar a alguien una cosa o intervenir para que la tenga [aquí, hacer más sencillo el consumo ilegal de sustancias prohibidas]. (p. 176)

Para Sequeros Sazatornil (2000), promover equivaldría a hacer que se inicie o principie la acción que va a dar lugar a la comisión del delito; favorecer implicaría ayudar o servir para una determinada finalidad; por último, facilitar sería tanto mediar para que alguien tuviera una cosa como intervenir para que la consiga (p. 97). Magaldi Paternostro (2004) define cada uno de los términos, entendiendo por promover:

(…) aquella actividad que crea las bases o condiciones necesarias para el inicio de la acción u operación o que posibilita una mejor puesta en marcha y desarrollo de la misma sin llevar a cabo directa o mediatamente el desarrollo de la misma (…) que en este caso, cristalizaría en una acción u operación destinada a la expansión, difusión o mantenimiento del mercado del consumo ilegal de drogas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas. (p. 1575)

Por otra parte, favorecer supone apoyar positivamente un intento o empresa; y por facilitar, la autora considera como “hacer fácil el acceso directo al consumo ilícito o, lo que es lo mismo, realizar una conducta que posibilite directamente dicho consumo –el tráfico–” (Magaldi Paternostro, 2004, p. 1575).

Peña Cabrera Freyre (2013) también hace una descripción extensa de estos términos. Para este autor:

Promueve todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al consumo ilegal de drogas a su circulación en el mercado. Se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercialización (…). Favorece quien participa activamente en los actos de la elaboración de la droga, sea proveyendo de una instalación para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su producción o distribuyendo la droga (…). Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos propuestos en la descripción típica. (p. 104)

Según el diccionario de la Real Academia Española, promover significa iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro; favorecer es ayudar un intento, empresa u opinión; y facilitar, hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin. En ese sentido, desde un punto de vista literal, el tipo comprendería todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de dichas sustancias. (Álvarez García et al., 2009, p. 37). Sin embargo, entender así la conducta típica atenta contra el principio de legalidad y taxatividad. Por ello es que en la doctrina se han realizado esfuerzos para delimitar el ámbito típico a través de la reducción teleológica del precepto, excluyendo comportamientos incapaces de afectar el bien jurídico o que lo afectan de manera insignificante (Álvarez García et al., 2009, pp. 37-38).

En la doctrina española, Lorenzo Salgado (1986) sostiene que “la promoción, favorecimiento o facilitación de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, únicamente integran modalidades típicas cuando estén conectadas a actos de cultivo, fabricación o tráfico” (p. 42). En ese mismo sentido, Arroyo Zapatero (1984) expresa al respecto que la promoción, favorecimiento o facilitación solo serán punibles si se realizan por vía de actos de cultivo, fabricación o tráfico (p. 23).

Al respecto, Joshi Jubert (1999) coincide en sostener que “solo será típica si supone una contribución inmediata a la expansión también inmediata del consumo ilegal de las sustancias prohibidas” (p. 180). Esta discusión de los alcances de los términos promover, favorecer y facilitar resulta relevante en el contexto normativo español para excluir supuestos como la realización de estas conductas para el autoconsumo, consumo compartido de drogas, donaciones de drogas o posesión de mínima cantidad de drogas, que suponen mínima o nula lesividad al bien jurídico tutelado (salud pública)¹.

En suma, promueve el que realiza cualquier contribución fáctica para crear las bases o condiciones necesarias para el inicio de la acción u operación, o que posibilita una mejor puesta en marcha y desarrollo de la misma sin llevar a cabo directa o mediatamente el desarrollo de la misma, en este caso el consumo ilegal de drogas; facilita quien apoya positivamente –a través de contribuciones fácticas– la expansión del negocio de la droga; y favorece quien de alguna manera hace más fácil el consumo ilegal de drogas ya iniciado, comportamientos siempre vinculados con actos de fabricación o tráfico. En resumen, “promover, favorecer o facilitar” comprenden todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de dichas sustancias, siempre conectadas a los actos de fabricación o tráfico.

1.2. Análisis de los actos de fabricación

En el estudio de los verbos rectores fabricar y traficar, Prado Saldarriaga (2016) recurre a la legislación administrativa complementaria que ofrece ejemplos de estas conductas teniendo como objeto las drogas tóxicas. Asimismo, la presencia de varios verbos rectores en el tipo penal lo convierte en un tipo alternativo, esto es, basta que el sujeto activo realice alguna de estas conductas para que se configure el delito. Además, si el sujeto realiza ambas conductas, esto no supondrá un concurso real de delitos. Así, el profesor sanmarquino sostiene que nos encontramos:

(…) [A]nte un tipo penal alternativo. Esto es la ley describe varias opciones para la materialización de la conducta punible. Sin embargo, para la tipicidad será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen actos de fabricación o tráfico. Es decir, que conforme el artículo 89 del Decreto Ley Nº 22095, el agente puede preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea por extracción de sustancias de origen natural o mediante procedimientos de síntesis química (inciso 15). Además, él puede también depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito sustancias adictivas (inciso 6). (pp. 146-147)

En cuanto al verbo rector fabricar, debemos tener en cuenta la definición planteada en el artículo 1 del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes, que en su apartado n) señala que se entiende por fabricación “todos los procedimientos distintos de la producción, que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros”. Mientras que el Convenio de Viena de 1971 entiende por fabricación “todos los procesos que permitan obtener sustancias psicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de sustancias psicotrópicas en otras sustancias psicotrópicas, también se contiene en el término la elaboración de preparados distintos a los realizados con receta en farmacia”.

Iglesias Río (2000) refiere que con la expresión fabricación: “(…) se da entrada, como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la droga o estupefaciente” (p. 1402); así, haciendo referencia a la normativa española interna, expone:

Se entenderá por fabricación de estupefacientes, el conjunto de operaciones de obtención de los mismos a partir de la materia prima bruta, su purificación y la transformación de unos productos en otros, así como la obtención de dichos productos mediante síntesis químicas. Se consideran fabricación de preparados de estupefacientes la elaboración de los mismos a partir del producto correspondiente. (p. 1402)

Para Sánchez Gil (2016), “hay diferentes actos para su elaboración, entre los que destacan: la obtención de la droga, su producción, preparación, depuración, los procesos de transformación y la manipulación de esta” (p. 12). Según, Álvarez García et al. (2009), por actos de elaboración se entienden los diferentes procedimientos, mecánicos o químicos, que permiten obtener drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las plantas naturales o de forma sintética o semisintética (p. 33). Mientras que Joshi Jubert (1999) estima que la conducta de elaboración “consiste en realizar actos estrictos de transformación de una materia prima en otro producto que constituya droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica” (p. 128). Al respecto, Queralt Jiménez (2002) considera que elaboración se refiere al proceso de manipulación necesaria para obtener la droga en sus diversas versiones, ya sea por otros manipuladores como para hacerla llegar al público (p. 718).

Molina Mansilla (2006) considera que por actos de elaboración se debe englobar todas las posibles conductas hasta la obtención en su concreta presentación para el consumo, consistentes en la transformación de una materia prima en otro producto que constituya droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica, con lo cual, para la citada autora española, estos actos suponen la preparación, la depuración y la propia transformación de dichas sustancias (pp. 285-286). Para que esta conducta sea típica, la elaboración del producto debe tener capacidad objetiva y subjetiva, de manera que pueda promoverse, favorecerse o facilitarse su consumo ilegal.

Para Molina Pérez (2005), dentro del término elaboración se comprende “la obtención de cualquier producto, mediante mezcla u otras combinaciones, que tengan propiedades de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas” (p. 102). Peña Cabrera Freyre (2013) sostiene que por fabricación o elaboración se hace referencia al proceso a través del cual se obtiene la droga o estupefaciente. Se refiere estrictamente al proceso de su obtención para que sea apta al consumo humano y así ser introducida al mercado (p. 104).

Así, por ejemplo, Sproviero (2012) hace referencia al proceso de fabricación del clorhidrato de cocaína, pasando por la cocaína a la pasta básica desde la hoja de coca:

La transformación de la hoja de coca en cocaína, se logra con el aditamento de kerosene y carbonato de sodio, que actúa como precipitador, dando origen a la pasta de coca, que al tratarse con ácido sulfúrico y permanganato de potasio, forman la base de cocaína que al ser procesada con éter y acetona, genera el clorhidrato de cocaína, que es la droga con un grado de pureza óptimo. (p. 77)

De esta manera, como advierten Álvarez García et al. (2009):

En cuanto al objeto material de la conducta de fabricación, son todas aquellas sustancias susceptibles de ser convertidas en drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aquellas conductas que no tengan idoneidad objetiva para difundir dicho consumo y, con ello, poner en peligro el bien jurídico tutelado, han de considerarse atípicas. Así, la elaboración autorizada, la elaboración dirigida al autoconsumo o al consumo compartido, y, en general, toda elaboración que no tenga capacidad objetiva de difusión. (p. 33)

En el mismo sentido, Sánchez Gil (2016) precisa:

El objeto material de los actos de elaboración son todas aquellas sustancias que son susceptibles de transformarse en drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y a parte de lo anterior, las drogas elaboradas deben promover, favorecer o facilitar el consumo de estas sustancias; por tanto las conductas que no pongan en peligro el bien jurídico protegido no podrán ser conductas típicas, sino que serán conductas atípicas, como por ejemplo la elaboración autorizada o la elaboración dirigidas al autoconsumo, donde no se pone en peligro la salud pública. (p. 12)

Por su lado, Joshi Jubert (1999) explica que el objeto de la elaboración:

(…) son todas aquellas sustancias susceptibles de convertirse en drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Cabe hacer mención especial a las siguientes elaboraciones: la de resina de cannabis, la de heroína, la de cocaína, la de otras sustancias, en especial las de diseño. Existe duda de si ya el objeto de la elaboración debe contener un principio activo, o este solo debe estar en el producto resultante. En nuestra opinión, entendemos que en este caso no se requiere la presencia de principio activo en el objeto, puesto que el verbo se refiere a elaborar sustancias tóxicas, por lo tanto, estas deben ser el producto final, mas no necesariamente la materia prima. (p. 129)

En resumen, la fabricación de drogas comprende todos los supuestos de transformación de materias primas a drogas, que puede ser obtener la droga de una planta o la producción más compleja de droga en el laboratorio.

1.2.1. Las fases iniciales del ciclo de la droga en el Perú

En la realidad criminológica peruana, somos un país productor de droga, por lo que el ciclo de la droga en el Perú se inicia desde el cultivo de la hoja de coca, así lo pone de manifiesto Chávez (2015):

La producción de drogas cocaínicas ha convertido al Perú en uno de los países con mayor actividad cocalera, donde los cultivos de coca se han convertido para muchos agricultores en el principal medio de subsistencia y peor aún, muchos de ellos se han involucrado en el procesamiento y comercialización de las drogas que producen, con el propósito de incrementar sus ganancias ante las variaciones del precio de la hoja de coca. (p. 56)

Además, el referido autor vincula el rendimiento del cultivo de hoja de coca con producción de drogas cocaínicas, ubicando las zonas productoras y su rendimiento por hectárea:

El volumen de producción de coca está directamente vinculado con la superficie cultivada y el rendimiento que se obtiene de esta. En el Perú existen diversos factores que determinan el rendimiento de hoja de coca por hectárea, como por ejemplo la altitud del terreno, la calidad del suelo, el clima, el uso de agroquímicos, calidad y variedad de plantas, el manejo del cultivo; entre otros factores. La combinación de dichos elementos genera distintos rendimientos en los diferentes valles cocaleros (…) Al analizar los rendimientos del cultivo de coca, se puede apreciar que el Vraem (Valle del Río Apurímac, Ene y Mantaro) registra los mayores rendimientos, alcanzando 3,6 TM/Ha anualmente, mientras que los menores rendimientos se registran en los valles con poca superficie de coca cultivada como Alto Chicama. Un dato importante es que, de la cantidad de presos extranjeros en cárceles peruanas, el 85 % incurrió en la modalidad delictiva de transporte como “correos de la droga” y La Convención y Lares cuyos rendimientos oscilan entre 0,8 a 1,5 TM/Ha al año. (p. 57)

Esta relación entre el cultivo y productividad de la hoja de coca y la producción de la cocaína, sin duda genera diversos problemas sociales y económicos en estas zonas de producción, lo que repercute además en la tipología delictiva, siendo común en los referidos lugares los actos de fabricación de drogas a través de pozas de maceración y laboratorios clandestinos de refinamiento de la pasta básica de cocaína, como pone de manifiesto Chávez (2015):

En la medida que el cultivo de coca se extienda a territorios nuevos y consolide su producción en las cuencas cocaleras, se tendrá la amenaza permanente del narcotráfico y lo que significa su presencia en términos sociales y económicos. El cultivo de coca con propósitos ilegales es un problema regional, por lo tanto, cualquier política a implementarse para afrontarlo debe ser coordinada con Colombia y Bolivia principalmente. La empresa del narcotráfico no respeta fronteras por lo que no es conveniente enfrentar el problema de manera unilateral. Recientemente el U.S. Department of Justice-Drug Enforcement Administration, realizó Estudios de Rendimiento del Cultivo de Coca en el Perú 2013-2015, determinando la variación que existe entre los valles cocaleros en relación al rendimiento por hectárea de coca, contenido de alcaloide de cocaína en la hoja de coca y la producción potencial de pasta básica de cocaína, basada en la producción de hoja de coca secada en horno, con un 72 % de eficiencia de laboratorio para obtener un producto con el 100 % de pureza (…). Respecto a la producción potencial de pasta básica de cocaína por hectárea de coca, teniendo en cuenta el contenido de alcaloide en la hoja y el 72 % de eficiencia en laboratorio, Cusco, Monzón y Huallaga Central son los de menor producción por hectárea, registrándose 5.24 kilos, 5.43 kilos y 5.63 kilos, respectivamente; mientras que el de mayor producción por hectárea es Apurímac, 12.17 kilos. (pp. 58-59)

Se identifican, entonces, zonas productoras en los valles cocaleros de nuestro país. Como anota Stöckli (2014), en el Perú existen catorce cuencas cocaleras distribuidas en todo el territorio nacional, sumando en total 49 800 hectáreas de hoja de coca (p. 8). En términos de productividad, significa una producción potencial de cocaína de 279 toneladas métricas, cifra que convierte al Perú en el principal productor de hoja de coca y de cocaína a nivel mundial desde el año 2012. Esta producción de hoja de coca se orienta a la fabricación de drogas cocaínicas, dando inicio al ciclo de la droga, reprimido en el primer párrafo del artículo del 296 del CP –actos de fabricación–; pero esa droga producida necesita llegar a sus mercados de distribución y comercialización a nivel nacional e internacional. El transporte hacia esas zonas constituye otra etapa en el ciclo de la droga.

1.2.2. Ejemplos de “fabricación” según las modalidades delictivas en el Perú

En la realidad criminológica peruana, los supuestos más comunes de fabricación de drogas se encuentran en los denominados laboratorios clandestinos y pozas de maceración como etapas en la elaboración del clorhidrato de cocaína.

Así, en la sentencia recaída en el R.N. N° 727-2015-Cusco, del 17 de febrero de 2017, se expone un supuesto de laboratorio clandestino de elaboración de pasta básica de cocaína, como actos que corresponden a supuestos de fabricación de droga –primer párrafo del artículo 296 del CP–:

[E]l día 10 de junio del año 2005, personal de Divandro y de la Comisaría de Pillcopata se dirigen a pie al sector denominado Eva, ubicado en Patria; lugar donde logran ubicar un laboratorio clandestino, destinado a la elaboración de pasta básica de cocaína; una posa de decantación, insumos químicos, utensilios y otras especies usados para la elaboración de PBC.

