El autor estudia los tipos penales de: i) cultivo y siembra de plantas de amapola o adormidera y marihuana; ii) comercialización y transferencia de semillas de las mencionadas plantas fiscalizadas; iii) su siembra o cultivo compulsivos, así como de la planta de coca; y iv) actos de resiembra de arbusto de coca de predios que hayan sido sometidos a programas de erradicación. Asimismo, estudia el contexto político-criminal en el que se enmarcan estos tipos penales dentro de la estrategia del Estado peruano en la represión del tráfico ilícito de drogas.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 296-A y 297-C.

PALABRAS CLAVE: Tráfico ilícito de drogas / Cultivos ilegales / Plantas fiscalizadas / Hoja de coca / Uso tradicional de la hoja de coca / Uso medicinal de la hoja de coca

Fecha de envío: 08/03/2018

Fecha de aprobación: 22/03/2018

I. Introducción

Como se sabe, la política criminal internacional sobre el tráfico ilícito de drogas establece una tendencia abarcadora del fenómeno de todo el ciclo de la droga, incluyendo los procesos de legitimación de activos de origen ilícito, y una tendencia extremadamente punitiva, desde la siembra hasta la puesta a disposición de la droga al consumidor final. En virtud de las obligaciones internacionales los Estados parte deben establecer en sus legislaciones internas: a) un sistema de fiscalización de especies vegetales como la adormidera, el arbusto de coca y la planta del cannabis; b) controlar su cultivo mediante autorizaciones y evitar su desvío a la producción de drogas ilegales; c) disponer la destrucción de cultivos ilegales de esas plantas, y; d) criminalizar los actos de cultivo de estas especies vegetales cuando tengan como propósito la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El legislador peruano ha desarrollado esta última obligación internacional en el artículo 296-A del Código Penal, al criminalizar los actos de cultivo de la amapola y la planta del cannabis, pero ha dejado fuera de esta normativa el cultivo del arbusto de coca por razones de uso cultural y ancestral. Sin embargo, de la totalidad de hoja de coca que se cultiva en el Perú, que aumenta gradualmente todos los años, el 90 % se destina a la producción de drogas cocaínicas, lo que complejiza el problema del cultivo de esta planta tradicional en nuestro país. En la realidad criminológica, somos un país productor de droga, por lo que el ciclo de la droga en el Perú se inicia desde el cultivo de la hoja de coca, así, la producción de drogas cocaínicas ha convertido al Perú en uno de los países con mayor actividad cocalera, donde los cultivos de coca se han tornado para muchos agricultores en el principal medio de subsistencia y peor aún, muchos de ellos se han involucrado en el procesamiento y comercialización de las drogas que producen, con el propósito de incrementar sus ganancias ante las variaciones del precio de la hoja de coca (Chávez, 2015, p. 56).

En ese contexto, se debe tener en cuenta que el arbusto de coca es una planta que crece de manera natural en toda la región andina en condiciones climáticas particulares, que presenta una gran variedad de especies, respecto de la cual se ha comprobado científicamente posee un gran valor nutricional, ha sido conocida y utilizada por las poblaciones originarias desde hace por lo menos cinco mil años, sus hojas han sido utilizadas para el chacchado para afrontar largas horas de trabajo y soportar las condiciones climatológicas de los andes, para la cultura andina hay un componente sagrado y cultural ancestral en el uso de la hoja de coca, se le utiliza en rituales como el “pago a la tierra”.

A la par de los cultivos de coca “legales” destinados al consumo tradicional y la industria, la mayor parte de los cultivos se destina a la producción de drogas cocaínicas, según Enaco, casi el 90 % de la misma son utilizadas en la elaboración o fabricación de drogas cocaínicas, actividad que se realiza principalmente en las mismas zonas de cultivos. En el caso peruano los diferentes gobiernos han descuidado la política agraria, ya que el país ha sufrido un proceso acelerado de urbanización, con lo cual la mayor cantidad de población se encuentra en las ciudades, de ahí que los políticos prefieren invertir los recursos en las zonas urbanas lo que les produce mayores réditos políticos, esto genera que la inversión estatal en el campo sea mínima, en estas zonas el campesino no tiene acceso al crédito para tecnificar su producción, tampoco cuenta con vías de comunicación adecuadas para sacar su producto al mercado nacional o internacional, siendo además, que los precios de los productos agrícolas son muy bajos. Un problema adicional supone que nuestro país no subsidia la agricultura como lo hacen los países desarrollados, por lo que nuestros productos no pueden competir a nivel internacional.

El Estado cuenta con mecanismos de fiscalización parciales del cultivo de hoja de coca legal a través de Enaco S. A., un programa de sustitución de cultivos y erradicación de cultivos ilegales que se ha aplicado con éxito en especial en la zona del Valle del Río Huallaga, pero que por razones socioeconómicas tiene problemas de aplicación en el Vraem. La estrategia del gobierno peruano en la lucha contra las drogas entre los años 2012-2016 se ha asentado en tres pilares: a) el desarrollo alternativo integral y sostenible, b) la prevención y el tratamiento del consumo de drogas y c) la interdicción y sanción. Dentro de este último rubro están la interdicción propiamente dicha y la erradicación de cultivos ilícitos. Sin embargo, el esfuerzo del gobierno se ha centrado en el Huallaga, en la región San Martín, siendo la principal región cocalera del país el valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (Vraem). Allí la reducción ha sido mínima.

Los tipos penales contenidos en los artículos 296-A y 296-C del Código Penal responden a esta realidad. Por un lado, en el primer párrafo 296-A se criminalizan los actos de cultivo y siembra de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum y la planta de marihuana de la especie Cannabis sativa, excluyendo como objeto material del delito al arbusto de coca; el segundo párrafo, criminaliza los actos de comercialización y transferencia de semillas de estas plantas fiscalizadas (adormidera y Cannabis sativa), mientras que el último párrafo criminaliza la siembra o cultivo compulsivos de estas plantas y de la planta de coca, apareciendo recién el arbusto de coca como objeto material de este tipo penal. De otro lado, el artículo 296-C criminaliza los actos de resiembra de arbusto de coca de predios que hayan sido sometidos a programas de erradicación de cultivos ilegales.