Otro ejemplo de laboratorio rústico para la elaboración de pasta básica de cocaína y poza de maceración lo encontramos en la sentencia recaída en el R.N. N° 3588-2014-Junín, del 19 de setiembre de 2016. En este caso la imputación fáctica consistió en que:

[P]ersonal policial de la Depotad-Puerto Inca, al tener conocimiento, por acciones de inteligencia, de la existencia de personas que se dedicaban a la elaboración de drogas, organizó un operativo policial. Fue así que el veintidós de noviembre de dos mil doce, a las once y media de la noche, en el sector de Pueblo Libre, caserío de Lorencillo, distrito de Ciudad Constitución –departamento de Pasco– se ubicó un laboratorio rústico para la elaboración de pasta básica de cocaína, que consistía en una poza de maceración –de 15x7x1 metros– con cien arrobas de hojas de coca en proceso de maceración, con su respectiva poza de decantación –de 3x2x1 metros–. Cerca del lugar fueron intervenidos los procesados EBC, TCG y LLF. Junto a la poza de maceración –en el interior del laboratorio– se halló también una sustancia pastosa en estado húmedo, de color beis, consistente en pasta básica de cocaína, con un peso neto de 0,894 kilogramos. Finalmente, se hallaron dos bidones con capacidad para siete galones de ácido clorhídrico, ocho bidones con capacidad para tres galones de ácido sulfúrico, dos timbos con capacidad para cincuenta y cinco galones de gasolina, y tres mil kilogramos de detritus, utensilios y especies de plástico utilizados para la elaboración de la ilícita sustancia.

En la sentencia recaída en el R.N. N° 3589-2014-Junín, del 8 de setiembre de 2016, se precisa en la imputación fáctica que:

[S]e advierte que personal policial perteneciente a la Depotad-Puerto Inca, al tener conocimiento por acciones de inteligencia de que personas dedicadas al tráfico ilícito de drogas, se dedicaban al acopio de grandes cantidades de hoja de coca e IQF para luego trasladarlas a las pozas de maceración, llevaron a cabo un operativo antidrogas el uno de diciembre de dos mil doce a las diecisiete horas, aproximadamente, en el sector de Lorencillo Bajo, del distrito de Constitución, de la provincia de Oxapampa, del departamento de Pasco, donde se ubicó, entre la espesa y agreste vegetación (en las coordenadas S cero, nueve, cincuenta y ocho, cero, sesenta y cuatro, W cero, setenta y cinco, cero, cuatro, veintisiete, cuatro), un laboratorio rústico clandestino para la elaboración de PBC, consistente en una poza de maceración de doce x cero tres x cero uno metros, que contenía un aproximado de cien arrobas de hoja de coca en proceso de maceración, con su respectiva poza de maceración de uno cinco x cero dos x cero uno metros. Asimismo, en inmediaciones del indicado laboratorio se hallaron los siguientes insumos químicos y productos fiscalizados IQPF: dos bidones con capacidad para cincuenta kilos cada uno de IQPF, al parecer ácido sulfúrico, con un peso aproximado de cien kilos; veinte bidones con capacidad de nueve galones de IQ gasolina lavada, con un peso total aproximado de quinientos sesenta kilos; cinco bidones con capacidad para siete gañones de IQPF, al parecer ácido clorhídrico, con un peso total de aproximadamente ciento sesenta kilos; treinta bolsas de óxido de calcio, con un peso total aproximado de ciento ochenta kilos, cinco bidones con capacidad para siete galones de ácido fórmico, con un peso total de ciento sesenta kilos; cuatro timbos con capacidad para cincuenta y cinco galones, cada uno de gasolina lavada con un peso total, aproximado, de setecientos kilos; así como dos mil kilos, aproximadamente, de detritus, utensilios y especies plásticas utilizados en el laboratorio rústico para la elaboración de pasta básica de cocaína.

En la sentencia recaída en el R.N. N° 1232-2015-Lima, del 25 de julio de 2016, se analiza el marco de imputación fáctica relacionado a actos de fabricación de drogas a través de pozas de maceración de pasta básica de cocaína:

Con fecha doce de noviembre de dos mil diez, efectivos policiales intervinieron un predio rústico ubicado en las coordenadas GPS 0430’24.7’’ y 7937’16.5’’W donde se incautaron trescientos gramos de marihuana, insumos químicos fiscalizados y abundante material propio de un laboratorio, como un sistema de producción de alcaloide de cocaína a gran escala, un sistema de obtención de ácido clorhídrico, un ambiente acondicionado para el secado y embalaje de droga, hornos microondas, dos cisternas con adherencia de droga. Asimismo, al lado del laboratorio se hallaron veinticinco carpas usadas como dormitorios donde se encontró una pistola ametralladora, una mina personal, tres cacerinas con treinta y dos municiones, dos cacerinas de nueve milímetros, tres cacerinas de seiscientas municiones, cincuenta y dos casquillos percutados, así como equipos de comunicación y prendas de vestir militar-policial (…). Concretamente se imputa a AYT y MRA haber realizado trabajos de transformación de PBC a clorhidrato de cocaína, sustancia ilícita que era de propiedad del ciudadano colombiano RGC, conocido como “Coyote”, por lo que a cambio recibieron una cantidad considerable de dinero para favorecer al tráfico ilícito de drogas.

En la sentencia expedida en el R.N. Nº 2900-2014-Ayacucho, del 21 de julio de 2016, se hace referencia a actos de fabricación de alcaloide de cocaína, bajo los siguientes términos:

Aproximadamente a las cinco horas con treinta minutos del once de julio de dos mil trece, efectivos policiales de la Depotad-Palmapampa realizaron un operativo de interdicción contra el tráfico ilícito de drogas en el trayecto entre el anexo de San Agustín y Pichiwilca, en el distrito de Samugari-Palmapampa, provincia de La Mar, departamento de Ayacucho. Al internarse unos tres mil metros selva adentro lograron ubicar un campamento; al aproximarse a uno de los ambientes se logró intervenir a los encausados IAP, WHL y WPB, quienes se encontraban cerca de unos pozos de maceración, realizando actos de fabricación de alcaloide de cocaína, que tenían como finalidad el tráfico ilícito.

De los casos reseñados se puede advertir las modalidades de fabricación de pasta básica de cocaína utilizando pozas de maceración, así como laboratorios clandestinos para la refinación del producto obtenido. Sobre estas fases de fabricación de drogas, Ambos et al. (1998) explican que:

Para la extracción del alcaloide cocaína se “remojan” las hojas de coca seca con agua (H₂O) y ácido sulfúrico (H₂SO₄) en un gran contenedor de madera o cemento por aprox. 12-24 horas, en las cuales los denominados pisacocas pisotean la masa pastosa, mezclándoles querosene, carbonato de calcio (cal), carbonato de sodio y otros elementos químicos de menor importancia; hasta que aparezcan sobre la superficie del agua la pasta cruda (coca pasta, coca bruta, pasta básica bruta, pasta base, sulfato), que tiene una coloración entre amarillenta o blanduzca. Este proceso, relativamente primitivo, se lleva a cabo generalmente por los mismos cultivadores de coca y se realiza en las denominadas cocinas, “laboratorios” cercanos a las chozas. (p. 54)

El autor alemán también describe la fase de refinamiento de la sustancia hasta la obtención del clorhidrato de cocaína, que es el producto final que usualmente se destina a los mercados internacionales:

Luego se lleva a cabo el proceso de limpieza (refinamiento) mediante la mezcla de éter, acetona, amoníaco, potasio y otros, así como a través de la utilización de filtros se logra un refinamiento de la coca gris hasta la base de cocaína marrón (base, pasta básica lavada, sulfato básico) (C₁₇H₂₁NO₄). Mediante filtraciones posteriores, se puede alcanzar una cantidad de alcaloide de 70-85 %, cercana a la cocaína de rock. Tanto en la pasta como en la base se encuentra la cocaína en forma de sulfato. (p. 54)

Continúa la explicación de la obtención de la droga refinada precisando que:

La base se origina a través de la mezcla de hidrocloruro (HCL), eventualmente éter y acetona, el blanco y fino clorhidrato de cocaína (materia blanca, flakes, nieve blanca) con un grado de pureza de 95-99 %, al que se le puede “añadir” azúcar o bórax, esto es, se puede aumentar cuantitativamente. Se habla de clorhidrato (C₁₇H₂₁NO₄CI), porque el HCL –como elemento contrario de la (cocaína) base– es el decisivo en la elaboración. (p. 54-55)

1.3. Análisis de los actos de “tráfico”

En lo que respecta al verbo rector traficar, Álvarez García et al. (2009) recurren al diccionario de la Real Academia Española, a fin de conocer los alcances de dicho término: “[C]omerciar, negociar con el dinero y las mercancías”. Conde-Pumpido Ferreiro (1998) citado por Sequeros Sazatornil (2000), considera que el concepto de tráfico no tiene un sentido unívoco, sino que expresa tanto intercambio mercantil con fin de lucro como tráfago o trasiego de una cosa de un lugar a otro (p. 101).

En cuanto a los tratados internacionales en materia de tráfico de drogas, cabe advertir que en el artículo 1 del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes, en el apartado l), se dice que se entiende por tráfico ilícito “al cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes, contrarios a las disposiciones de la presente convención”. También en el apartado m) se define lo que se entiende por importación y exportación: “[S]e entiende en sus respectivos sentidos, el transporte material de estupefaciente de un Estado a otro o de un territorio a otro del mismo Estado”.

Mientras que la Convención de las Naciones Unidas de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas entiende por tráfico ilícito los delitos enunciados en los párrafos 1 y 2 del artículo 3 de la referida Convención –artículo 1–. En dichos párrafos se enumeran las siguientes conductas: producción, fabricación, extracción, preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica en contra de las disposiciones de la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971.

Según refiere Joshi Jubert (1999), la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria entienden por tráfico toda forma de extender y expandir la droga, con independencia de la idea puramente comercial o mercantil, esto es, sin precisar ni ánimo de lucro ni habitualidad de los actos, sino que basta un solo acto de tráfico (p. 133). Por su parte, Sánchez Gil (2004) observa que:

Una parte de la doctrina defiende que en el orden penal los actos de tráfico tienen un significado más amplio que en el vulgar, en el que se comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión de una cosa de una persona a otra con contraprestación o sin ella. Por tanto, con esta idea se da cobertura a los supuestos de cesión gratuita de droga y otros actos de liberalidad que serían de difícil inclusión en el tipo penal si solo se tienen en cuenta los aspectos comerciales. (p. 56)

Mientras que, de acuerdo a Sánchez Gil (2016):

Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de la droga sin contraprestación alguna como los actos de donación o cesión gratuita, no van a ser castigados en la forma de actos de tráfico, sino que van a ser castigados penalmente por promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal. (p. 13)

Así, en opinión del referido autor: “(…) es más acertada esta tendencia doctrinal ya que se ajusta más a la definición de tráfico y la conducta no deja de estar penada, simplemente se pena por la promoción, favorecimiento o facilitar el consumo de la droga” (p. 13).

Para Sequeros Sazatornil (2000):

Concepto de tráfico –del latín, transfigicare, cambiar de sitio– excede el significado mercantilista que conlleva la acepción, entendida como comercio, negocio con dinero, compra o venta de mercaderías, permuta, especulación con ellas, etc. En el orden penal tiene un significado más amplio, que comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión, de una cosa, de una persona a otra, con contraprestación o sin ella.

(…) Con dicha acepción y sin forzar su interpretación se da cobertura a los supuestos de cesión gratuita de drogas y otros actos de liberalidad que serían de difícil inclusión en el tipo si tradujera la expresión aludida en parámetros puramente comerciales. (p. 101)

Molina Mansilla (2006) sostiene que en los actos de tráfico se engloba todas las acciones destinadas a introducir en el mercado todas las sustancias estupefacientes, hasta llegar al consumidor final (p. 286). Así, como afirma Moyna Menguez (2004), “podemos considerar que los actos de tráfico se dividen en tres categorías: a) actos principales: venta, permuta; b) actos previos: tenencia; y c) actos auxiliares: transporte” (p. 948).

El Tribunal Supremo español, mediante sentencia del 29 de mayo de 1999, citado por Álvarez García et al. (2009), ha considerado que el concepto de tráfico debe considerarse “en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de comercialización o de mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue” (p. 35).

En la Sentencia Nº 243/1997 del 22 de febrero, citado por Álvarez García et al. (2009), el Tribunal Supremo español precisó:

Cualquier acto de tráfico en virtud del cual, fuera de la fase de preparación, cultivo o elaboración del producto, se hace circular lo que es simple detentación de droga, mediante la transferencia a terceros en virtud de cualquier título, en principio, que permita el cambio de poseedor o detentador de la cantidad, máxima o mínima, de que se trate. Dentro de esta configuración es evidente que se encuentran incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión del alucinógeno, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo. (p. 35)

En ese marco, Álvarez García et al. (2009), haciendo referencia a la jurisprudencia española, observa que, sobre la base de esta concepción amplia, “se consideran actos de tráfico la compra y la venta de droga, bastando el simple acuerdo de voluntades entre el comprador y el vendedor para entender consumado el delito, la permuta, el mero ofrecimiento, e, incluso, la intervención en el transporte” (p. 35). Sin embargo, como sostiene Molina Mansilla (2006), “no pueden ser consideradas conductas ilícitas, el tráfico autorizado, el autoconsumo, así como toda conducta que no tenga por objeto promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas” (p. 287).

Con todo, se acoge una interpretación doctrinal extensiva del término tráfico, que excede del significado mercantil del término, supone otorgar tal consideración a toda actividad susceptible de trasladar el dominio o la posesión de una cosa, no requiriéndose la habitualidad ni el ánimo de lucro, por lo que solo se consumaría el ilícito penal cuando el agente favoreciese el consumo de las sustancias tóxicas (Molina Mansilla, 2006, p. 287).

En cuanto a los actos de transporte y actos de operaciones mercantiles, la Sentencia del Tribunal Supremo Español Nº 825/2003, del 9 de junio, establece que:

[L]a ejecución de acciones de tráfico de drogas, en el sentido del art. 368 CP, no se reduce en todos los casos a la tenencia directa o inmediata de droga, sino que el tipo penal alcanza también a la realización de negociaciones con drogas y a la organización de su introducción en el territorio nacional, de su transporte, etc. Es claro que la tenencia de drogas constituye una alternativa típica al tráfico mismo. Las acciones de tráfico, por tanto, en un gran número de casos revisten exteriormente el aspecto de comportamientos socialmente adecuados propios, por regla, de cualquier operación mercantil. El elemento diferencial de las operaciones mercantiles y de las actividades empresariales con las acciones típicas de tráfico es simplemente el objeto del comercio, es decir, la droga prohibida. Consecuentemente, la prueba del objeto de las actividades no puede ser, en principio, combatida mediante la descripción del aspecto externo de las conductas: reuniones, comunicaciones telefónicas, etc.

Cabe anotar, entonces, que el transporte ha sido considerado un acto típico incardinable en las previsiones del tipo penal de tráfico de drogas; así, el transporte de drogas es un acto de tráfico en sentido estricto que promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas. En buena cuenta, el concepto de tráfico abarca toda actividad que implique el traslado de dominio o posesión de una cosa, a cambio de una contraprestación o sin ella, en este caso, sobre el objeto material del delito que son las drogas; se requiere entonces una posesión de la cosa para traficarla. Tráfico supone toda forma de extender y expandir la droga, con independencia de la idea puramente comercial o mercantil, esto es, sin precisar ni ánimo de lucro ni habitualidad de los actos, sino que basta un solo acto de tráfico.

Cabe advertir además que para la configuración del delito contenido en el primer párrafo del artículo 296 del CP se requiere que se realicen actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y con ello, el sujeto activo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de esas sustancias.

1.3.1. La fase de “tráfico”, posesión para comercialización y distribución en el mercado nacional e internacional

Como se ha dicho, el Perú es un país productor de droga; el tráfico de estas sustancias tiene por objeto exportar la droga a otros países, en ese sentido, desde la producción de la pasta básica de cocaína y su refinamiento en clorhidrato de cocaína, la droga es transportada desde los lugares de producción hacia los puntos de exportación, en especial los puertos del país, por lo que las modalidades típicas de tráfico en nuestro país se aprovechan del comercio exterior.

Además, se utilizan rutas clandestinas para la salida de la droga camuflada al exterior. Como lo explica Salazar (2015), existen distintos puntos de salida para la droga producida en el Perú que abastece los mercados internacionales:

- En el norte se emplean los puertos de Talara, Paita, Bayóvar y muchas caletas no controladas del litoral, tales como Parachique, Puerto Rico y La Tortuga, en Sechura; La Islilla, en Paita; Cabo Blanco, en Talara; y La Cruz, en Tumbes.

- Las drogas que se producen en los valles del Huallaga estarían saliendo por el Monzón para llegar a Chimbote y Huacho, en el norte chico, y de allí pasar a Lima y los mercados del exterior.

- En la sierra sur se toman rutas vía Sandia y Desaguadero, en Puno, para llegar a los mercados internos de Bolivia y Brasil. También existen rutas aéreas desde el Vraem y Puno, hacia Bolivia.

- En el caso del Vraem, se emplean caminos de herradura por las estribaciones andinas buscando salir a la costa por Nazca o mediante la región Junín.

- Una ruta muy importante es la del Callao, incluyendo el transporte a través de embarcaciones con el apoyo de funcionarios aduaneros corruptos y mediante el aeropuerto Jorge Chávez. Parte de estos embarques son capturados por las autoridades.

- También se emplea el río Marañón y sus afluentes por La Libertad, Huánuco, Áncash y Cajamarca; siempre con el propósito de llegar a las zonas de exportación, preferentemente de tipo marítimo y en menor cantidad por vía aérea. Se informa que además existen rutas para llegar a Colombia y Brasil. (pp. 61-64)

Los actos de transporte han sido considerados un acto típico incardinable en las previsiones del tipo penal de tráfico de drogas; así, el transporte de drogas es un acto de tráfico en sentido estricto que promueve, facilita o favorece su consumo ilegal, actividad que se enmarca en el concepto amplio de tráfico que se regula en el primer párrafo del artículo 296. Pero, además, en este estadio del ciclo se requiere del acopio de la droga, que supone el depósito o guarda de la sustancia ilícita para su posterior traslado.

En ambos supuestos se requiere la posesión de la droga para realizar los actos de tráfico como soporte objetivo de la hipótesis legal. Ahora bien, veremos casos resueltos por la Corte Suprema donde estos actos de posesión de droga son considerados actos de tráfico comprendidos en el primer párrafo del artículo 296; advirtiendo, además, que, por la modalidad de la comisión de la acción delictiva, la calidad y cantidad de la droga no evidenciaban la intención del sujeto activo de destinarla para la comercialización al consumidor final, sino promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal a través de actos de tráfico.

1.3.2. Actos de acopio de droga para su posterior comercialización en el mercado nacional o internacional

Así, en diversas etapas de las rutas de la droga para su exportación al extranjero se requieren actos de acopio de droga, donde por la cantidad y calidad de la droga comisada no se infiere que la misma se encuentre destinada al consumo directo –fueron calificados en el primer párrafo del artículo 296–. Así, en el R.N. N° 2033-2015-Lima, de fecha 18 de enero de 2017, la Sala Penal Permanente hace referencia al hallazgo de 526 paquetes en forma de ladrillos forrados con cinta de embalaje color beige, conteniendo una sustancia blanquecina compatible con alcaloide de cocaína, en el inmueble ubicado en la urbanización Faucett-Callao, y el hallazgo en diversos ambientes del inmueble ubicado en la urbanización Santa Patricia-La Molina, así se dice en la sentencia:

Al realizar el registro domiciliario, se encontraron en tres ambientes (dormitorios) un total de mil doscientos ochenta paquetes en forma de ladrillos formados con cinta de embalaje color beige conteniendo cocaína. Esta organización criminal conformada por los referidos encausados, ha desarrollado acciones concretas para la adquisición, almacenamiento y traslado de la droga en paquetes tipo ladrillo que fueron decomisados en los inmuebles antes citados, habiéndose encargado del almacenaje (…).

La droga incautada correspondió a 1 344.245 kg de clorhidrato de cocaína. Se advierten en este caso evidentes actos de acopio de drogas para su posterior comercialización en el mercado nacional o internacional, tipificados en el primer párrafo del artículo 296.

Fácticamente, queda claro del caso narrado que el destino de la droga, por la cantidad y calidad de la droga comisada, no era la comercialización inmediata al consumidor directo, sino su posterior introducción en el mercado nacional o internacional.

De la misma manera, en la sentencia recaída en el R.N. N° 30-2016, del 21 de setiembre de 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema consideró como actos de favorecimiento al tráfico de drogas tóxicas para su posterior comercialización el acopio de droga en caletas acondicionadas en un inmueble intervenido, así se refirió la Corte Suprema:

(…) con fecha 24 de mayo de 2013, a las 10:30 horas aproximadamente, personal policial de la Depotad-Puerto Inca, se trasladó hacia la zona indicada hallando una vivienda rústica (…), al realizarse un registro minucioso en el primer nivel en compañía del procesado NMV, se llegó a encontrar debajo de la vivienda del intervenido, enterrado al costado de uno de los postes que sirve como cimiento de la casa, dos bolsas blancas, precintadas con cintas de embalaje transparente, con un peso neto de 7.279 kilos, los mismos que al ser aperturados se observó una sustancia pardusca rocosa que al ser sometida a la prueba de campo y descarte arrojó una coloración azul turquesa indicativo positivo de alcaloide de cocaína.

Hechos que fueron calificados como delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas en la modalidad de favorecimiento al consumo de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, considerado en el primer párrafo del artículo 296. Ese acto de acopio o guarda de droga se consideró también un acto de tráfico que favorece el consumo ilegal de drogas. Se infiere de las circunstancias del caso la cantidad y calidad de la droga, que los fines o destino de la droga era su distribución en el mercado nacional o internacional, y no una puesta a disposición directa al consumidor final.

1.3.3. Actos de transporte de droga vía terrestre y fronteras para su posterior comercialización en el mercado nacional o internacional

a. Transporte de drogas vía terrestre

Salazar (2015) hace referencia a otras rutas terrestres clandestinas para sacar la droga de las zonas de producción con destino a los mercados nacionales –de las grandes ciudades– e internacionales, exportando la droga ilícita. Aparecen aquí evidentes actos de tráfico que abarca toda actividad que implique el traslado de dominio o posesión de droga, a cambio de una contraprestación o sin ella:

A nivel terrestre el narcotráfico toma rutas vía Cajamarca pasando por Jaén, Olmos, Chulucanas y Ayabaca para pasar a Ecuador; o desde Cajamarca hacia Celendín, Chiclayo, Piura, Sullana y pasando a Macará en Loja-Ecuador. También existen rutas que por ejemplo salen de Rodríguez de Mendoza, pasan por Molinopampa, Chachapoyas y llegan a Chiclayo y otras que saliendo de Rioja pasan por Pedro Ruiz, Bagua Grande, Corral Quemado, Olmos, Morropón y así llegan hasta localidades ecuatorianas. (p. 64)

Un ejemplo de la situación descrita lo constituye la sentencia emitida en el R.N. Nº 2257-2015-Apurímac. Aquí, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema tipificó en el primer párrafo del artículo 296, en concordancia con el inciso 6 del artículo 297, hechos de transporte de drogas desde el interior del país. Estos hechos se refieren a la intervención, el 24 de abril de 2013, de un vehículo de transporte interprovincial, proveniente de la ciudad de Andahuaylas con destino a la ciudad de Abancay, donde debajo de los últimos asientos de la unidad de transporte y debajo de los asientos 9 y 10 se hallaron dos bolsas de tela tipo maleta en cuyo interior se encontró un total de 18 paquetes tipo ladrillo, conteniendo pasta básica de cocaína con un peso neto 17 kilos con 795 gramos, imputando de estos hechos a tres pasajeros conforme la actividad probatoria desplegada en la causa.

Los 17 kilos y 795 gramos de droga tenían un evidente destino en el mercado nacional o internacional, este tipo de posesión de droga transportada no buscaba la distribución directa al consumidor final. Estos actos de transporte, sin duda, se enmarcan en actos de tráfico del primer párrafo del artículo 296.

En otro caso, hechos de transporte de droga en bus interprovincial fueron tipificados por la Corte Suprema en el primer párrafo del artículo 296. Ello se advierte en la sentencia del R.N. N° 2994-2014-Huánuco, de 7 de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, los hechos juzgados consisten en que, el 1 de octubre de 2008, personal policial intervino un bus interprovincial en la ciudad de Tingo María, al realizarse el registro de la bodega del vehículo se hallaron dos bultos pertenecientes al acusado, que contenían en su interior seis paquetes ovalados asegurados con cinta adhesiva con 11 kilos y 680 gramos de pasta básica de cocaína. La Corte Suprema al analizar la tipificación jurídica consideró que se trataba del delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de posesión y transporte de pasta básica de cocaína, subsumiendo los hechos en el primer párrafo del artículo 296.

En los hechos narrados, se advierte la finalidad ulterior de destino para la distribución de la droga en el mercado nacional o internacional, y no la distribución directa de la droga al consumidor final, correspondiendo este transporte de droga al ciclo de la droga de tráfico, reprimido en el primer párrafo del artículo 296.

En la misma línea, conforme al R.N. N° 3145-2014-Junín, del 7 de julio de 2016, se consideró en el primer párrafo del artículo 296 el transporte de droga en un vehículo; así, esta sentencia se refiere a los hechos acontecidos el 18 de julio de 2004, cuando efectivos policiales intervinieron una camioneta conducida por uno de los acusados y al efectuarse el registro de la misma, se hallaron paquetes de pasta básica de cocaína camuflados entre las pertenencias de los pasajeros, paquetes que fueron remitidos vía encomienda por otro acusado.

Lo mismo sucedió en el R.N. N° 332- 2016-Ayacucho, de 21 de setiembre de 2016, donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema conoció los hechos suscitados el 16 de noviembre de 2014, referidos a la intervención de un acusado en la zona del Vraem en una camioneta rural tipo combi, que transportaba en la parrilla de la camioneta una mesa de madera acondicionada con 8 kilos con 350 gramos de pasta básica de cocaína. La Corte Suprema coincidió con la Sala Superior de tener por probados los hechos y calificó la conducta como delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de favorecimiento al consumo ilegal de estupefacientes, mediante actos de tráfico –primer párrafo del artículo 296–.

Aquí también, analizando las particularidades del caso, la cantidad y calidad de la droga comisada no estaba destinada al consumo directo, sino a su introducción mediata en el mercado nacional o internacional, correspondiente al ciclo de transporte de droga. La droga, 8 kilos con 350 gramos de pasta básica de cocaína, era transportada, en un vehículo rural, desde de la zona del Vraem, debidamente acondicionada en una mesa. Aparece aquí la sucesión de etapas propias del ciclo de la droga, evidenciándose el favorecimiento al consumo ilegal de estupefacientes, mediante actos de tráfico, subsumible en el primer párrafo del artículo 296.

Se puede inferir, en estos casos resueltos por la Corte Suprema, que no se utiliza el criterio de diferenciación basado en el destino de la droga (pues toda posesión supone un destino ulterior de la misma), sino su ubicación en el ciclo de la droga correspondiente a los actos de tráfico, aún alejado de la comercialización directa al consumidor final. En todos estos casos, por la cantidad y calidad de la droga comisada, no queda duda de que la misma no estaba destinada al consumo directo, sino a su introducción mediata en el mercado nacional o internacional, lo que corresponde al ciclo de “tráfico” de droga, asociado al propósito de favorecer el consumo de drogas tóxicas.

b. Transporte de droga en la modalidad de “correos de la droga”

Un caso especial de tráfico en la modalidad de transporte lo constituye el accionar de los denominados correos de droga. Los jueces de la Corte Suprema refirieron en el fundamento 2 del Acuerdo Plenario Nº 3-2008/CJ-116 que:

Se trata de individuos que se desplazan usualmente por vía aérea o terrestre transportando droga, usualmente cocaína, marihuana u opio en sus bienes personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en cápsulas ingeridas previamente al inicio del viaje o en contenedores colocados en otras cavidades del cuerpo. Ello implica, por lo demás, reconocer la existencia de organizaciones o agrupación de personas que se dedican a captar personas, las cuales pasan, en algunas oportunidades, sin ser descubiertos por la autoridad pública –agentes de Aduanas, personal de seguridad de Aeropuertos y efectivos policiales de control de carreteras–. Desde la experiencia criminalística, en muchas ocasiones, se detiene a esas personas sin que se logre identificar cabalmente a los que se dedican a reclutar personas con la finalidad de transportar droga o precursores y, en su caso, sin que se descubra la estructura y lógica de funcionamiento de las organizaciones criminales, que por lo general están detrás de ese acto de transporte delictivo.

Peña Cabrera (2013) afirma que:

Los actos de transporte de sustancias prohibidas por los correos de la droga, se llevan a cabo por lo general a través de la intermediación de terceros, de sujetos que se ocupan de captar personas con ciertas características (jóvenes desocupados o inmersos en el mundo de la drogadicción), que les permita fácilmente acceder a la propuesta criminal ofertada, dichos intermediarios por lo general son personas que forman parte de organizaciones delictivas, al ejecutar una función importante en el marco de los fines ilícitos que guía su proceder criminal. (p. 107)

En tal entendido, expresa el autor nacional, las órdenes provienen de los altos mandos de la estructura delictiva, quienes no dan la cara, escudándose en las corazas que se levantan en las bases de estas organizaciones; por ende, son los hombres de atrás quienes cuentan con el dominio funcional del hecho y no los sujetos transportistas, quienes se encargan de ejecutar una actividad propia y singular, sin ser miembros (pertenecer) de la asociación delictiva.

Desde la perspectiva de los denominados países consumidores destinatarios de la droga elaboradas en los países productores, Ambos et al. (1998) explican que por correo de drogas se entiende:

(…) a la persona que lleva a cabo la actividad de transporte transfronterizo e ilegal de drogas. En esta definición, la característica de “transfronterizo” del transporte es imprescindible, pues solo así se puede utilizar la actividad de “introducción”, que es especialmente relevante en los ordenamientos de ciertos Estados a los efectos de la tipicidad de la conducta. (p. 169)

Bajo esa misma perspectiva, también se utiliza el término mula de drogas para conceptualizar este fenómeno. Así, Fleetwood (2011) refiere que se trata de: “[U]na persona que transporta a través de fronteras internacionales drogas pagadas por otra persona. La persona puede ser remunerada o no (…) la cantidad de drogas que se transporta depende siempre de la decisión de quien paga” (p. 375). Agrega en esta definición la referida autora que se trata de una mula experimentada “(…) si las drogas se transportan dentro del propio cuerpo, sujetas a este o a la ropa, o bien en el equipaje” (p. 375).

Por su parte, el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (2012) comprende en esta denominación a la “persona que actúa como ‘correo de drogas’ a quien se le paga, se le coacciona o se le engaña para transportar drogas a través de una frontera internacional, pero que carece de mayor interés comercial en las drogas en cuestión” (p. 3). Dejando esta última definición constancia de que se trata del último eslabón de la cadena de comercialización de las drogas a nivel internacional.