En ese contexto, el objetivo de esta investigación estará encaminado al análisis de los tipos penales referidos a la siembra y cultivo de las especies vegetales fiscalizadas como lo son: la adormidera, el arbusto de coca y la planta del cannabis, que constituyen actos preparatorios punibles, verificando, además, el contexto político-criminal en el que se enmarcan estos tipos penales dentro de la estrategia global del Estado peruano en la represión del tráfico ilícito de drogas.

II. Obligación internacional de reprimir actos de cultivo y siembra del arbusto de coca, amapola y marihuana, con el propósito de elaborar drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas

1. Las drogas de origen natural

Como explica Expósito López (2015), dependiendo de su procedencia, se puede diferenciar entre drogas naturales y sintéticas. Drogas naturales son las que se obtienen de la naturaleza, de materias primas naturales (planta adormidera, cannabis, etc.). Drogas sintéticas son las producidas en el laboratorio a raíz de procedimientos químicos (drogas sintéticas). Las primeras drogas aparecieron en plantas o partes de plantas, como resultado de lo que hoy se llama coevolución entre el reino botánico y el animal (p. 36).

En ese marco, Caudevilla Gálligo explica que:

Con respecto a su origen, se pueden distinguir las drogas naturales (las que aparecen de forma espontánea en la naturaleza, en general hongos o vegetales) de las sintéticas (aquellas que requieren de procesos físicos o químicos para su preparación). El uso de plantas con fines embriagantes, rituales o terapéuticos es tan antiguo como la propia humanidad. Pero la distinción entre lo natural y lo sintético no es tan sencilla: por un lado, para obtener determinadas sustancias es necesario usar procesos físicos o químicos (por ejemplo: la obtención de la cocaína a partir de la hoja de coca, la extracción del hachís a partir de la marihuana). Pero además muchas drogas de las llamadas sintéticas (como la LSD o el éxtasis/MDMA) tienen sus precursores inmediatos en productos de origen vegetal. (pp. 3-4)

Con todo, se ha impuesto un criterio de predominancia para efectos de esta clasificación, cuando la materia prima predominante para la obtención de la droga es natural, se dice de la misma que se trata de una droga natural, como sucede con la cocaína, cuya materia prima fundamental es la hoja de coca; y, cuando sucede lo contrario, y la materia prima predominante son sustancias sintéticas, se reputa de estas drogas la condición de sintéticas.

Los tratados internacionales sobre tráfico ilícito de drogas, en especial la Convención de Viena de 1988, han optado por el criterio de predominancia de materia prima natural para la obtención de drogas ilegales, para determinar el objeto de prohibición de actos de cultivo. Así, se prohíbe y criminaliza el cultivo de tres clases de plantas, la adormidera, el arbusto de coca y la planta del cannabis, que constituyen la materia prima natural para la producción, elaboración o extracción de drogas ilegales.

2. La criminalización de los actos de cultivo según los tratados internacionales sobre tráfico ilícito de drogas

Los artículos 1.1 i, 22 y 28 del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 hacen alusión “al cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o la planta del cannabis”. En el mismo sentido, el artículo 3, párrafo 1, inciso a), literal ii), de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988), dispone que cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su Derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: “El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada”.

Analizando las disposiciones de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, Álvarez García (2009, p. 31), se observa que el artículo 23 y ss. de esta convención se refieren únicamente al cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis, y que debido a la amplia variedad de estas especies vegetales resulta insuficiente para determinar el objeto material de la prohibición y criminalización de los actos de cultivo. Para superar esta indeterminación se debe evaluar en cada caso la potencialidad de estas plantas, de que se obtenga o pueda extraerse drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas. Esta deficiencia es superada por la Convención de Viena de 1988, que en su artículo 1, ofrece una definición sobre lo que debe entenderse por estas tres especies botánicas. Así, precisa que:

Por “planta de cannabis” se entiende toda planta del género cannabis (inc. b), por “arbusto de coca” se entiende la planta de cualesquiera especies del género erythroxylon (inc. c); y, por “adormidera” se entiende la planta de la especie Papaver somniferum (inc. o).

En los comentarios a la Convención de Viena de 1988, las Naciones Unidas (1999), respecto a la definición de “planta de cannabis”, precisan que:

La definición es semejante a la de la Convención de 1961, en que se definen también los términos “cannabis” y “resina de cannabis”. Estas últimas definiciones no se repiten en el texto de la Convención de 1988, cuyas disposiciones pertinentes se refieren al cultivo de la planta como un todo. El género cannabis consiste de la única especie Cannabis sativa L., que es el nombre científico utilizado en la Convención de 1925 para la planta del Cáñamo de la India. (p. 25)

Al respecto, Sequeros Sazatornil (2000) sostiene que:

La marihuana (Cannabis sativa) es, casi sin lugar a dudas en todo el mundo, la más popular de las llamadas drogas psicodélicas (…). La Cannabis sativa, es una planta herbácea, diódica, anula, que crece por cultivo o de forma salvaje, en gran parte de los lugares donde puede habitar el hombre. Sin embargo, el cáñamo que crece en los países cálidos posee un contenido mucho más activo que el que se desarrolla en otras zonas más templadas. Su principio activo lo contiene una resina de color marrón verdusco, de olor fuerte, que exudan las extremidades florales y reproductoras del cáñamo, si bien solo los pies hembras la segregan. Cortando las extremidades florales de las ramas femeninas y puestas a secar, una vez triturada la mezcla de sus hojas, flores y frutos, se obtiene la marihuana. (pp. 880-881)

Por su parte, Falcone & Capparelli (2002) indican que:

[D]e la planta o pie femenino es de donde se obtienen fundamentalmente los productos responsables de su poder alucinógena, los cannabinoles, que se encuentran en la resina, que es la más rica en principio activo, pudiendo alcanzar el 40 %; las hojas, con un porcentaje menor, aproximadamente del 12 al 16 % y los cañamones, que son el fruto de la planta. El aceite de hachís se obtiene químicamente; es de una potencia cien veces mayor que la del hachís y este cien veces superior a la grifa. El término hachís suele utilizarse para la resina. (p. 122)

Joshi Jubert (1999) explica que las cannabinoides son sustancias que derivan de la planta cannabis. El producto resultante del corte de la parte superior de la planta (hojas y plantas) cuando esta es troceada y enrollada como cigarrillos recibe el nombre de marihuana. El hashish es el exudado de resina seco que se extrae por filtración de la parte superior de la planta y de la cara inferior de las hojas. El aceite hashish es un concentrado destilado de hashish. Habitualmente se fuman. El principio activo es el THC, y raramente se presentan en estado puro (p. 64).

En lo que respecto a la conceptualización de “arbusto de coca” se refiere, las Naciones Unidas, en los comentarios de la Convención de Viena de 1988, señalan que:

Esta definición reproduce la de la Convención de 1961, donde también figura una definición de “hoja de coca”, que no se requiere en la Convención de 1988. Hay unas 200 especies del género erythroxylon, dos de las cuales, erythroxylon coca lamarck y erythroxylon novaranatense (morris) hieronymus, son importantes a los fines de este documento ya que sus hojas contienen cocaína y otros derivados de la ecgonina. (p. 25)

Sequeros Sazatornil (2000) comenta que:

[L]a coca (erythroxylon coca) es un pequeño arbusto, de hojas lisas y ovaladas, dispuestas en grupos de siete en cada tallo, que vive en la cordillera de los Andes, y cuyos efectos son conocidos desde tiempos muy antiguos por las poblaciones indígenas de aquellas latitudes (…). La cocaína es un alcaloide de aquella extraída por procedimientos químicos de sus hojas y que se presenta en forma de polvo blanco, parecido a los copos de nieve, de ahí el nombre vulgar de “nieve” con que se le conoce. Es cristalino, inodoro y de fuerte sabor amargo. (p. 876)

Falcone & Capparelli (2002) señalan que:

El arbusto de coca es una planta que puede alcanzar hasta 2 metros de altura, que rinde entre 50 y 100 gr de hojas secas tres veces al año. Las hojas contienen aproximadamente un 1 % de cocaína. (…) correspondió al profesor de Göttingen, A. Niemann, aislar la cocaína con un procedimiento en el que empleaba alcohol, ácido sulfúrico, bicarbonato sódico y éter, corría el año 1859. (p. 116)

Joshi Jubert (1999) sostiene que cocaína es una sustancia natural producida por la planta de la coca, se consume en diversas preparaciones (por ejemplo: hojas de coca, pasta de coca, hidrocloruro de cocaína y alcaloide de cocaína). La cocaína es el ingrediente activo de cada preparación. Cuando se mezcla con heroína da lugar al speedball. Una forma habitual de consumo es el crack, un alcaloide de cocaína que se extrae de una sal de polvo mezclándola con bicarbonato sódico y secándola en pequeñas piedras. Sus efectos son muy rápidos (pp. 64-65).

Los comentarios en cuanto a la “adormidera” por parte de las Naciones Unidas (1999) precisan que:

La definición de “adormidera” sigue a la de la Convención de 1961, más que a la definición del Protocolo de 1953, que incluye también a todas las otras especies de papaver que se pueden utilizar en la producción del opio. En virtud de la Convención de 1988, el delito establecido de conformidad con el apartado ii) del inciso a) del párrafo 1 del artículo 3 se limita a la adormidera en su definición del artículo 1. En virtud del párrafo 2 del artículo 14, sin embargo, la obligación consiste en adoptar “medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de plantas que contengan estupefacientes y sustancias (…), tales como las plantas de adormidera”. Si se considera que una planta no pertenece a una variedad de la especie Papaver somniferum L, sino a otra especie del género papaver, pero se determina que permite producir sustancias estupefacientes, se le incluiría entonces en la categoría de plantas sujetas a esa obligación. (p. 30)

Castro de la Mata (2000) sostiene que:

La adormidera, una amapola de donde se extrae el opio, es una de las especies del género papaver, que comprende, en Sud América unas 100 especies originarias en su mayoría en el hemisferio norte. Diversas especies de amapolas se cultivan extensivamente como plantas ornamentales, pero solo se ha demostrado la producción de morfina en la P. somniferum y en la P. setigerum. En el Perú no se han descrito especies nativas, pero se han cultivado unas 7 especies, de las cuales el Papaver somniferum, es la adormidera o amapola del opio. (p. 11)

Sequeros Sazatornil (2000) indica que:

El opio es el jugo desecado de la adormidera (Papaver somniferum) familia de las papaveráceas. Tales frutos forman unas cápsulas huecas parcialmente divididas por tabiques incompletos. En las paredes de la cápsula y tabiques existen canales lactíferos en los que se encuentra el látex. Cuando se hace una incisión en aquella, normalmente unos diez días después de haberse desprendido los pétalos de las flores, segrega un poco de ese jugo, de aspecto lechoso, que al secarse adquiere color pardo y comienza a endurecerse. Se separa de las cápsulas mediante raspado y se recoge en cubetas. Después, al endurecerse, se oscurece. Así se obtiene el opio en bruto, de un olor intenso, parecido al del amoníaco, a la orina en descomposición, y de sabor muy amargo. (p. 867)

Del opio mediante diversos procesos químicos se obtiene la morfina, la heroína, la codeína y otras drogas opiáceas.

Falcone & Capparelli (2002) explican que:

El opio es un narcótico –palabra griega que significa “cosa capaz de adormecer y sedar”– que se encuentra en Asia Menor y Oriente. Los países que tienen grandes extensiones de cultivo legal son India, Australia, Hungría, Bulgaria, Unión Soviética y España, ello porque crece silvestre en Europa. El opio es el látex seco de la cápsula o fruto sin madurar de la adormidera (Papaver somniferumalbum); también se la llama “yerba del sueño”. La adormidera es una hierba anual que alcanza hasta 1,5 m. de altura, que se siembra generalmente a fines de otoño. (p. 1112)

Joshi Jubert (1999) señala que los opiáceos incluyen los naturales (morfina), semisintéticos (heroína) y sintéticos con acción similar a la morfina (codeína, metadona (…)). También se incluyen medicamentos como la pentazocina y la supramorfina. Los opiáceos se prescriben como analgésicos, anestésicos, antidiarreicos o antitusígenos (p. 65).