Lai (2012) expresa al respecto que son:

(…) Personas empleadas por organizaciones delictivas para transportar pequeñas cantidades de estupefacientes a través de fronteras son habitualmente mujeres, pertenecen a estratos sociales extremadamente vulnerables y se ven forzadas a realizar esta actividad, muchas veces poniendo en grave riesgo su salud, a cambio de pagos irrisorios. (p. 8)

Atendiendo a esta realidad criminológica, en el Derecho comparado se constatan esfuerzos por aplicar penas privativas de libertad de corta duración para los supuestos de “correos de la droga” (Lai, 2012, p. 9).

La sentencia de fecha 19 de julio de 2016, recaída en el R.N. N° 3223-2014-Callao, la Sala Penal Transitoria, haciendo referencia a un supuesto de correo de drogas, precisa los siguientes hechos:

El día veintitrés de diciembre de dos mil doce, como a las siete horas, personal de la Dirandro del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, con la intervención de un fiscal, intervino a la encausada RNCE cuando pasaba por el arco de seguridad de salidas internacionales –se dirigía a México–, pues transportaba droga en la modalidad de momia. En la revisión personal se estableció tenía adherida en diferentes paquetes del cuerpo once paquetes con un peso neto de cuatro kilos novecientos setenta y tres gramos netos de clorhidrato de cocaína.

El mismo supuesto de correo de la droga se advierte en la sentencia expedida en el R.N. N° 2870-2014-Callao, del 12 de julio de 2016. Los hechos se refieren a que el 21 de febrero de 2008, personal policial, con presencia del fiscal, intervino a SPDSF cuando trataba de viajar a la ciudad de Madrid, España, siendo que al registrarse su equipaje se encontraron en la estructura de la maleta 3 paquetes conteniendo 2 kilos con 546 gramos de clorhidrato de cocaína, conducta que fue tipificada en el primer párrafo del artículo 296 del CP.

Así también, en el R.N. N° 2122-2014-Callao, del 8 de setiembre de 2015, se hace referencia a la intervención del ciudadano mexicano APZ, el 29 de setiembre de 2010, en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, a quien al efectuarse el registro de su equipaje se encontró dos paquetes rectangulares que contenían 14,948 kilogramos de clorhidrato de cocaína. Lo que fue tipificado en el primer párrafo del artículo 296, en concordancia con el inciso 7 del artículo 297.

En la sentencia del R.N. N° 922-2014-Callao, del 16 de marzo de 2015, se hace referencia a la intervención y detención, el 15 de setiembre de 2011, del ciudadano español LA, cuando pretendía transportar droga al extranjero, siendo intervenido en el counter de la aerolínea LAN porque uno de sus equipajes fue observado y, al realizarse el registro, se encontró entre sus prendas de vestir 8 sobres de productos comestibles que contenían 5 kilos 671 gramos de clorhidrato de cocaína, conducta tipificada en el primer párrafo del artículo 296 del CP.

La modalidad de ingesta fue la utilizada en los hechos juzgados en el R.N. N° 2214-2015-Lima, del 13 de setiembre de 2016. Aquí se expone que el 12 de junio de 2005, el acusado MYC ingreso al servicio de emergencia del hospital Dos de Mayo-Cercado de Lima, al haber ingerido vía oral una cápsula conteniendo 5.8 gramos de clorhidrato de cocaína, se explica que la pretensión del acusado era viajar a Argentina, pero no pudo seguir ingiriendo las cápsulas acondicionadas con droga, lo que fue tipificado en el primer párrafo del artículo 296 de la norma penal.

En todos los casos reseñados sobre correos de la droga, queda claro que se trata de actos de transporte, donde el destino predeterminado por la organización delictiva (que el correo de la droga contribuye factualmente poseyendo la droga para transportarla) es la introducción de la misma en el mercado internacional (o, eventualmente, nacional), descartándose de plano cualquier intención de comercialización directa de la misma al consumidor final, siendo subsumidos estos hechos de manera uniforme en el primer párrafo del artículo 296 CP, transporte de drogas entendido como actos de tráfico.

Finalmente, cabe anotar que, según el Informe Estadística del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), a enero de 2017:

El 2 % de la población penitenciaria está conformada por internos de distintas nacionalidades. Se encuentran recluidos 1,793 internos extranjeros, divididos en 1,519 varones y 274 mujeres. La mayoría de estos internos (85 % aproximadamente) están detenidos por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas y, en general, se ubican dentro del tipo básico de transporte del ilícito cargamento que proviene de organizaciones criminales internacionales. (p. 48)

Esto es, que la gran mayoría de extranjeros que purgan condena en el Perú o se encuentran con prisión preventiva es por su participación como correos de la droga.

c. Transporte por rutas aéreas clandestinas

Como advierte Salazar (2015), en el caso de las rutas aéreas, se estarían usando los aeródromos de Cajabamba, Baños del Inca, Jaén y Santa Cruz en el norte del país (p. 65). Además, se informa que en muchas otras zonas del país –por ejemplo, en Puno, límite con Bolivia, y en el Vraem– también se han habilitado pistas que permiten la exportación del ilegal producto.

Aquí aparecen los casos de transporte aéreo de droga no autorizados, a través de vuelos clandestinos en avionetas de otras nacionalidades, en especial bolivianas con pilotos brasileños, que ingresan subrepticiamente al territorio nacional, aterrizan en pistas clandestinas de la zona del Vraem, cargan la droga según la capacidad de la avioneta (usualmente 300 kilos) y emprenden nuevamente vuelo fuera del territorio nacional.

Un caso judicializado de pistas de aterrizaje clandestinas para el tráfico de drogas lo constituyen los hechos reseñados en la sentencia del R.N. N° 2917-2015-San Martín, del 1 de setiembre de 2016:

(…) se acreditó la culpabilidad del acusado CTLH por delito de tráfico ilícito de drogas con la declaración instructiva del encausado EVR (…), quien señaló que el siete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, se dirigió a la pista de aterrizaje clandestina La Nueva Unión, en compañía de trece soldados y encontró por las inmediaciones de ese lugar una patrulla del Ejército, al mando del acusado CTLH, al imputado CACM y los narcotraficantes “Camilo” y “Atila” o “Fernando”. Añade que aterrizaron varios vuelos que habían sido autorizados por el primero de los citados encausados, y le entregaron veinte mil dólares al deponente para que lo distribuyera entre la tropa (…) Asimismo, manifestó que constantemente aterrizaban avionetas en ese lugar y eran autorizados por los oficiales, entre los que se encontraba el imputado LH.

Estos hechos también fueron tipificados como actos de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas, mediante actos de tráfico, pues el destino predeterminado por la organización delictiva de la droga es la introducción de la misma en el mercado internacional. En estos casos también aparece necesariamente una intencionalidad posterior y un destino predeterminado para la droga objeto de tráfico, actos que suponen una actividad que implica el traslado de dominio o posesión de la droga, a cambio de una contraprestación. En la experiencia de los casos antidrogas, es común que el piloto de la avioneta que llega a las pistas de aterrizaje clandestina lleve consigo ingentes cantidades de dinero para adquirir la droga, que será transportada vía aérea fuera del país.

d. Transporte marítimo de droga y comercio exterior

Ya en los puertos, sea “contaminando” cargas lícitas de mercancías para su exportación, a través de la denominada modalidad del preñado de contenedores, en el transporte marítimo de mercancías con destino a Europa y Estados Unidos, en la experiencia criminológica en el puerto del Callao, estos preñados suelen hacerse en los almacenes generales de depósito temporal de las mercancías para exportación o en el mismo patio de maniobras de los muelles del puerto, e incluso en el mismo buque anclado en el muelle durante el proceso de carga y descarga de contenedores.

En estos casos se advierten serias brechas de seguridad que posibilitan este tipo de “contaminación”, aunado a los supuestos de contubernio entre los trabajadores de los almacenes y muelles que participan en estos actos ilícitos. Otra modalidad está dada a través del camuflaje de la droga en productos de exportación tramitados legalmente, también por vía marítima. En esta última modalidad suelen estar involucradas las empresas exportadoras.

En la sentencia recaída en el R.N. N° 283-2015-Lima, del 10 de agosto de 2016, se hace referencia a esta última modalidad de tráfico ilícito de drogas, utilizando el flujo del comercio exterior para su exportación al extranjero:

Es así que en el terminal de almacenamiento temporal de la empresa Contrans S.A.C., ubicada en la avenida Oquendo Manzana H-L, ex Fundo Oquendo - Callao, listos para su exportación a Haiphong-Vietnam, se encontraron, tres contenedores. Luego de la revisión respectiva, en el contenedor número CCLU615300-9 –de cuarenta pies–, debidamente acondicionado, en siete estructuras de fierro camufladas en residuos sólidos chatarra se descubrió un total de ciento cincuenta y seis paquetes tipo ladrillo prensados y precintados que, conjuntamente con un tanto de droga hallada, contenían un total de noventa y ocho punto seiscientos cuarenta y cuatro kilogramos de clorhidrato de cocaína. La empresa JyR Corporation S.A.C., dirigida por el encausado VL, era la encargada de la exportación. El encausado CP, vinculado a VL, se hizo cargo de adquirir la chatarra (veinte toneladas), alquilar el local que fungiría de depósito y reclutar a los individuos que intervendrían en la exportación, así como coadyuvó en los trámites que realizó su coencausado VL para dar apariencia de legalidad a esa operación delictiva. CP, a su vez, era el enlace con los coordinadores y financistas de la operación de tráfico ilícito de drogas, él administraba y direccionaba los fondos que le proporcionaban. A VL, por su parte, le correspondió parte de las operaciones de la organización, realizaba las acciones para dar apariencia de legalidad a la exportación de la droga camuflada entre chatarra, para lo cual constituyó la empresa de fachada JyR Corporation S.A.C. Así como acondicionaba la droga en el contenedor y la camuflaba entre los residuos sólidos para su posterior exportación.

Este resulta ser un caso evidente de exportación de droga como acto de tráfico, una actividad que implique el traslado de dominio o posesión de la droga, a cambio de una contraprestación, donde también se infiere un destino predeterminado para la droga, que ha sido subsumido en el primer párrafo del artículo 296 –en concordancia con las figuras agravadas de los incisos 6 y 7 del artículo 297–.

e. Transporte de droga en la modalidad de encomienda

En el tráfico aéreo de mercancías, este tráfico suele hacerse a través del envío de encomiendas donde se camufla o “contaminan” los productos a exportar con sustancias ilícitas. Como advierte Joshi (1999), “por envío de la droga deben entenderse todos aquellos actos directamente encaminados a hacer llegar las sustancias tóxicas a su destinatario, que está a cierta distancia. Los más usuales son los envíos internacionales. Y la modalidad más empleada es el correo” (p. 171).

Así, por ejemplo, el caso peruano, en la sentencia recaída en el R.N. N° 1932-2015-Callao, del 13 de febrero de 2017, reseña un caso de envío de encomiendas acondicionadas con droga. Los hechos se refieren a que el día 30 de enero de 2012, personal policial, en el almacén de la empresa DHL Express en Callao, inspecciona una encomienda a nombre del acusado que tenía como destino el Japón, consistente en una caja que contenía 38 chalinas, entre las cuales se halló papel sastre impregnado de Clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 319 gramos.

Un caso similar es reseñado en el R.N. N° 3513-2014-Ucayali, del 21 de setiembre de 2016. Consiste en lo siguiente:

(…) Con fecha once de octubre de dos mil ocho, la Depotad-Pucallpa, con participación del Ministerio Público, se constituyeron al aeropuerto Capitán Fuerza Aérea del Perú David Abensur Rengifo, y al efectuar la verificación y registro de diversas encomiendas, en el ambiente denominado corredizo de la compañía North American Float Plena Service S.A.C.; empresa que realizaba la ruta aérea de Contamaná-Tarapoto, Atalaya y Breú, se ubicó una bolsa de plástico (…) la misma que se encontraba lacrada con cinta adhesiva; impregnada en la parte superior con el tique de envío (…) en la cual al ser abierta se encontraban dos cajas de cartón. En una de las cajas (…) se halló un paquete de papel periódico con hierbas de olor y características de al parecer marihuana, la misma que al efectuarse la prueba de campo dio como positivo para Cannabis sativa - marihuana.

Es de advertir que estos hechos fueron tipificados como promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas.

Esta modalidad de envío de drogas mediante encomiendas también se advierte en el R.N. N° 1998-2015-Callao, del 8 de setiembre de 2016, que reseña los hechos de la siguiente manera:

(…) la encausada AS el día diecinueve de julio de dos mil diez se valió con engaños de CLJB para enviar una encomienda por medio de DHL Express con destino a Pakistán, en cuyo interior ocultaba en frascos, con inscripciones de Noni Extracto, Camu Camu Extracto, Kaita Uña de Gato Extracto, Kaita Maca y Kaita Vistasoya, un total de tres con treinta y cinco kilogramos netos de clorhidrato de cocaína en solventes orgánicos.

Aquí también la tipificación de los hechos correspondió al primer párrafo del artículo 296 CP.

En la sentencia recaída en el R.N. N° 3025-2015-Lima, del 25 de julio de 2016, se hace referencia a los siguientes hechos:

(…) el día diecisiete de febrero de dos mil diez, personal de la Dirandro intervino a EG y GC cuando se disponía a salir de las instalaciones de la empresa de mensajería “Chasqui Wasi”, ubicada en la avenida Petit Thouars número cuarenta doce-San Isidro. El primero cargaba una mecedora de madera desarmada, cuyo destino era Tenerife (…) Al revisarse la mecedora se estableció que en el interior se ocultaba mil cuatrocientos cuarenta y siete kilogramos de clorhidrato de cocaína.

Envío de droga al extranjero en la modalidad de encomienda, que fue tipificado en el primer párrafo del artículo 296 CP, en concordancia con la circunstancia agravante del inciso 6 del artículo 297.

Se aprecia la misma modalidad en los hechos reseñados en el R.N. N° 1462-2015-Callao, del 14 de julio de 2016, cuyos hechos fueron tipificados en el primer párrafo del artículo 296 del CP:

El doce de febrero de dos mil nueve (…) personal policial de antidrogas, asignado al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, junto con el representante del Ministerio Público, se constituyó a las instalaciones de la empresa DHL Express, y detectó una encomienda sospechosa cuyo destino era el país de Australia (…). Luego de revisar el contenido del mencionado paquete se encontraron ocho piedras artesanales tipo “huacos”, los cuales al ser perforados se encontraron en su interior diez paquetes en forma de cápsulas, los que después de ser sometidos al análisis correspondiente dieron positivo para clorhidrato de cocaína, con un peso neto de ciento noventa y cuatro gramos.

Estos supuestos de transporte de droga, en la modalidad de encomienda, son evidentes actos de tráfico. En buena cuenta, el concepto de tráfico abarca toda actividad que implique el traslado de dominio o posesión de una cosa, a cambio de una contraprestación o sin ella, en este caso, sobre el objeto material del delito que son las drogas; se requiere entonces una posesión de la cosa para traficarla. Pero donde, además, aparece un destino predeterminado para la droga para el comercio nacional o internacional.

En suma, de la realidad criminológica pe-ruana, las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas operan a través de redes coordinadas, desde las primeras etapas de siembra y cultivo, pasando por la fabricación o elaboración de drogas, su acopio en zonas de producción como el Vraem y su transporte a las zonas de exportación, especialmente los puertos del país, aprovechando el flujo comercial y de intercambio de mercancías por vía marítima y aérea. Estos comportamientos se enmarcan en los actos de tráfico, regulados en el primer párrafo del artículo 296 del CP, actos donde, además, se infiere el destino predeterminado de la droga conforme a la fase del ciclo de la droga donde tiene lugar el acto de posesión de la droga.

2. Tipicidad subjetiva y los alcances del término “promover, favorecer o facilitar” el consumo ilegal de drogas tóxicas

2.1. Tipicidad subjetiva

Con relación a la tipicidad subjetiva, conforme sostiene Prado Saldarriaga (2016), se requiere de dolo y, estando a la propia naturaleza del tráfico ilícito de drogas, demanda exigir que en la esfera subjetiva del delito que la acción del agente esté orientada por una motivación lucrativa (p. 147).

Conforme señalan Álvarez García et al. (2009):

Desde un punto de vista subjetivo (…) nos encontramos ante un tipo doloso, el sujeto ha de actuar con conciencia y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo. Ello exige conocer y querer que el objeto del comportamiento son drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que los actos que se llevan a cabo difunde el consumo ilegal. La falta de conocimiento de alguno de estos elementos dará lugar a un error de tipo. (p. 39)

Al respecto, la jurisprudencia española, mediante la sentencia del Tribunal Supremo Nº 638/2017, del 4 de julio, ha precisado:

Tratándose de la aprehensión de un elemento subjetivo, como es el conocimiento que se transportaba, para llegar al conocimiento de ese dato, fuera de la improbable aceptación de este hecho por el transportista, habrá que acudir a la valoración enlazada de una serie de indicios o datos que nos permita llegar, a través de un juicio de inferencia explicitado a la conclusión a la que se quiere llegar. En definitiva, los elementos del dolo tanto en relación al conocimiento como a la voluntad, suelen ser aprehendidos por vía de inferencia más que verificados por vía empírica dada su naturaleza de hechos subjetivos.

Siguiendo a Sequeros Sazatornil (2000), se hace necesario que concurran en el sujeto infractor dos elementos consustanciales en la comisión del delito: primero, la conciencia no viciada del carácter nocivo de la sustancia objeto de tráfico; y, segundo, la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceros ajenos a la acción que se desarrolla (pp. 92-93). Por su parte, Muñoz Conde (2004), al referirse a la tipicidad subjetiva en esta clase de delitos señala que debe comprender “junto a la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia –es suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano– es preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo ‘ilegal’ de terceras personas” (p. 496).

Sobre el aspecto subjetivo, Rodríguez Ramos (2009) sostiene:

El dolo debe alcanzar el conocimiento de la peligrosidad del producto o sustancia para la salud, sin que sea necesario distinguir si es sustancia que causa grave daño a la salud o no, y el ánimo de ejecutar actos de tráfico o que favorezcan o faciliten el consumo de terceros, que como ya se ha visto puede deducirse por elementos indiciarios sólidos. Se ha de conocer el peligro creado con la acción y a pesar de todo ejecutarla. Para apreciar la voluntad de poner la droga a disposición de terceros basta con la tenencia de la droga preordenada al tráfico. (p. 635)

En el mismo sentido lo plantea Joshi Jubert (1999):

En todo caso debe concurrir el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad por parte de sujeto activo respecto a los siguientes extremos: a. de la conducta que lleva a cabo; b. del objeto de la conducta, en concreto, el conocimiento de que su objeto de referencia son drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y si estas causan o no grave daño a la salud, en caso contrario estaremos frente a un supuesto de error de tipo; c. de que sus actos sirven a la difusión del consumo ilegal de las sustancias mencionadas o bien, en el supuesto de posesión, se dirige a aquellos fines; d. conocimiento de la ilicitud penal de su conducta. (p. 108)

En suma, como advierte Molina Mansilla (2006):

El desvalor de la acción resulta condicionado por el elemento subjetivo, complementario a la peligrosidad de la conducta, que queda representado en estos ilícitos por el dolo, siendo imprescindible que el agente conozca y tenga voluntad de: 1. ejecutar la conducta; 2. que el objeto de referencia sean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, causen o no grave daño a la salud; en este sentido, el dolo debe entenderse al conocimiento del carácter nocivo de la sustancia, aunque la jurisprudencia considera que no se requiere un conocimiento perfecto de la pureza, de la cantidad, del tipo ni de la clase de droga que se posee o se transporta; 3. que sus actos estén encaminados a la difusión del consumo ilegal de dichas sustancias, o se dirijan hacia aquellos fines; 4. que su conducta sea ilícita, admitiéndose el dolo eventual e inadmitiendo la culpa consciente. (p. 296)

Además, para Sequeros Sazatornil (2000), “el elemento subjetivo del injusto lo constituye la preordenación al tráfico de la droga objeto del delito” (p. 93), precisando, además, “en todo caso, la existencia de la finalidad de tráfico, como uno de los elementos o presupuestos del tipo, debe quedar acreditada como cualquiera de los restantes” (p. 94).

Las faltas de conocimiento sobre alguno de los elementos objetivos del tipo dan lugar a un error de tipo, donde el sujeto cree que no concurren en su comportamiento todos o alguno de los elementos objetivos del tipo, cuando sí concurren. Joshi Jubert (1999) refiere que:

[E]stos son los casos en que el sujeto activo realiza una conducta de tráfico –por ejemplo, actos de venta, de donación– desconociendo, sin embargo, que el objeto de su conducta es una droga tóxica, un estupefaciente o un psicotrópico, o bien que es una sustancia que causa grave daño a la salud. Se trata, pues, de supuestos de error de tipo. Su tratamiento debe seguir las reglas generales para los supuestos en que no es posible la incriminación imprudente: la impunidad tanto en caso de error invencible como vencible. (p. 108-109)

El error invencible sobre la nocividad de la sustancia o su propia existencia excluiría la responsabilidad criminal. Del estudio de la jurisprudencia se desprende una notable resistencia a reconocer el error y una tendencia a la aplicación del dolo eventual. La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a un error de tipo, sino a obrar con dolo eventual (Rodríguez Ramos, 2009, p. 635).

En el mismo, sentido Molina Mansilla (2006) precisa que concurren supuestos de error de tipo cuando se incumple alguno de los requisitos para la configuración del delito, bien porque el sujeto desconoce que el objeto ilícito es una sustancia prohibida –error sobre el carácter prohibido de la sustancia– o porque la misma causa grave daño a la salud –error sobre el carácter nocivo de la sustancia– (p. 296).

En la sentencia del Tribunal Supremo español del 3 de junio de 2005, citado por Rodríguez Ramos (2009), se sostiene:

Cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción. (p. 635)

Álvarez García et al. (2009) sostienen en cuanto a la verificación mediante prueba indiciaria del dolo en esta clase de delitos:

Según la jurisprudencia el dolo puede deducirse de datos como la ocultación de la droga, el intento de desprenderse de la mercancía, la versión exculpatoria poco convincente o contradictoria, la total adecuación instrumental y la funcionalidad del comportamiento al fin indudablemente perseguido, el sobrepeso de la maleta y el doble fondo fácilmente detectable, el sobrepeso del camión, las precauciones tomadas antes de hacerse cargo de la maleta, la llamativa rigidez de la ropa impregnada de droga, la convivencia prolongada con otro de los acusados, la ausencia de medios lícitos de vida acreditados, la presencia en el domicilio de recipientes, albaranes de entrega y etiquetas identificativas de paquetes postales similares a los del envío interceptado. (pp. 36-37)

Sequeros Sazatornil (2000), refiriéndose al caso español, plantea que:

La jurisprudencia (…) es bastante parca y severa en apreciar la existencia de error, como elemento obstativo en el área de la culpabilidad. Reiteradamente se ha manifestado en el sentido de rechazar el error en sus dos modalidades de tipo y de prohibición al estimar que no es preciso que el sujeto sea conocedor de la norma concreta, ni del nombre técnico del delito, ni si aquella está ubicada en normas internas o convenios. Para rechazar el error afirmado, basta con poderse afirmar que el sujeto sabe que su conducta es contraria a Derecho y por ello se expone a alguna sanción, que conculca con su actividad reglas de convivencia esencial, que está poniendo en peligro la salud de los demás. Además, la invocación del error no puede ser testimonial, debe estar probada como el hecho mismo. En los supuestos de error sobre la naturaleza de la mercancía transportada, alegando la creencia de su licitud, el que lo invoca debe probar ese desconocimiento y ello como consecuencia de que, para poder apreciarse el error, no es suficiente la simple invocación como excusa, sino que es necesario para que se produzca exculpación, que se pruebe por quien lo alega. Y ciertamente, esa probanza resultará siempre difícil y poco asequible por pertenecer al fuero interno de la conciencia del individuo, deduciéndose con carácter general y por contra, precisamente el conocimiento de la ilicitud del acto, en razón del carácter pragmático y racional de la actividad llevada a cabo, así como la inexistencia de datos fiables que permitan inferior otra cosa (pp. 95-96)

Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo español del 28 de marzo de 1994: “[L]os estados de la mente que directamente afectan a la responsabilidad criminal en distinta medida (…) el error ha de demostrarse indubitable y palpablemente”.

En resumen, el elemento subjetivo del injusto, junto a la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia (es suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano), es preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo “ilegal” de terceras personas. Sin embargo, queda un tema por dilucidar: si la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento del tipo objetivo que tenga que acreditarse o un elemento subjetivo diferente al dolo, de tendencia interna trascendente que acompaña la realización del tipo, pero no lo determina.

2.2. Alcances del término “promover, favorecer o facilitar” el consumo ilegal de drogas tóxicas: presencia de un elemento subjetivo diferente al dolo (tendencia interna trascendente)

Se ha discutido en la doctrina cuál es el alcance del término “promover, favorecer o facilitar” mediante actos de fabricación o tráfico, esto es, si se deben entender como una finalidad concreta a alcanzar exigida por el tipo penal o como una intención diferente al dolo (elemento de tendencia interna trascendente). Así, Prado Saldarriaga (2016) hace referencia a la discusión suscitada en la doctrina española sobre los alcances dogmáticos que debe concederse a los términos promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas (p. 145). El referido autor precisa que, para un sector de la doctrina, representado por Rey Huidobro (1987, p. 134) y Rodríguez Devesa (1994, p. 1023), se trataría de elementos subjetivos especiales distintos al dolo; pero que, sin embargo, para Bacigalupo (1986), estos términos hacen referencia al resultado consecuencia de los actos de fabricación o tráfico (p. 93).

Esta determinación tiene consecuencias importantes, pues si se asume la primera opción, no resultaría necesario acreditar que con los actos de fabricación y tráfico se produjo la promoción, favorecimiento o facilitación efectiva del consumo ilegal de drogas tóxicas, pues los elementos de tendencia interna trascendente, las intenciones con las que se comete el delito, no necesitan ser alcanzadas, con lo cual nos encontraríamos en una hipótesis de delito de peligro abstracto. Mientras que, si consideramos que la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas son consecuencias de los actos de fabricación o tráfico, sí resultaría necesario acreditar su concurrencia en un caso concreto; siendo así, estaríamos frente a un delito de peligro concreto (Prado Saldarriaga, 2016, 145).

Bacigalupo (1986) sustenta la segunda opción precisando que:

Parece no caber duda alguna que el tipo de favorecimiento requiere para su consumación un favorecimiento real del consumo ilegal. Si el legislador hubiera querido conformarse con un peligro abstracto para el bien jurídico, hubiera agotado la descripción en las acciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden considerarse en sí mismas como peligrosas en relación al bien jurídico. Pero, si ha vinculado estas acciones con ciertos resultados –promoción, favorecimiento, etc., del consumo ilegal–, es porque ha querido incidir en un momento que está más allá del peligro general (abstracto) de la acción y, por tanto, en una zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona más cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la acción se concreta respecto al bien jurídico. Parece claro que entre la acción de cultivar, la de fabricar, la de traficar y la promoción, el facilitamiento y el favorecimiento hay una distancia diversa respecto de la lesión efectiva del bien jurídico y que tal diferencia refleja la diversidad que caracteriza el peligro abstracto frente al concreto. (p. 93)

En esa medida, Prado Saldarriaga (2016, p. 145) se adhiere a la postura de Bacigalupo por considerarla más garantista y dogmáticamente más coherente. Postura que también comparte Bustos Ramírez (1986, p. 281), al considerar la hipótesis legal del texto español como uno de peligro concreto². Con lo cual, siendo una hipótesis de peligro concreto para este autor nacional, sí se admite la tentativa.

De la misma opinión es Peña Cabrera Freyre (2013), para quien en el caso del primer párrafo del artículo 296 del CP el legislador no ha regulado un supuesto de peligro abstracto, pues requiere de una promoción, favorecimiento o facilitación real al consumo ilegal de droga, donde los actos de fabricación o tráfico se encuentran vinculados con un resultado que debe verificarse:

Debe decirse que, si el legislador hubiera querido conformarse con un peligro abstracto para el bien jurídico, hubiera agotado la descripción en las acciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden considerarse en sí mismas como peligrosas en relación al bien jurídico. Pero, si ha vinculado estas acciones con ciertos resultados (promoción, favorecimiento, etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que está más allá del peligro general (abstracto) de la acción y, por tanto, en una zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona más cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la acción se concreta respecto del bien jurídico; es decir, se requiere de un peligro de naturaleza potencial, que ha de ser acreditado tanto ex ante como ex post, de que la promoción o facilitación a la elaboración o circulación de droga prohibida puede colocar en real peligro a la salud de la población. Es por ello, que dichas conductas deben ir acompañadas con ciertos elementos de sustantividad, en cuanto al criterio cuantitativo, habitual que, debe caracterizar el comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena. (pp. 105-106)

Sin embargo, consideró que aquí nos enfrentamos a un caso de delitos de peligro abstracto y en esa medida la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento subjetivo diferente al dolo, que debe estar presente al momento de la comisión del delito, pero no lo configura. Como advierte, Rodríguez Núñez (2012): “Este delito se estructura como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada. Por su redacción todos los actos iniciales de ejecución son consumados” (p. 623). Bajo ese marco, Álvarez García et al. (2009), también comentando el artículo 368 del CP español, refieren que:

Conviene señalar que, además de encontrarnos ante un tipo de mera actividad y de peligro abstracto, nos hallamos ante un tipo común, en la medida en que no contempla limitaciones en cuanto a los posibles autores, y, además, desde nuestro punto de vista, ante un tipo mixto alternativo, dado que prevé diferentes comportamientos, bastando para su aplicación la realización de uno de ellos y sin que la realización de varios por el mismo sujeto dé lugar a varios delitos, si bien podrán ser tenidos en cuenta a efectos de la determinación de la pena. (p. 29)

A nivel jurisprudencial, el Tribunal Supremo español, mediante Sentencia Nº 328/2009, del 31 de marzo, citado por Rodríguez Ramos (2009), también ha puesto de manifiesto estas características del tipo penal de tráfico ilícito de drogas:

Nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado o de consumación anticipada, desde el punto de vista de la acción típica que excluya o no precisa de la producción de resultado alguno, sin olvidar la nota delimitadora del bien jurídico como pauta para conmensurar la existencia e intensidad de la antijuricidad y que está integrada por un concepto de naturaleza abstracta (la salud pública en general). Con esta caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría; y a su vez el grado de consumación se entiende alcanzado con el más mínimo despliegue de una conducta causalmente encaminada (no se precisa que sea exitosa) a la promoción o favorecimiento de cualquier actividad relacionada con el cultivo, elaboración o tráfico en cuanto se dirija a obtener (basta el intento) el consumo por terceros de las sustancias estupefacientes prohibidas. El legislador construyó un tipo flexible (tipos caucho) que ensanchan considerablemente las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico, que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial en tanto se halle prevista en el artículo 368 del CP. Sólo muy excepcionalmente esta Sala ha estimado la tentativa o la complicidad. (Pp. 1134-1135)

Esta caracterización también repercute en la distinción entre la autoría y participación, así se ha dicho en la sentencia Nº 403/2009 del 23 de abril, citado por Rodríguez Ramos (2009):

La tipicidad del delito contra la salud pública es la de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal es difícil que quepan conductas ajenas a la realización del tipo en forma distinta a la autoría. (p. 1137)

También, el Tribunal Supremo español, mediante sentencia Nº 722/2003, del 12 de mayo, citado por Rodríguez Ramos (2009), ha establecido:

Dado los amplios términos en los que aparece configurado el tipo penal convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas, esto es, cuando existe en previo acuerdo entre los sujetos con independencia de cuál es el rol concreto a ejecutar por cada uno de ellos, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. (Pp. 1137-1138)

En ese marco, Queralt Jiménez (2002) advierte que el precepto expresa la preocupación del legislador en la expansión del tráfico de estupefacientes y sus consecuencias sobre el consumo, por lo que alude: “con poca técnica, pero con notable expresividad, a castigar la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de drogas” (p. 717). Con lo cual, Molina Mansilla (2006) opina que, en realidad, lo que le preocupa al legislador es erradicar el consumo ilegal de drogas, y que en torno a este propósito gira toda la tipificación del delito, así se expresa la citada autora:

Considero que el hecho primordial en el delito de tráfico de drogas –esto es, el núcleo del ilícito– gira en torno al consumo ilegal, que es la finalidad que el legislador (…) pretende erradicar, debido a la multiplicidad de intereses que resultan comprometidos y lesionados, y cuya salvaguarda es responsabilidad del Estado –desde el monopolio del ciclo de la droga, hasta la salud colectiva–. Siguiendo un análisis inductivo, estimo que la última medida para combatir dicho consumo es la lucha contra la expansión del tráfico ilegal, actuando contra las actividades de difusión de la droga –promoción, favorecimiento o facilitación–, realizadas mediante el cultivo, la elaboración, el tráfico (…). (p. 284)

En el mismo sentido, Magaldi Paternostro (2004) sostiene que, el consumo “conlleva un costo social, sanitario y económico que los Estados pertenecientes a nuestro estadio cultural y económico no están dispuestos a tolerar” (p. 1566). Con lo cual, todo acto de promoción, favorecimiento o facilitación será considerado como acto consumado del tráfico ilícito de drogas y toda contribución factual a esos actos hará que el sujeto responda en calidad de autor, siendo muy raros los supuestos de complicidad.