Ahora bien, como se ha precisado, a efectos de la Convención de Viena de 1988, debe constituir un acto delictivo en la legislación interna de los Estados partes, el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes. Explicando este aspecto de la Convención Saavedra Rojas (1991) sostiene que:

[El cultivo] de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis, ha de significar “dar a la tierra y las plantas las labores necesarias para que fructifiquen”. Esta acción “indica una actividad humana desplegada en orden a conseguir un adecuado desarrollo de la planta, sea que quien la ejecuta la haya sembrado o bien que por cualquier otra circunstancia se dedique a propiciar su desarrollo y sin que importe que lo haga por cuenta propia o de un tercero”. Comprende la acepción del verbo analizado, no solo a quien la ha sembrado, sino también “al que la cuida”, y la acción de cultivar puede ser la de quien realiza el cultivo desde su inicio, es decir desde que siembra la semilla, así como la de quien, encontrando la planta ya germinada, realiza los cuidados necesarios para obtener de ella el mejor rendimiento. (pp. 31-32)

De otro lado, en los comentarios a esta Convención por parte de las Naciones Unidas (1999) se sostiene que:

El apartado ii) del inciso a) abarca el cultivo de plantas específicas con el propósito de producir estupefacientes. El tema del cultivo para consumo personal se trató en el párrafo 2 del artículo 3. La referencia en el presente apartado a las disposiciones de la Convención de 1961 y de esa Convención en su forma enmendada es importante; en virtud de esos textos, ciertos tipos de cultivos son lícitos. El artículo 22 de la Convención de 1961 permite a las partes prohibir el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis pero no exige esa medida en todos los casos. Cuando se permite el cultivo con fines lícitos, debe aplicarse un sistema de fiscalización. En la Convención de 1961 se prescribe la destrucción de cualquier arbusto de coca ilícitamente cultivado, y en la Convención de 1961 en su forma enmendada se prescribe la destrucción de la adormidera y las plantas de cannabis ilícitamente cultivadas. (pp. 49-50)

En tal sentido, en virtud de las obligaciones internacionales de los Estados parte, estos deben establecer en sus legislaciones internas: a) un sistema de fiscalización de las especies vegetales la adormidera, el arbusto de coca y la planta del cannabis; b) controlar su cultivo mediante autorizaciones y evitar su desvío a la producción de drogas ilegales; c) disponer la destrucción de cultivos ilegales de esas plantas, y; d) criminalizar los actos de cultivo de estas especies vegetales cuando tengan como propósito la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El legislador peruano ha desarrollado esta última obligación internacional en el artículo 296-A del Código Penal, al criminalizar los actos de cultivo de la amapola y la planta del cannabis, pero ha dejado fuera de esta normativa el cultivo del arbusto de coca por razones de uso cultural y ancestral. Sin embargo, de la totalidad de la hoja de coca que se cultiva en el Perú, que aumenta gradualmente todos los años, el 90 % es destinado a la producción de drogas cocaínicas, lo que complejiza el problema del cultivo de esta planta tradicional en nuestro país.

III. El problema del cultivo de la hoja de coca en el Perú

1. El uso tradicional de la hoja de coca

Como anotan Matteucci & Morello (2001), la coca se cultiva en los bosques húmedos y muy húmedos subtropicales, llamados yungas y que forman el piso inferior de la Selva Alta, en los Andes Centrales, mayormente en Perú y Bolivia. Las yungas están en contacto con las selvas pluviales de las tierras bajas en Amazonia, hacia donde se ha comenzado a extender el cultivo de coca recientemente. Ahora bien, estos autores precisan, además, que:

La coca se ha masticado por lo menos durante 5000 años a lo largo de los andes, desde Colombia hasta las provincias del centro de Argentina (San Juan, La Rioja), por varios motivos: a) es un estimulante suave y un tónico vigorizante en condiciones climáticas y de trabajo duras; b) se considera un remedio casero para un amplio espectro de enfermedades; c) cumple un rol simbólico importante en la vida cotidiana y religiosa. Entre el uso del clorhidrato de cocaína como enervante y el coqueo hay un abismo farmacológico y cultural. El descubrimiento del efecto estimulante suave surge del hábito natural del caminante de la selva de arrancar y masticar hojas de distintas especies en una suerte de muestreo inconsciente de gustos. Estudios del valor nutritivo de la hoja de coca comparado con el de 50 plantas alimenticias sudamericanas indican que la hoja tiene mayor contenido en calorías, proteínas, carbohidratos, fibras, calcio (Ca), fósforo (P), hierro (Fe), vitamina A y riboflavina que alimentos tales como la oca, papa, yuca, poroto, zapallo. Cien gramos de hoja de coca satisfacen la demanda diaria de Ca, Fe, P, vitamina y riboflavina de un adulto que realiza trabajo físico. (pp. 2-3)

El uso ancestral de la coca también lo pone de manifiesto Rivera (1998), cuando afirma que los precursores de la costumbre de mascar coca fueron los Chiroteca, extinto pueblo de la alta cultura de Nicaragua entre las bahías de Fonseca y Nicoya, así también precisa que se estima que su cultivo y consumo tiene en los Andes una antigüedad de más de mil años (p. 148), además en todas las cosmogonías americanas aparece el origen divino de la coca, desde los Desana en Colombia hasta las comunidades del Alto Perú y son precisamente los aimaras los que le dan su nombre: kkoka o arbusto.

A la llegada de los españoles, durante la Conquista y el Virreinato, estos constataron la importancia del uso ancestral de la coca en las comunidades andinas y la utilizaron como base de su sistema de tributación, así lo deja de manifiesto Rivera (1998) en cuanto refiere que:

Los colonizadores españoles, conocedores de los mecanismos de tributación empleados por los caciques, como también de los productos de preferencia para el tributo, reprodujeron las formas tributarias ancestrales renovadas, y orientadas hacia nuevas formas de explotación, siendo esta la explicación al porqué el tributo en coca fue auspiciado e incentivado por ellos. (p. 148)

El uso de la coca prosiguió a lo largo de la Colonia. Juan & Ulloa (1983), quienes encabezaron una misión científica al Virreinato del Perú a fines de 1746, redactaron un informe sobre la situación del Virreinato, donde refieren respecto a la coca:

Coca o cuca: Así se llama una planta indígena del Perú (Erythroxylon coca); crece a la altura de un hombre; el tronco es endeble y se enreda en otros arbolillos como el vid; su hoja es parecida a la del madroño pero mucho más delgada; (…) la planta da tres cosechas de hojas al año, las cuales se arrancan de las ramitas sin dañar los pimpollos y luego se dejan secar al sol. El zumo es muy corroborante, y para los indios es un alimento que parece increíble; (…) el uso que hacen de ella es mascarla, para lo cual la mezclan con una especie de greda o tierra blanquecina que llaman mambi (…) los indios prefieren la coca a todo otro alimento mientras están trabajando, haciendo viajes largos y pasándose días enteros sin comer otra cosa; y sin embargo se mantienen robustos y alegres. La falta de coca es tan sensible en los indios, que no es posible hacerles trabajar sin ella, particularmente en las minas. (pp. 617-618)