En el caso del tipo penal peruano se comete el delito a través de actos de fabricación o tráfico que tenga como consecuencia la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, mientras que, en el tipo penal español, los actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión vienen acompañados de actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten del consumo ilegal de drogas. Los actos de cultivo, se encuentran tipificados en el artículo 296-A del CP, que también incluye los términos promover, facilitar y favorecer; y, los actos de posesión con fines de tráfico ilícito, se encuentran tipificados en el segundo párrafo del artículo 296. Pero en esencia, debido a la redacción de los comportamientos descritos en el tipo penal peruano lo hacen compartir la misma caracterización de su homólogo español.

Se caracteriza el tipo penal contenido en el primer párrafo del artículo 296 por ser un tipo común, alternativo, de consumación anticipada, expresión del adelantamiento de barreras de punición, que desdibuja los contornos de la autoría y participación. El legislador ensancha considerablemente las conductas punibles, lo que hace suficiente una aportación causal mínima al hecho criminal para responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico.

Este criterio interpretativo, sobre la caracterización del tipo penal, ha sido recogido por la jurisprudencia nacional, que ha señalado que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, donde resulta difícil la tentativa. Así se expresó la Corte Suprema, en el R.N. N° 1766-2004-Callao, del 21 de setiembre de 2004: “Un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas”³.

En suma, la promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas, por sí solas no constituyen comportamientos configurativos del delito regulado en el primer párrafo del artículo 296, estos siempre deben ser realizados mediante actos de fabricación o tráfico de esas drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Esto supone que todas las conductas que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (en otras palabras, contribuyan, efectivamente o por estar orientadas, a la difusión y expansión de dicho consumo), sea mediante actos de fabricación o tráfico. Y en su faz subjetiva, se exige que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Se advierte, entonces, que la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento subjetivo diferente al dolo, que debe estar presente al momento de la comisión del delito, es una finalidad que el sujeto activo busca concretar en un momento posterior a la comisión del delito, ya en su etapa de agotamiento.

3. Características del delito

Como plantea Prado Saldarriaga (2016), el primer párrafo del artículo 296 criminaliza todas aquellas conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros, pero que se concretizan en actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (p. 144). De esta manera, los actos de fabricación o tráfico deben promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, esto es, conductas que difundan o expandan el consumo ilegal (p. 145).

Con lo cual, los actos que constituyen fabricación o tráfico de drogas tóxicas que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de estas sustancias, podrán ser considerados actos consumados constitutivos del delito previsto en el primer párrafo del artículo 296 del CP. Y los sujetos que participen o contribuyan de alguna forma de los actos de fabricación o tráfico, de manera individual o conjunta serán considerados autores o coautores del mismo.

Comentando el artículo 368⁴ del CP español que guarda similitudes con el tipo penal peruano del primer párrafo del artículo 296, Joshi Jubert (1999) refiere, que:

El artículo 368 es un tipo alternativo, abierto y de progresión delictiva. Es alternativo puesto que tipifica distintas conductas y basta para su aplicación la realización de una de ellas. Es un tipo abierto porque las conductas típicas no están todas estrictamente descritas. En efecto, comete el delito de tráfico de drogas desde el que ejecuta actos de cultivo, de elaboración de drogas, de tráfico de drogas, como, en fin, el que ejecuta cualquier otro acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posee con cualquiera de estos fines. Finalmente, es de progresión delictiva por el hecho de contener todas las fases de afectación del bien jurídico directamente protegido, es decir, por regular en un mismo precepto y con la misma pena la tentativa del delito y el delito consumado. (p. 99)

En el mismo sentido, Molina Mansilla (2006) refiere:

El ilícito analizado presenta tres características fundamentales: 1. Es de carácter alternativo (STS 18 de diciembre de 2002), de manera que al tipificar una pluralidad de acciones que impliquen favorecer el tráfico, la ejecución de una de ellas es suficiente para que el contenido del precepto de materialice (STS 9 de febrero de 2005 y 9 de mayo de 2005); 2. Tiene carácter abierto, debido a que el innumerable conjunto de acciones ilícitas no quedan recogidas expresamente; 3. Es de progresión delictiva, al contener todas las fases en que el bien jurídico queda amenazado. Por tanto, los requisitos esenciales de estas conductas son: a) que, sirvan para promover, favorecer –definidos por la STS del 27 de marzo de 2004 como la acción consistente en aportar al traficante principal la posibilidad de tráfico– o facilitar el consumo ilegal de drogas. También en la STS del 26 de mayo de 2000; b) que, el agente sea conocer de la conducta que ejecute y que su acción promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal del objeto delictivo; c) que, dicha promoción, favorecimiento o facilitación lo sea para el consumo ilegal (STS del 3 de julio de 2002); d) una interpretación que busque la finalidad de la conducta, de manera que, se acceda a los principios garantistas del Derecho Penal. (p. 283)

Con lo cual, además de los actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, el tipo penal español contempla que también se configura el delito cuando el agente ejecuta cualquier otro acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, esto es, cualquier acto que contribuya, efectivamente o por estar orientados, a la difusión y expansión de dicho consumo.

Este último aspecto ha sido criticado por la doctrina, por considerarlo una expansión desmesurada de tipo penal, “la expresión o de cualquier otro modo (…) supone una ampliación desmesurada del tipo penal y constituye un ataque que atenta frontalmente contra los principios, consagrados constitucionalmente, de legalidad y seguridad jurídica” (Arana, 2011, p. 242).

Con lo cual, bajo la perspectiva del tipo penal español, todo acto de promoción, favorecimiento o facilitación será considerado como acto consumado del tráfico ilícito de drogas y toda contribución factual a esos actos hará que el sujeto responda en calidad de autor, siendo muy raros los supuestos de complicidad.

En esa medida, teniendo en cuenta los comentarios de la doctrina del tipo penal español para analizar nuestro primer párrafo del artículo 296, el tipo penal peruano introduce una cláusula que torna extensiva y abierta la descripción de las conductas consideradas delictivas, donde el sujeto activo a través de la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de fabricación o tráfico consumará el delito, no pudiéndose delimitar por lo extensivo de la descripción típica los actos preparatorios o tentativa; de la misma forma, todo acto de contribución al hecho típico al considerar un acto de promoción, favorecimiento o facilitación será considerado un acto de autoría, con lo cual se borran los contornos de la autoría y participación criminal.

De estas opiniones doctrinales hay que discernir las diferencias entre el tipo penal español y el peruano. En el caso del tipo penal peruano se comete el delito a través de actos de fabricación o tráfico que tenga como consecuencia la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, mientras que, en el tipo penal español, los actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión vienen acompañados de actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten del consumo ilegal de drogas.

En el caso peruano, los actos de cultivo, se encuentran tipificados en el artículo 296-A del CP, que también incluye los términos promover, facilitar y favorecer. Los actos de posesión con fines de tráfico ilícito se encuentran tipificados en el segundo párrafo del artículo 296, pero, en esencia, debido a la redacción amplia de los comportamientos descritos en el tipo penal peruano, comparte la misma caracterización de su homólogo español, lo que caracteriza el tipo penal peruano como un tipo común, alternativo, de consumación anticipada, manifestación de adelantamiento de barreras de punición, donde además se desdibujan los contornos de la autoría y participación. Así, el legislador ensancha considerablemente las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial, contenida en el primer párrafo del artículo 296 del CP.

En suma, la promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas, por sí solas no constituyen comportamientos configurativos del delito regulado en el primer párrafo del artículo 296; estos siempre deben ser realizados mediante actos de fabricación o tráfico de esas drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Supone entonces que todas las conductas que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas –en otras palabras, contribuyan, efectivamente o por estar orientadas, a la difusión y expansión de dicho consumo–, sea mediante actos de fabricación o tráfico. Y en su faz subjetiva, como veremos, se exige que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Finalmente, cabe recordar lo sostenido por Prado Saldarriaga (1996) en el sentido de que nos encontramos frente al tipo penal alternativo, donde el sujeto activo puede cometer cualquier conducta descrita en la hipótesis legal para encontrarse incurso en el delito. Así, precisa que nos encontramos: “(…) ante un tipo penal alternativo. Esto es la ley describe varias opciones para la materialización de la conducta punible. Sin embargo, para la tipicidad será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen actos de fabricación o tráfico” (p. 241).

En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo español en reiterados casos, así lo plantea Rodríguez Ramos (2009):

[U]na pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito, aunque esté integrado por varias acciones en cuando sirvan para conformar la descripción típica de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico. Nos encontramos ante lo que un sector doctrinal denomina tipos que incluyen conceptos globales, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituye no un delito continuado, sino una sola infracción penal. (p. 1140)

3.1. Supuesto de adelantamiento de barreas de punición: imposibilidad de la tentativa

Como se sabe, según lo corrobora Moreno Torres (2015, p. 280), los actos preparatorios constituyen un momento intermedio entre la fase interna y la fase de ejecución del delito, donde existe una lesión efectiva al bien jurídico, el CP parte del principio general de impunidad de los actos preparatorios, pues aún no ha comenzado la lesión de los bienes jurídicos protegidos; solamente cuando los actos preparatorios se consideran lo suficientemente expresivos de una resolución criminal firme, esto es, lo suficientemente peligrosos, está legitimado el Derecho Penal para adelantar hasta ese punto las barreras de protección de bienes jurídicos. Así, García Cavero (2006) explica que: “el adelantamiento de la barrera de punición, [supone] autorizar la imposición de una sanción penal, aunque no se haya producido aún la afectación de un bien jurídico” (p 15). Como plantea Fuentes (2006), las manifestaciones del fenómeno de la anticipación de la tutela penal se pueden organizar a través de dos criterios: el emplazamiento dentro del iter criminis –delitos preparatorios y de tentativas– y el juicio de peligro –delitos de peligro abstracto–. Ambos criterios están necesariamente vinculados; así, los delitos del iter criminis serán siempre una clase de delitos de peligro, las conductas sancionadas como delitos de peligro ocupan obligatoriamente una posición dentro del proceso delictivo (p. 1).

Así, por ejemplo, se adelantan barreras de punición cuando se elevan actos preparatorios a la condición de delitos autónomos, como es el caso del artículo 317-A del CP⁵, en el caso del delito de marcaje y reglaje, como advierte Paúcar Chappa (2013):

No cabe duda que las modalidades del nuevo delito de marcaje constituyen actos preparatorios criminalizados autónomamente, pues si bien es cierto, al ser estos actos equívocos o ineficaces para obtener por sí mismos la consumación delictiva, si tienen el sentido de estar claramente dirigidos a una finalidad delictiva, y podrían sancionarse en casos excepcionales en los que se cuestiona abiertamente la vigencia de la norma, como en el supuesto del artículo 317-A. (p. 2)

En el caso del primer párrafo del artículo 296 del CP, nos encontramos ante un supuesto de adelantamiento de barreas de punición. Rodríguez Núñez (2012) observa que:

Las conductas incriminadas son las dirigidas a la transmisión de las sustancias peligrosas a terceros fuera de los cauces legales. La barrera de protección se retrotrae hasta el punto de considerar como delito consumado actos muy alejados del posible contacto de la sustancia con el consumidor castigándolos con la misma gravedad que otros posteriores. Las conductas delictivas cubren un amplio abanico de actividades delictivas (…). (p. 623)

Analizando los verbos rectores contenidos en el primer párrafo del artículo 296 del CP, los actos iniciales de fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, esto es, el proceso de elaboración, transformación o de manufactura de materias primas o insumos químicos en droga, suponen claros supuestos de adelantamiento de barreras punitivas, pues se reprimen actos donde aún no existe la sustancia ilícita, ni su contacto con el consumidor final. No obstante, se entiende que la fabricación de drogas, que podría ser considerado un acto preparatorio, ya supone una puesta en peligro del bien jurídico salud pública que protege este tipo penal, por lo que, se eleva esta conducta a la condición de delito independiente. De la misma manera, los actos de tráfico, término que comprende un número importante de comportamientos que rebasan su connotación mercantil, como actos de depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito, para la ubicación de la droga en el mercado de consumidores locales e internacionales, también suponen un delito de peligro, aquí el legislador no espera que la droga tóxica sea puesta a disposición del consumidor final.