El uso de la coca ha continuado a lo largo de los siglos, a pesar por el choque cultural que significó la colonización cultural española y la República, el uso ritual de esta planta se encuentra incardinada en las prácticas culturales y religiosas de las comunidades andinas. Villena Cabrera (1997) advierte que:

El principal uso de la coca es el ritual. La persecución que sufrió la religión andina ha conducido a la clandestinidad muchos aspectos de su práctica, y, por lo tanto, no se suele hablar abiertamente del valor ritual de la coca. Los campesinos, por defender su consumo, prefieren justificarlo a través del uso en el trabajo, que fue aprobado por los patrones y la iglesia mientras se intentaba suprimir los ritos indígenas. No obstante, hay muchas personas que no utilizan la coca en el trabajo y tampoco en actos sociales como en las visitas, pero sí lo hacen en los velorios, en el cementerio, en Todos Santos o cuando participan en un rito. Mascan también en las noches de martes y viernes, días dedicados al culto de los espíritus terrestres y la brujería maléfica; si se masca coca y fuma cigarro durante esas noches, ninguna maldad ocurrirá y más bien se agradecerá a estos espíritus que pueden, por ejemplo, proporcionar riqueza como el “tío” de las minas. (p. 23)

Según los resultados de la “Encuesta nacional de hogares sobre consumo de hoja de coca” efectuada el año 2013 por INEI (2015), existen 3 464 681 de personas que demandan hoja de coca para consumo tradicional, esto es, personas que mastican hoja de coca habitualmente, entre una y siete veces por semana, lo que representa el 14,4 % de la población estudiada a nivel nacional de 12 años a más (p. 119 y ss.). Revilla-Zúñiga, Rivera-Encinas & Cruzado (2016) advierten que:

Las personas que habitualmente mastican hoja de coca son aquellas dedicadas a la agricultura y ganadería, que viven en áreas rurales de la sierra (sobre los 2300 metros de altitud), el 40 % son analfabetos, su origen es quechua o aymara, su ingreso económico es aproximadamente 175 soles mensuales (equivalente a 50 dólares norteamericanos) y practican el “chacchado” porque la hoja de coca los ayuda a rendir mejor en el trabajo o por tradición. (p. 120)

Desde un punto de vista antropológico, Feldman Gracia (2011) explica el valor y significado cultural de la coca para las comunidades andinas en la actualidad:

Los pueblos originarios, y personas especializadas en el empleo de estas plantas (el arbusto de coca), consideran que son “maestras”. Para quienes las usan, estas plantas contienen un “espíritu”, “encanto”, “poder” o “virtud”, capaz de transmitir mensajes y enseñanzas a las personas especializadas en su uso ritual. Estas plantas son como maestros en una forma vegetal, abren la conciencia y un camino de evolución espiritual. [Esto significa, según el referido autor que] En la cultura andina, la coca y el wachuma son consideradas plantas maestras. Por consiguiente, desde una perspectiva antropológica que respete el punto de vista de los usuarios tradicionales −curanderos y comunidades andinas−, así deberíamos llamarlas. Entre los investigadores en este tema, en los recientes años también se viene estableciendo un consenso en que son −y deben llamarse− plantas maestras. Si pues, una planta maestra se llama así precisamente porque te enseña, y también se le llama planta sagrada; ¿y por qué son sagradas?, porque trabajan con el río de vida que tienes dentro del cuerpo, limpiando y afinando tu energía. (pp. 19-20)

Se pone de manifiesto entonces el profundo componente cultural y religioso del uso de la coca, así lo advierte Villena Cabrera (1997) cuando indica que:

La coca también tiene importancia en los ritos agrícolas, y en algunas regiones, antes de mascar se acostumbra seleccionar unas hojas perfectas y soplarlas hacia los cerros guardianes. Igualmente se ha integrado al culto católico ya que se consume coca en las fiestas dedicadas al santo patrón de cada lugar, y tiene una importancia sobresaliente en todos los ritos asociados al culto de los muertos. Mascando coca, uno se protege de la influencia peligrosa del cadáver en el velorio, del kharisiri o “degollador” que ataca a los viajeros para extraer su grasa, de los sortilegios de los brujos malignos, mientras que la coca en mates o cataplasmas cura las enfermedades e infecciones, y como ofrenda consigue la buena voluntad de los espíritus terrestres y la Pachamama, madre tierra. Así, esas hojas verdes resumen en sí toda la tradición ancestral de la cultura andina. (p. 24)

En suma, el arbusto de coca es una planta que crece de manera natural en toda la región andina en condiciones climáticas particulares, que presenta una gran variedad de especies, respecto de la cual se ha comprobado científicamente posee un gran valor nutricional, ha sido conocida y utilizada por las poblaciones originarias desde hace por lo menos 5000 años, sus hojas han sido utilizadas para el chacchado para afrontar largas horas de trabajo y soportar las condiciones climatológicas de los andes, para la cultura andina hay un componente sagrado y cultural ancestral en el uso de la hoja de coca, se le utiliza en rituales como el “pago a la tierra”.

El Tribunal Constitucional también ha constatado esta realidad en las sentencias expedidas en los Expedientes acumulados Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC:

El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú han formado parte de la tradición histórica y cultural de un importante sector de la población andina. En manifestación tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generación en generación desde tiempos prehispánicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de coca tiene una significación de especial valía en una dimensión religiosa, medicinal, económica y social. (fundamento jurídico 92)

Además, debe quedar claro que la coca no es igual que la cocaína, por lo que el cultivo de la hoja de coca no puede ser considerado como un acto delictivo per se, si bien la hoja de coca es la materia prima prioritaria para la producción de cocaína, esta se encuentra muy alejada de la fase final de extracción del alcaloide y la comercialización de la droga. En ese sentido:

Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Ni siquiera constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtención en el ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra constituida por la elaboración de pasta básica de cocaína bruta y lavada, a la que debe añadirse el uso de insumos químicos que, en sí mismos, tampoco constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercialización y uso industrial. (fundamento jurídico 94)

El uso tradicional de la hoja de coca tiene un componente cultural innegable que es reconocido y respetado por el Estado, razón por la cual, cualquier política pública que se adopte sobre el cultivo de la hoja de coca debe respetar este componente cultural.

En tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio-cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política orientada a su regulación no puede perder de vista esta innegable realidad que debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el tema. (fundamento jurídico 101)

Esta realidad impide que el Estado considere como un acto preparatorio punible el cultivo de la coca como lo exigen las obligaciones internacionales derivadas de los tratados internacionales sobre tráfico ilícito de drogas. De esta manera, si bien la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, señala que todos los Estados miembros están obligados a prohibir el cultivo del arbusto o planta de hoja de coca y como tal debe ejercer todas las acciones que tienen en su poder para eliminarlo, y donde se realizan cultivos del arbusto de coca, se aplicará un sistema de fiscalización, además, el artículo 14 de la Convención de Viena de 1981 plantea que:

Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente.

En esa medida el Perú, al suscribir la Convención de Viena de 1981, planteó como reserva la autorización de la “masticación de hoja de coca” conforme al artículo 49 de la Convención, y así se reservó el derecho de autorizar la masticación de la hoja de coca en su territorio, al advertir que el artículo 3, párrafo 1), inciso a) apartado ii) de la Convención de Viena, no establece la diferenciación entre cultivo lícito e ilícito, lo que resulta necesario a efectos de la tipificación de un delito de tráfico ilícito de drogas, según se desprende de la Resolución Legislativa N° 25352, de fecha 23 de noviembre de 1991.

2. Los cultivos ilegales de hoja de coca y mecanismos de fiscalización

En ese contexto, a la par de los cultivos “legales” de la hoja de coca destinados al consumo tradicional y la industria, la mayor parte de los cultivos se destina a la producción de drogas cocaínicas, tal es así que según Enaco, casi el 90 % de las mismas son utilizadas en la elaboración o fabricación de drogas cocaínicas, actividad que se realiza principalmente en las mismas zonas de cultivos. Así lo explica la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito-Unodc (2017):

Al 2016, la producción potencial de hoja de coca alcanzó 105 960 TM de hojas secas, volumen superior en 10 % respecto del 2015 (96 304 TM). De acuerdo al INEI, 10 728 TM son destinadas al consumo tradicional y 163 TM al uso industrial, según Enaco. Es decir, al menos 95 069 TM estarían articuladas al tráfico ilícito de drogas para su transformación en derivados. (p. 59)

Las razones por las cuales se ha producido un incremento de las zonas de cultivo ilegales de hoja de coca que se destinan a la producción de drogas, se debe encontrar, como advierte Obando (2016):

[El] Por qué los campesinos de determinados países en vías de desarrollo producen los cultivos que son la materia prima para la elaboración de estas drogas. La respuesta no es muy difícil de encontrar. Precisamente porque está prohibido. La prohibición, existiendo una alta demanda, genera precios considerablemente altos y por lo tanto da lugar a la creación de mafias que se dedican a comercializar las sustancias prohibidas. En la medida en que algunas de estas drogas tienen una procedencia natural, es decir provienen de plantas y no de químicos, se necesita que campesinos o colonos se dediquen a producir cultivos prohibidos, como la coca. La razón por la cual estos producen tiene que ver con la pobreza agraria. Este tipo de cultivos le da al campesino o colono un ingreso que ningún cultivo lícito le daría. (p. 21)

Así, por ejemplo, en la zona del Vraem, el precio promedio en el mercado ilícito del kilo de hoja de coca seca es aproximadamente de USD 3.1, es decir alrededor de S/. 11.00, precio que supera a cualquier cultivo lícito, en la misma zona el precio de un kilo de papa es de S/. 0.75 soles.

De esta manera, como explica Obando (2016), en el caso peruano los diferentes gobiernos han descuidado la política agraria, sufriendo el país un proceso acelerado de urbanización, con lo cual, la mayor parte de la población se encuentra en las ciudades, de ahí que los políticos prefieran invertir los recursos en las zonas urbanas en busca de réditos políticos, generándose una mínima inversión estatal en el campo. En estas zonas el campesino no tiene acceso al crédito para tecnificar su producción, tampoco cuenta con vías de comunicación adecuadas para sacar su producto al mercado nacional o internacional, siendo además, que los precios de los productos agrícolas son muy bajos (pp. 21-22).

Un problema adicional supone que nuestro país no subsidia la agricultura como lo hacen los países desarrollados, por lo que nuestros productos no pueden competir a nivel internacional. En ese marco, a causa de las estrictas leyes del mercado, al agricultor le resulta más provechoso el cultivo ilegal de la hoja de coca que se destina a la producción de drogas ilegales, operación manejada por las redes de narcotráfico.

Para un agricultor, el cultivo de coca le soluciona el problema del crédito, el que corre por parte del traficante de drogas, le soluciona el problema de llevar la producción a los mercados, ya que el narcotraficante llega hasta él para comprarle su producción y le paga por su producto varias veces más que por un cultivo legal. (Obando, 2016, p. 22)

Ante esta realidad, el Estado ha ideado mecanismos de fiscalización parciales del cultivo de hoja de coca legal que a través de Enaco S. A., un programa de sustitución de cultivos y erradicación de cultivos ilegales que se ha aplicado con éxito en especial en la zona del valle del Río Huallaga, pero que, sin embargo, por razones socio-económicas tiene problemas de aplicación en el Vraem.

Si bien, la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes establece en sus artículos 23 y 26 que en el caso de que un Estado parte autorice el cultivo del arbusto de coca y hoja de coca, debe aplicar un sistema de fiscalización que establezca un organismo oficial para desempeñar las siguientes funciones: a) designar zonas y parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo; b) solo podrán dedicarse a dicho cultivo los cultivadores que posean una licencia; c) cada licencia especificará la superficie en la que se autoriza el cultivo; d) todos los cultivadores estarán obligados a entregar la totalidad de sus cosechas; e) se comprará y tomará posesión material de dichas cosechas, lo antes posible, a más tardar cuatro meses después de terminada la recolección. Al respecto, el Estado peruano no ha establecido aún un sistema de fiscalización semejante, no se tiene un registro de agricultores autorizados, ni se emiten autorizaciones para el cultivo, ni se compra toda la producción de hoja de coca por parte de un organismo estatal.

Se han implementado mecanismos de control del cultivo de la hoja de coca a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima-Enaco, que tiene las siguientes funciones: a) ejecutar la comercialización interna de la hoja de coca y de los productos y subproductos provenientes de su industrialización; b) ejecutar la comercialización externa de la hoja de coca y de los productos y subproductos provenientes de su industrialización, y; c) ejecutar la industrialización de la hoja de coca. Además de ello está la Ley de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas-Decreto Ley Nº 22095, que en su artículo 33 hace referencia a que:

Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, solo el Estado a través de Enaco, podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrialización, exportación, uso medicinal o fines de investigación científica. El cultivo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se indican en el párrafo anterior.

También se contempla la afectación y expropiación de predios destinados al cultivo ilegal de hojas de coca cuando no estén directamente conducidos por sus propietarios, además, el artículo 35 prescribe:

Serán incautados por el Estado y adjudicados a favor de los campesinos sin tierra, los predios de propiedad individual que total o parcialmente estuvieran cultivados con coca y no procedieran sus propietarios a sustituir o erradicar dichos cultivos dentro de los términos siguientes: a) predios de más de 10 hectáreas, dentro de 2 años computados desde la fecha de vigencia de la presente ley; y, b) predios de 5 a 10 hectáreas, dentro de 3 años computados desde la fecha de vigencia de la presente ley.

Cabe advertir en esa lógica que, conforme a la Segunda Disposición Transitoria de la Ley de represión del tráfico ilícito de drogas-Decreto Ley Nº 22095:

Mientras que la Empresa Nacional de la Coca (Enaco S. A.) no cuente con los medios para asumir las atribuciones que le confiere el presente Decreto Ley, controlará y normará el acopio, secado y transporte para su distribución, a fin de que la producción de la coca no derive a fines ilícitos. Así mismo, determinarán anualmente los fundos cuyos conductores, deban venderle obligatoriamente la totalidad de su producción, de acuerdo a las disposiciones del Comité Multisectorial de Drogas.

De esta manera queda en evidencia que hasta la fecha no se le dota a Enaco S. A. de los medios para asumir totalmente las atribuciones que se le ha conferido y establecer un mecanismo de fiscalización, conforme lo ordena la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes.

En la misma línea, el Decreto Legislativo N° 1241, que fortalece la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, en su artículo 4 reitera que el Estado fiscaliza el cultivo ilegal de todas las variedades de coca, estableciendo la prohibición de cultivo de coca en áreas no empadronadas por la autoridad competente, así también prohíbe la siembra de nuevas plantaciones y la resiembra de nuevas plantaciones en áreas de cultivos de coca erradicados. Se precisa en esa medida, que las plantaciones de coca ilegalmente cultivadas son objeto de erradicación según el programa de erradicación establecido en la Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas y ejecutado por el Programa Especial de Erradicación del Ministerio del Interior con apoyo de la Policía Nacional. La referida norma también prescribe que la producción de hoja de coca legalmente cultivada debe ser entregada en su totalidad a Enaco S. A. para su comercialización. También se establecen normas sobre la incautación y decomiso de predios destinados al cultivo ilegal de arbusto de coca.

Los tipos penales contenidos en los artículos 296-A y 296-C del Código Penal responden a esta realidad, por un lado, en el primer párrafo 296-A se criminalizan los actos de cultivo y siembra de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum y la planta de marihuana de la especia Cannabis sativa, excluyendo con objeto material del delito al arbusto de coca; el segundo párrafo criminaliza los actos de comercialización y transferencia de semillas de estas plantas fiscalizadas (adormidera y Cannabis sativa), mientras que el último párrafo criminaliza la siembra o cultivo compulsivos de estas plantas y de la planta de coca, apareciendo el arbusto de coca como objeto material de este tipo penal; mientras que, el artículo 296-C criminaliza los actos de resiembra de arbusto de coca de predios que hayan sido sometidos a programas de erradicación de cultivos ilegales.

IV. Análisis del artículo 296-A del Código Penal

El artículo 296-A del Código Penal, referido a la comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva, prescribe:

El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa.

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días multa cuando:

1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no excede de cien.

2. La cantidad de semillas no excede de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el inciso precedente.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia obliga a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie cannabis sativa.

Se excluye de los alcances de lo establecido en el presente artículo, cuando se haya otorgado licencia para la investigación, importación o comercialización y producción, del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos. De incumplirse con la finalidad de la licencia señalada se aplica la pena prevista en el presente artículo. Será reprimido con la pena máxima más el cincuenta por ciento de la misma al funcionario público que otorga irregularmente licencia o autorización referida.

Analizando este tipo penal, Prado Saldarriaga (2013) advierte que:

El artículo 296-A del Código Penal adquirió un nuevo contenido con la Ley N° 28002. El legislador incorporó en dicha disposición la tipificación de las conductas punibles vinculadas a la siembra, cultivo y procesamiento inicial de plantas de coca, amapola y marihuana. Las reformas introducidas a dicha disposición por el Decreto Legislativo Nº 982 en julio de 2007, fueron mínimas y se limitaron a incluir en la identificación de las plantas de amapola, una denominación alternativa para precisar su nombre científico “adormidera” y su especie “Papaver somniferum”. (p. 189)

En esa misma línea, Reyna Alfaro (2018), después de reseñar que el artículo 296-A primigenio se encontraba orientado a la represión del delito de recepción y que a partir del 2003 pasa a regular los actos de siembra y cultivo de amapola y marihuana, así explica que:

[A] partir del 2003 se deja de utilizar el artículo 296-A del CP para regular la receptación de bienes provenientes del tráfico de drogas y se reorienta su sentido hacia la punición de la comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva. Aparece así, sucesivamente, la Ley N° 28002, del 17 de junio de 2003 y el Decreto Legislativo N° 982, del 22 de julio de 2007 que regularon dicha figura. La Ley N° 30681 cierra momentáneamente dicha evolución. (p. 350)

Al interior del artículo 296-A del Código Penal se encuentran regulados tres delitos diferentes: actos vinculados a la siembra y cultivo de amapola y marihuana; comercialización o transferencia de semillas; siembra, cultivo y procesamiento de plantas de coca, amapola y marihuana mediante coacción.