Considerar supuestos anteriores a la lesión efectiva del bien jurídico como delitos autónomos implica que se dificultan los casos de tentativa. En el mismo sentido, Sequeros Sazatornil (2000) precisa que:

Los delitos de tráfico ilegal de drogas (…) presentan en relación con sus grados de ejecución una serie de peculiaridades, entre las que se destaca como más sobresaliente la severa restricción en la apreciación de las formas imperfectas de ejecución por parte de la doctrina científica, y en el orden práctico, por la legal emanada de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. (p. 121)

Como advierten Álvarez García et al. (2009): “la tentativa en este delito es de difícil admisión, dada la amplitud en la configuración de la conducta típica por parte del legislador. Esta dificultad se manifiesta con particular intensidad en la jurisprudencia (…)”, de esta manera, estos autores citando la sentencia del Tribunal Supremo español Nº 989/2004, del 9 de setiembre, reseñan:

La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de drogas en el artículo 344 del CP de 1973 y en el 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no puede subsumirse en algún de los verbos generales de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (…). Sin embargo, excepcionalmente, se ha apreciado la tentativa cuando el sujeto no ha alcanzado la posesión de la droga ni le fuera achacable cualquier forma de disponibilidad. (pp. 44-45)

Rodríguez Núñez (2012), haciendo referencia a la jurisprudencia española, que analiza el artículo 368 del CP de ese país, ha señalado:

Al ser un delito de peligro y de consumación anticipada, esta se produce siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación y la droga quede sujeta a la voluntad de los poseedores. La consumación se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP: cultivo, elaboración o tráfico de las sustancias prohibidas o promoción favorecimiento, facilitación o tenencia para estos fines. El concierto previo hace responsable a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse “a disposición” del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está abocada. (p. 638)

La sentencia del 30 de octubre de 1992 del Tribunal Supremo español, citado por Sequeros Sazatornil (2000), hace referencia a esta problemática en los siguientes términos:

Estamos ante un delito de peligro abstracto, siendo el bien jurídico protegido la salud colectiva o comunitaria. Dicha naturaleza propicia su configuración como delito de resultado anticipado o cortado, que posibilita su consumación tan pronto como se trasluce al exterior el propósito de destinar al tráfico de drogas poseída, por lo que el delito se consuma aun sin llegar a realizarse por el infractor, actos de estricto tráfico, siempre que concurran con el elemento objetivo o corpus, la posesión de drogas, el elemento subjetivo, o sea, el ánimo de traficar. Bastante, en conclusión, para la consumación, el tráfico potencial, ya que el real colocaría al delito en su fase de agotamiento. (p. 122)

En cuanto a la posibilidad de la tentativa en este tipo de delitos, Rodríguez Núñez (2012), reseñando la jurisprudencia española en este tema sostiene:

En este tipo de delitos la jurisprudencia tiene un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de ejecución. ‘una infracción de tendencia y de tracto sucesivo como es la que nos ocupa (tráfico ilegal de drogas) ofrece graves dificultades para la estimación de formas imperfectas de ejecución’, la dificultad viene dada por la amplitud en la descripción de la acción típica cuya consumación no requiere a materialización de los objetos perseguidos por el autor que pertenece a la fase de agotamiento del delito. Se ha apreciado tentativa en los supuestos de envíos de droga desde el extranjero cuando existe colaboración accesoria y secundaria de un tercero, de un modo accesorio y secundario, antes de que la mercancía se encuentre en el territorio nacional, en los pasos previos a la recepción por sus originales destinatarios siempre que: 1) no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2) no sea el destinatario de la mercadería; 3) no llegue a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida. (p. 638)

También, hace referencia a esta característica del delito de tráfico de drogas, Sequeros Sazatornil (2000), cuando expresa que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución, para reforzar esta opinión el referido autor, cita la sentencia del 4 de diciembre de 1991 del Tribunal Supremo español, donde se explica que: “la anticipación de la fase consumativa, propia de este delito de resultado cortado, dota de excepcionalidad a las figuras imperfectas de ejecución, esporádicamente reconocidas en los supuestos de no haberse llegado a poseer la droga, no haberse tenido sobre ella ninguna disponibilidad”. (p. 122)

En el mismo sentido, Rodríguez Ramos (2009), citando la jurisprudencia española, sentencia del Tribunal Supremo español 328/2009, del 31 de marzo, señala:

Nos encontramos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado o consumación anticipada, desde el punto de vista de la acción típica que excluye o no precisa de la producción de resultado alguno, sin olvidar la nota delimitadora del bien jurídico como pauta para conmensurar la existencia e intensidad de la antijuricidad y que está integrada por un concepto de naturaleza abstracta (la salud pública en general). Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría; y a su vez el grado de consumación se entiende alcanzado con el más mínimo despliegue de una conducta causalmente encaminada (no se precisa que sea exitosa) a la promoción o favorecimiento de cualquier actividad relacionado con el cultivo, elaboración o tráfico en cuanto se dirija a obtener (basta el intento) el consumo por terceros de las sustancias estupefacientes prohibidas. El legislador construyó un tipo flexible (tipos de caucho) que ensanchan considerablemente las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico, que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial en tanto se halle prevista en el artículo 368 del CP. Solo muy excepcionalmente esta Sala ha estimado la tentativa o la complicidad. (Pp. 1134-1135)

Según Sequeros Sazatornil (2000), un supuesto de tentativa en la modalidad de fabricación se da cuando por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo no se logra transformar los productos precursores en droga, así precisa:

Dicho proceso, plantea como primera hipótesis la posibilidad que se vea interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por causas independientes de la voluntad del autor. En estos casos y en la medida en que el resultado no se lograse, careciendo lo elaborado de las características necesarias para ser considerado como droga, podrían perfectamente configurarse formas imperfectas de ejecución. Lo que no acaecería si el producto obtenido consiguiese con el escalón interrumpido de su elaboración por su composición o concentración de principios activos la cantidad necesaria para ser calificado como droga. (pp. 100-101)

Sin embargo, discrepamos de esta posición, ya que el término fabricación, utilizado en los tratados internacionales sobre la materia, hacen referencia a un proceso de obtención de la droga y no al producto final, con lo cual, el inicio de cualquiera de esos procesos ya supone un acto de fabricación constitutivo del delito descrito en el primer párrafo del artículo 296 del CP. Así, en el artículo 1 del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes, por fabricación se entiende “todos los procedimientos distintos de la producción, que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros”. Lo mismo sucede con el Convenio de Viena de 1971, que conceptúa fabricación como “todos los procesos que permitan obtener sustancias psicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de sustancias psicotrópicas en otras sustancias psicotrópicas”, proceso en el que se comprende siguiendo a Sánchez Gil (2016), la obtención de la droga, su producción, preparación, depuración, los procesos de transformación y la manipulación de esta (p. 12).

La dificultad en la configuración de la tentativa en este delito, viene dada por la amplitud en la descripción de la acción típica cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor que pertenecen a la fase de agotamiento del delito. En el caso peruano solo es posible la consumación del delito a través de la realización de actos de fabricación y tráfico, que tengan por objeto promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, con lo cual, siempre que se verifique actos tentados de fabricación o tráfico, estos actos estarán cubiertos por tipos penales que elevan actos preparatorios a la condición de delitos autónomos.

3.2. Desdibujamiento de los contornos de la autoría y participación

En el marco de la teoría del dominio del hecho, que supone una teoría diferenciadora de la autoría y participación criminal, en la ejecutoria suprema del 6 de mayo de 1999, citada por Salinas Siccha (2017) explica que:

Es autor aquel que realiza por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal, es decir, aquel que tiene el dominio del hecho. En tanto que se consideran coautores a aquellos que cometen conjuntamente el delito. La coautoría exige tres requisitos: Decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer. (p. 1)

Por eso se suele decir que el autor o coautores del delito son dueños del hecho, mientras que los partícipes contribuyen a un hecho ajeno, por lo que la participación criminal se ubica en un nivel accesorio y dependiente en relación con el autor, así lo precisa el referido autor nacional:

La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. La participación, según el aporte del partícipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se configura cuando el partícipe dolosamente presta auxilio para la realización del hecho punible por parte del autor, sin el cual no se hubiese realizado. Mientras que la participación secundaria se configura cuando el partícipe de cualquier otro modo, sin ser sustancial, hubiese dolosamente prestado asistencia al autor del delito. (p. 1)

Por último, también se considera la participación delictiva de quien determina a otra para la comisión de un hecho punible, “La participación también está prevista en el artículo 24 del CP que prevé la instigación, y que se configura cuando el agente dolosamente determina a otro a realizar un delito” (p. 1).

Pérez Alonso (2015) refiere en esa línea, comentando la regulación sobre autoría y participación de nuestra norma punitiva que:

El artículo 23 constituye el eje del modelo de autoría establecido en el CP peruano, teniendo, además, un significado teórico y una función sistémica de importancia. Este precepto, en contraposición con los dos siguientes, distingue clara y expresamente la autoría en sentido estricto, y sus formas, al declarar como autor propiamente dicho al que realiza por sí solo o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente. Cualquiera de estos sujetos es el responsable directo, principal e independiente de la infracción penal. Por el contrario, los artículos 24 y 25 del CP, en relación opositiva al precepto anterior, castigan con la misma pena del autor, pero sin serlo, al que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (cómplice primario), mientras que castiga con una pena inferior a los que, de cualquier otro modo, hubiera dolosamente prestado asistencia (cómplice secundario). Los inductores y los cooperadores primarios son partícipes en un hecho ajeno, sometidos al principio de accesoriedad, aunque castigados con igual pena que el autor. Estos sujetos son los responsables indirectos, accesorios y dependientes de la infracción realizada por el verdadero autor. (p. 343)

Sin embargo, en el tipo penal sujeto a examen, no aplica esta distinción entre autoría y participación, pues este tipo penal tiene la particularidad de utilizar los términos “promover, favorecer y facilitar” el consumo ilegal de drogas tóxicas, donde cualquier contribución fáctica al hecho supone ya un supuesto de autoría. Esto implica que cualquier contribución fáctica, aun sin poseer un dominio del hecho, que se realice a los actos de “fabricación” o “tráfico” de drogas, ya se encuentra elevado por el legislador a la categoría de autoría.

Araujo (2013, p. 549) plantea en relación al tipo penal español, que también utiliza los términos promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, que aparece una incriminación autónoma de las conductas típicas de favorecer y de facilitar, lo que supone que formas de participación accesoria, por constituir acciones nucleares del tipo del injusto, se convierten en autoría, se pune, por tanto, tanto al que promueve el tráfico como al que lo favorece o facilita. Para Sequeros Sazatornil (2000), haciendo referencia al tipo penal español:

Dada la estructura del delito contra la salud pública en el artículo 368 del CP, en cuanto constituye un delito de mera actividad, abstracto, de peligro común y de riesgo general, es difícil en principio, la admisión de formas participativas distintas a la autoría, ya que la realización de algunos de los comportamientos previstos en el precepto convierte en autor al que los realiza. La existencia de un acuerdo previo de voluntades en la acción, sea cualquiera que fuere su entidad o importancia, transforma –según reiterada doctrina del Tribunal Supremo– en autores, a todos los que se concertaron para la operación (…) porque “toda persona que colabora en el tráfico y difusión de las drogas, con conocimiento de dicha ilícita actividad, se incardina como coautor del delito”. (p. 126)

En el mismo sentido, Álvarez García et al. (2009) critican la amplitud del tipo penal español, pues debido a que:

[C]ontiene una cláusula excesivamente genérica y difusa, carente de la precisión que requiere la idea de seguridad jurídica y el principio de legalidad, y dentro de este, el mandato de determinación o taxatividad”; además, (…) porque dificulta enormemente la posibilidad de admitir un grado de ejecución distinto a la consumación y una forma de contribución al hecho distinta de la autoría, equiparando valorativamente comportamientos que no pueden considerarse equivalentes. Ello unido al creciente rigor punitivo con el que están siendo tratados dichos comportamientos por parte del legislador, ha forzado una reacción a nivel doctrinal y, en menor medida jurisprudencial, en la línea de una interpretación restrictiva, dando cabida a las formas imperfectas de ejecución a la participación. (p. 29)

Sequeros Sazatornil (2000), observa que conforme a los términos promover, favorecer y facilitar, utilizados en el tipo penal “se acaba equiparando dentro de las formas de participación la cooperación necesaria con la simple complicidad, cuando realmente hubiera sido más acertado haber posibilitado las diversas modalidades participativas, señalando una pena proporcional más adecuada a cada uno de los diferentes intervinientes” (p. 97).

Así, para Muñoz Conde (2004), el artículo 368 del CP español incorpora un concepto unitario de autor, conforme al cual se califica de tal a todo el que contribuye causalmente de algún modo a la realización del delito (p. 667). Según Gallego (2001), ello dificulta la diferenciación entre autor, partícipe y cómplice, considerando el alcance de las conductas incriminadas, como la de facilitar, que representa una forma de participación accesoria convertida en acción nuclear del tipo de injusto, quien facilita el consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no es pues cómplice sino autor del tipo básico de tráfico de drogas (p. 625).

De esta forma, el siguiente caso expresado en la sentencia del Supremo Tribunal español, Nº 8128/1991, del 14 de noviembre, citado por Joshi Jubert (1999), ilustra este punto:

Los hechos del relato expresan el acuerdo para la introducción de la droga en España, en el que participaron ambos recurrentes, y los actos inequívocos de ejecución realizados para llevar a buen fin el plan concertado, como fueron la contratación de tres apartados de Correos en los que fueron recibiendo los periódicos colombianos que llevaban en su interior adheridos la droga, la cual era parte consumida por Jairo, y en parte destinada a la venta, como se desprende de las cantidades intervenidas en la oficina de Correos y en la vivienda que compartían: balanza de precisión y bolsas con sustancias utilizadas para la adulteración. Estos hechos, reveladores de una actuación directa de los recurrentes en la introducción y comercialización de la droga, alejan y descartan la hipótesis de la complicidad, a la que pretende acogerse el segundo motivo del recurso, hipótesis muy difícil de apreciar en un delito, como el tráfico de drogas en el que la simple facilitación o favorecimiento constituye una forma típica de autoría. Consta en el relato que el recurrente Jairo Z. súbdito colombiano, fue quien sugirió el procedimiento de introducción, compartió en España el domicilio de los coacusados en el que fue intervenida la droga, y todas las circunstancias del hecho: el estudiado planteamiento de los envíos, las cantidades aprehendidas y el utillaje encontrado en el registro. (p. 264)

Así también, Sequeros Sazatornil (2000), ofrece un ejemplo de la jurisprudencia española, donde se condena como autor a un sujeto que esperaba en el aeropuerto a una persona procedente de Colombia, equiparando la participación necesaria con la autoría:

La sentencia del Tribunal Supremo español del 13 de marzo de 1995, considera como consumado el delito en el que un individuo es detenido cuando se hallaba esperando la llegada de una persona que, procedente de Colombia, portaba 7 Kg de cocaína, sin que llegara entre ambos a producirse el contacto. Y ello como razona la sentencia aludida, con base a que el previo concierto de voluntades y la cooperación necesaria facilitando vías de transporte y distribución, iguala a ambos partícipes en la autoría. (p. 125)

Se afirma, entonces, la caracterización del delito de tráfico de drogas como de mera actividad y de peligro abstracto, donde es difícil admitir formas de participación criminal distintas a la autoría, como se hace referencia en la sentencia del Supremo Tribunal español Nº 7131/1993 del 20 de junio, citado por Joshi Jubert (1999):

[E]n cuanto constituye delito de mera actividad, abstracto, de peligro común o riesgo en general, es difícil la admisión de formas de participación distintas de la autoría, ya que la realización de algunos de los comportamientos previstos en el precepto convierte en autor a quien lo realiza, entre los que se encuentra el favorecimiento para el tráfico que sin duda realizaron los procesados, pero no puede dudarse que merezcan la conceptuación de autores (…). (p. 264)

Álvarez García et al. (2009) constatan a la luz de la jurisprudencia española que:

[L]a formulación tan amplia de la conducta típica dificultará la posibilidad de admitir una forma de contribución al hecho distinta a la autoría. Debido a ello, la jurisprudencia considera que en este delito se acoge un “concepto unitario de autor”, de manera que, como regla general, ha de calificarse como tal a todo el que contribuya a la realización del delito. Sin embargo, en algunos supuestos se acepta la complicidad o cooperación no necesaria, cuando se trata de una aportación de escasa relevancia, meramente secundaria. (p. 46)

Así, el Tribunal Supremo español en su sentencia Nº 1069/2006, del 2 de noviembre, citado por Álvarez García et al. (2009), ha expresado:

[C]omo regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 del CP, y por expresa voluntad del Legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con esta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuada por el autor genuino. (p. 47)

En el mismo sentido, Joshi Jubert (1999) plantea que:

[L]a distinción entre las formas de autoría y de participación, y entre formas de intervención en el hecho y actos de encubrimiento, plantea en este delito de tráfico de drogas problemas específicos derivados de la propia redacción del tipo. Concretamente, por la amplitud en que aparecen configuradas las conductas típicas. En efecto, si autor es –según una terapia restrictiva de autor– el que realiza alguna de las conductas descritas en algún tipo de la Parte Especial CP, ya sea directamente (autoría directa), por medio de un instrumento (autoría mediata) o conjuntamente con otros (coautoría) de la simple lectura del precepto parece necesario concluir que cualquier persona que ejecute dolosamente un acto de favorecimiento, promoción o facilitación del tráfico de drogas podrá ser considerado autor, puesto que ejecuta un acto expresamente previsto en la Parte Especial. (p. 251)

Esta autora, coincide en señalar que la jurisprudencia española ha optado por una posición en la que cualquier aporte causal puede ser considerado de autoría, y de forma excepcional, atendiendo a lo insignificante del aporte calificarlo en el ámbito de la complicidad. Así lo expresa:

[L]a regla general sería calificar cualquier intervención realizada en el marco de este precepto como de autoría, englobando en esta categoría no solo al autor en sentido estricto (esto es, el autor directo, el coautor y el autor mediato), sino también al inductor u al cooperador necesario. No obstante, algunas veces, por la poca relevancia de la intervención –que seguramente en otros delitos quedaría impune– podría aceptarse la figura de complicidad –concepto unitario limitado–. (p. 253)

Rodríguez Núñez (2012) plantea, comentando el tipo penal español que:

La redacción del artículo 368 del CP es tan amplia que cualquier contribución causal a los fines de cultivo, elaboración, tráfico o la promoción, favorecimiento o tenencia para estos fines se puede calificar de autoría, que se puede producir en todas sus formas incluida la coautoría y la autoría mediata”. Precisa, además, que “La división del trabajo no requiere que todas las partes que participan en una planificada ejecución conjunta realicen personal y materialmente todos los actos del hecho. Es coautor toda persona que, con conocimiento, colabora en el tráfico y difusión de la droga. Estamos ante un concepto extensivo de autor, que excluye prácticamente las formas accesorias de participación, donde son autores todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada “de modo que el previo acuerdo convierte a todos los intervinientes en autores”, incluidos el acuerdo previo para la venta y distribución de drogas, la labor de intervención de los actos de transporte, el proporcionar los productos para la adulteración de la droga, facilitar el movimiento dinerario a través de cuentas propias. (p. 636)

En la jurisprudencia española –sentencias del Tribunal Supremo español del 3 de junio de 2005 y 14 de febrero de 2008– citada por Rodríguez Núñez (2012), se dice que “[l]a protección penal del tipo del delito contra la salud pública se basa en un concepto amplio de autor en el que basta el mero acuerdo de los partícipes para llevar a cabo la acción delictiva, para rebasar ampliamente la figura del conspirador” (p. 636); “en los envíos de droga por correo u otro medio de transporte, es autor quien haya participado en la solicitud u operación de importación o bien figure como destinatario de la misma” (p. 636).

Así, en la sentencia suprema Nº 1216/2008, del 27 de febrero, citada por Álvarez García et al. (2009), se precisa que:

La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (pactum scaeleris), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado (constientia scaeleris), el denominado animus adiuvandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que aquellos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; de otro, subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel. Ahora bien, en el delito del artículo 368 del CP al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. (p. 47)

Así, para Sequeros Sazatornil (1999), los actos de transporte son considerados igualmente por la jurisprudencia como autoría, de manera reiterada. La sentencia del Tribunal Supremo español de 10 de febrero de 1994, considera autor al transportista de la droga dado que su actuación una actividad encaminada a favorecer o facilitar el consumo de drogas. En igual sentido, la sentencia del 31 de octubre del mismo año y la de 7 de febrero, que entiende como tal, al procesado que tenía la función de transportar un envoltorio con cocaína, aportando para ello un coche que pertenecía a un amigo, en el que se halló aquel.

Es indudable –señala la sentencia aludida–, que éste es un aporte esencial dentro del plan de los autores y que además implica también la tenencia, aunque transitoria, de la droga. Todos estos elementos son, por tanto, suficientes para configurar la coautoría, dado que el procesado tomó parte de grupo que tuvo la droga en su posesión para transportarla. (p. 128)

La sentencia del Tribunal Supremo español 1069/2006 de 2 de noviembre, citada por Álvarez García et al. (2009):

[H]a establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del Legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. (p. 47)

De la misma manera, conforme lo señala Sequeros Sazatornil (1999), los actos de financiación, no comportan problema alguno para su inclusión en el ámbito de la autoría, en la medida en que la aportación económica presupone normalmente la condición sine qua non para la realización de cualquier acto de tráfico, alzaprimándose en la mayoría de las ocasiones como factor determinante de la operación. Ello lo demuestra citando la sentencia del Tribunal Supremo español del 14 de octubre de 1995, donde se hace referencia a la antigua tipificación del delito de tráfico ilícito de drogas, que precisa:

Es indudable, que la entrega de dinero para que otros realicen operaciones de tráfico constituye un acto de participación en el delito del artículo 344 (CPA). En efecto, –añade la citada resolución–, la financiación de la compra es esencial para llevar a cabo el delito y en este sentido, constituye un aporte que no solo favorece al tráfico, sino que configura una causa del mismo, pues si suprimiera mentalmente tal condición, en el delito, no se hubiera podido cometer en la forma y en el tiempo en que tuvo lugar. (p. 129)

La diferenciación en la participación criminal es negada por el Acuerdo Plenario Nº 3-2008/CJ-116, de los jueces de la Corte Suprema, que expresaron:

[D]esde los términos tan amplios establecidos en el tipo legal básico, todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas –en este caso, de transporte– son autores. Basta el previo acuerdo entre los sujetos con independencia de cuál es el rol concreto a ejecutar por cada uno de ellos, siempre que su concreta conducta contribuya a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Así, en la descripción del fenómeno de la intervención del correo de drogas, como un coautor que, al no participar en todo el plan criminal de los intervinientes, y encontrarse subordinado económicamente a los mismos, no puede ser considerado dentro de los alcances del tipo agravado de comisión del delito en pluralidad de tres o más personas, regulado en el inciso 6 del artículo 297 del CP; la Corte Suprema, plantea en esta descripción los elementos de la coautoría, el “correo de la droga” es coautor del tráfico porque participa en el acuerdo previo, cumple un rol específico –actos de transporte– aunque subordinado a una retribución económica, y contribuye con su aporte al hecho criminal en la fase ejecutiva del delito.

Como informan Ambos et al. (1998), en el Derecho comparado se discute el grado de participación del “correo de la droga” en especial su relación con la organización criminal para la cual realizó los actos de transporte de droga, así los plantean los citados autores:

El transporte de drogas por una o más personas suscita, por ejemplo, numerosas preguntas sobre autoría y participación, puesto que la conducta de un único correo puede ser castigada como autoría o, en caso de estar vinculado a una organización criminal, como cooperador de los actos de la misma. (p. 13)

De la misma manera, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el R.N. N° 2917-2015-San Martín, estimó que los aportes factuales al hecho criminal de los acusados, uno de ellos encargado de la limpieza del laboratorio clandestino de droga y el otro al prestar su vivienda como almacén de los insumos químicos, contribuyeron al plan criminal más grande de fabricación de drogas a través de un laboratorio clandestino de clorhidrato de cocaína, debían ser considerados como coautores debido a los términos amplios de la descripción típica. Así, en el considerando décimo, se sostuvo:

Cabe acotar que la redacción del artículo doscientos noventa y seis, CP, presenta amplitud en cuanto a los términos con que aparece redactado, lo que determina que cualquiera de los comportamientos descritos en la norma, constituyan per se autoría. La acción de favorecer (descrita como conducta típica en la norma en comento) significa ayudar, apoyar o socorrer para una determinada finalidad y constituye una forma de favorecimiento al tráfico ilícito de drogas. El tráfico comporta cualquier forma de extensión y expansión de la droga, con independencia de la idea puramente comercial o mercantil, esto es sin precisar ánimo de lucro (…).

La jurisprudencia española nos da ejemplos de supuestos de complicidad en el tipo penal de tráfico de drogas, que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, para lo cual utiliza el criterio de distinción del verdadero traficante del que solamente le presta auxilio, es lo que se ha venido a denominar “actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico”, que no ayuden directamente al tráfico; pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y transcendencia que exige el concepto de autoría. (Álvarez García et al., 2009, p. 47)

Así, el Tribunal Supremo español en su sentencia Nº 312/2007, del 20 de abril, citado por Álvarez García et al. (2009), enumera como ejemplo, diversos casos calificados como complicidad:

a) el mero acompañamiento de los compradores con indicación del lugar donde pueden hallar a los vendedores, b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clase sobre el curso de la operación, e) facilitar el teléfono del suministrador y el precio de la droga, f) realizar llamadas telefónicas para conversar y acordar con tercero el transporte de la droga, g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico, h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma. (pp. 47-48)

En el caso del tipo penal peruano, debido a lo extensivo del tipo penal, se evidencia una dificultad para considerar supuestos de participación criminal, donde toda contribución al hecho, mediante actos de facilitación o favorecimiento son considerados actos de coautoría. Esto sucede porque, si apreciamos, dentro de la teoría del dominio del hecho, las diferentes definiciones de partícipe en el delito proporcionadas por la doctrina y la jurisprudencia, en especial de la complicidad, se dice que el cómplice: “favorece” o “facilita” el hecho del autor, los mismos términos que se utiliza en el tipo penal contenido en el artículo 296 del CP para describir la conducta punible, con lo cual, un supuesto de complicidad en el tráfico de drogas, tendría que venir dado por una situación de “favorecimiento al favorecedor”, donde se aprecie, siguiendo los criterios reseñados de la jurisprudencia española, un aporte mínimo y muy tangencial a los actos de fabricación o tráfico.

Conclusiones

1. Con el propósito político-criminal de reprimir todo el ciclo de la droga, desde la posesión de semillas hasta la comercialización de la droga al consumidor final, pasando por los actos de tráfico para la exportación al extranjero de dichas sustancias, en este tipo penal se reprimen los actos iniciales de “fabricación” de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, esto es, el proceso de elaboración, transformación o de manufactura de materias primas o insumos químicos en droga. Conducta considerada delictiva en las Convenciones Internacionales sobre la represión del tráfico ilícito de drogas. En el Perú, considerado como país productor de drogas cocaínicas, donde la mayor cantidad de droga producida es destinada al mercado internacional y una producción menor al mercado local, los actos más usuales de fabricación de drogas se ubican en los valles cocaleros en especial en la denominada zona del Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (Vraem) y consisten en extracción del alcaloide de cocaína de las hojas de coca a través de pozas de maceración, así como también, laboratorios clandestinos de elaboración de pasta básica de cocaína y refinamiento de clorhidrato de cocaína. Esta fase o ciclo de la droga culmina con la obtención del producto final, esto es, las sustancias ilícitas que se encuentran listas para su ubicación en los mercados de consumidores nacional e internacional.

2. Este tipo penal, reprime los actos de tráfico, término que comprende un número importante de comportamientos que rebasan su connotación mercantil, como actos de depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito, para la ubicación de la droga en el mercado de consumidores locales e internacionales. En ese sentido, la droga es transportada desde los lugares de producción hacia los puntos de “exportación”, en especial los puertos del país, por lo que las modalidades típicas de “tráfico” en nuestro país se aprovechan del comercio exterior. Además, de las rutas para la salida de la droga que se camuflan con el comercio exterior. En esta fase del ciclo de la droga, se requiere del transporte de la droga para el mercado nacional o internacional, aquí la posesión de la droga tiene ese destino o finalidad, pero aún se encuentra alejada de la distribución o comercialización de la droga para el consumidor final.

3. En la estructuración del delito de promoción y favorecimiento al consumo de drogas, tanto los actos de fabricación o tráfico, el sujeto activo debe tener la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de droga. Promueve el que realiza cualquier contribución fáctica para crear las bases o condiciones necesarias para el inicio de la acción u operación o que posibilita una mejor puesta en marcha y desarrollo de la misma sin llevar a cabo directa o mediatamente el desarrollo de la misma, en este caso el consumo ilegal de drogas; facilita quien apoya positivamente –a través de contribuciones fácticas– la expansión del negocio de la droga; y, favorece quien de alguna manera hace más fácil el consumo ilegal de drogas ya iniciado, comportamientos siempre vinculadas con actos de fabricación o tráfico. En resumen, “promover, favorecer o facilitar” comprende todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de dichas sustancias, siempre conectadas a los actos de fabricación o tráfico. Siendo así, en el aspecto subjetivo se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento la calidad de drogas ilegales de la sustancia fabricada o traficada, y, la voluntad de promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, en cuanto finalidad ulterior o intención, lo cual, resulta ser un elemento subjetivo diferente al dolo, que debe estar presente al momento de la comisión del delito, pero no lo configura.

4. La promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas, por sí solas no constituyen comportamientos configurativos del delito regulado en el primer párrafo del artículo 296, estos siempre, deben ser realizados mediante actos de fabricación o tráfico de esas drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Esto supone, que todas las conductas que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (en otras palabras, contribuyan, efectivamente o por estar orientadas, a la difusión y expansión de dicho consumo), sea mediante actos de fabricación o tráfico. Y en su faz subjetiva, se exige que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se advierte, entonces en el tipo penal bajo la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas resulta ser un elemento subjetivo diferente al dolo, que debe estar presente al momento de la comisión del delito, pero no lo configura, es una finalidad que el sujeto activo busca concretar en un momento posterior a la comisión del delito, ya en su etapa de agotamiento.

5. Lo que caracteriza el tipo penal peruano, como un tipo común, alternativo, de consumación anticipada, manifestación de adelantamiento de barreras de punición, donde, además, se desdibujan los contornos de la autoría y participación. Donde el legislador ensancha considerablemente las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico, que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial contenida en el primer párrafo del artículo 296 del CP. Este criterio interpretativo, sobre la caracterización del tipo penal, ha sido recogido por la jurisprudencia nacional, que ha señalado que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, donde resulta difícil la tentativa. Así se expresó la Corte Suprema, en el R.N. N° 1766-2004, Considerando Segundo: “(…) un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas”.

6. El delito de tráfico ilegal de drogas, tipificado en el primer párrafo del artículo 296, presenta en relación con sus grados de ejecución una serie de peculiaridades, entre las que se destaca como más sobresaliente la severa restricción en la apreciación de las formas imperfectas de ejecución (tentativa). La dificultad en la configuración de la tentativa en este delito, viene dada por la amplitud en la descripción de la acción típica cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor que pertenecen a la fase de agotamiento del delito. En el caso peruano solo es posible la consumación del delito a través de la realización de actos de fabricación y tráfico, que tengan por objeto promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sin embargo, los actos de cultivo y posición para el tráfico ilícito, se encuentran comprendidos en otros tipos penales de manera autónoma, que el caso de los actos de cultivo o siembra también suponen adelantamiento de barreras de punición, mientras que los actos de posesión para el tráfico un mayor contacto de lesión al bien jurídico, con lo cual, el legislador ha tipificado conductas que tienen a cubrir todo el circuito económico del tráfico de drogas. Con lo cual, siempre que se verifique actos tentados de fabricación o tráfico, estos actos estarán cubiertos por tipos penales que elevan actos preparatorios a la condición de delitos autónomos.

7. Debido a lo extensivo del tipo penal, se evidencia una dificultad para considerar supuestos de participación criminal, donde toda contribución al hecho, mediante actos de facilitación o favorecimiento son considerados actos de coautoría. Esto sucede porque, si apreciamos, dentro de la teoría del dominio del hecho, las diferentes definiciones de partícipe en el delito proporcionadas por la doctrina y la jurisprudencia, en especial de la complicidad, se dice que el cómplice: favorece o facilita el hecho del autor, los mismos términos que se utiliza en el tipo penal contenido en el artículo 296 del CP para describir la conducta punible, con lo cual, un supuesto de complicidad en el tráfico de drogas, tendría que venir dado por una situación de favorecimiento al favorecedor, donde se aprecie, un aporte mínimo y muy tangencial a los actos de fabricación o tráfico.

Referencias

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