1. Actos vinculados a la siembra y cultivo de amapola y marihuana

En cuanto a este delito, el primer párrafo del artículo 296-A del Código Penal lo precisa en los siguientes términos: “El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa”. Como se observa, el comportamiento central de este tipo delictivo son los actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o marihuana, pero no se agota ahí sino que criminaliza los actos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación, de esta manera eleva la forma de participación criminal a la condición de autoría. Al respecto, Prado Saldarriaga (2016) comenta que este artículo “(…) describe un tipo penal alternativo que regula varias opciones de conducta típica. Sin embargo, para la tipicidad será suficiente que el agente ejecute, cuando menos, una de tales alternativas” (p. 191).

1.1. Modalidades típicas: comportamiento central actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o marihuana

Al respecto, Soto Nieto (1989) plantea que el cultivo son actividades preparatorias encaminadas a la producción de la droga que la previsión del legislador ha tipificado como delito en sí, en cuanto constituyen antecedentes necesarios para la obtención del producto cuyo destino al tráfico se vislumbra (p. 56). En el mismo sentido, Cornejo (2009) sostiene que se reprime un acto preparatorio como es el cultivo, así explica que:

Cuando se dice que la siembra o cultivo de plantas para producir estupefacientes (…) son actos preparatorios punibles, se quiere significar que el autor, sin autorización o con destino ilegítimo, aún no comenzó la cadena del tráfico, pero el riesgo potencial consiste en que sin las plantas (…) destinados a la producción o fabricación resultaría imposible la existencia de droga. Es decir, se castiga la etapa embrionaria del tráfico de drogas. (pp. 50-51)

En la misma línea, la palabra siembra remite al verbo sembrar. En este sentido, siembra quien esparce las semillas en la tierra preparada para tal fin; o quien las desparrama o las esparce. Los autores no difieren en cuanto al significado de los distintos conceptos empleados por el legislador. La acepción de siembra es la del Diccionario de la Real Academia Española, en cuanto sembrar es arrojar y esparcir las semillas en la tierra preparada para este fin. La de cultivo, básicamente tiene el mismo origen –dar a la tierra y a las plantas las labores necesarias para que fructifiquen–, aun cuando existan otras precisiones que permitan diferenciaciones (Medina, 1998, pp. 50-51).

En una posición crítica, Álvarez García (2009) plantea que:

Por actos de cultivo pueden entenderse aquellas tareas que se llevan a cabo sobre la tierra y sobre las especies botánicas, dirigidas al desarrollo de las mismas y que van desde la siembra hasta la recolección. Los actos anteriores a la siembra, como pueden ser los de preparación del terreno o la posesión de semillas, no suponen todavía un inicio de ejecución, pues no puede afirmarse que el cultivo ha comenzado, y, en consecuencia, son conductas que no pueden subsumirse en el artículo 368 del Código Penal, ni siquiera como tentativa. (pp. 30-31)

Para Peña Cabrera (2013):

Por actos de cultivo debemos entender, conforme a la definición de términos que contiene el inciso 8 del artículo 89 del D.L. N° 22095, diferentes conductas relacionadas con el sembrado, germinación, cosecha y recolección de vegetales que contengan sustancias fiscalizadas. En el cultivo quedan, pues, comprendidos los actos de preparación de la tierra destina al área de sembrío; el proceso de la siembra o distribución de las semillas de amapola en el terreno previamente destinado como área de cultivo; y, también, los actos de conservación y regadío de las plantas germinales. (p. 154).

Según Joshi Jubert (1999), entendemos que el concepto de cultivo que importa a efectos penales debe partir del significado literal del término, limitado por la finalidad de protección de la salud pública como bien jurídico protegido. Así pues, por cultivo debe entenderse la siembra, plantación y recolección de elementos a partir de los cuales puedan obtenerse las sustancias mencionadas, siempre que dicho cultivo cumpla con los requisitos generales exigidos en el tipo penal, esto es, plantas destinadas a la producción de sustancias estupefacientes o que se puedan emplear como tales (p. 118). Siguiendo a Queralt Jiménez (2008) “al hablar de actos de cultivo debe entenderse por tal la producción de plantas de las que se obtienen los principios activos naturales de ciertas drogas, con independencia del proceso de elaboración para obtenerlas” (p. 997).

Para Peña Cabrera Freyre (2013):

La extensión de las zonas de cultivo es irrelevante para la tipicidad. No obstante, si el número de plantas germinadas en el terreno no excede de cien, la represión del hecho punible podrá ser objeto de atenuación conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo de este artículo [disposición ahora contenida en el tercer párrafo del art. 296-A CP]. Sin duda, estamos ante determinadas conductas que no resultan en realidad próximas a un estadio de comercialización o tráfico de sustancias prohibidas; podrían ser reputadas o catalogadas, por tanto, como “actos preparatorios”, que por motivos estrictos de política criminal son objeto de penalización, dada su evidente trascendencia en el circuito delictivo del TID. (pp. 153-154)

Falcone y Capparelli (2002) precisan que sembrar es arrojar y esparcir en la tierra preparada para dicho fin con el propósito de producir estupefacientes (p. 137). En el mismo sentido, Cornejo (2009) explica que:

La acción de sembrar es arrojar y esparcir las semillas en la tierra preparada con este fin, mientras que la acción de cultivar es dar a la tierra en que se sembrarán las plantas las labores necesarias para que fructifiquen. Para que la siembra sea fecunda es menester cultivar la tierra. El delito doloso, admite tentativa, es de peligro abstracto y, por cierto, es una de las actividades primigenias para la puesta en marcha de la cadena de tráfico, ya que aún para las drogas sintéticas que se elaboran en los laboratorios es necesario contar con las plantas de las cuales se extrae la droga. (p. 50)

En suma, el objeto del cultivo son todos aquellos elementos que pueden ser sembrados o recolectados y de los cuales pueda extraerse o fabricarse sustancias tóxicas. El cultivo de las plantas fiscalizadas precisadas en el tipo penal es un típico acto preparatorio que por criterios político-criminales ha sido elevado a la condición de delito autónomo, se trata de actividades primigenias imprescindibles para el inicio de la cadena o ciclo de la droga; sin la materia prima indispensable para la elaboración de la droga ilícita se rompe el circuito. Así lo constata Hernández Gil (1981) citado por Sequeros Sazatornil (2000), cuando sostiene que no importa que el tráfico aparezca como algo remoto si se prevé como posible, el iter punible se inicia en un momento anterior incluso a la existencia de la droga con la originación de las actividades propias de su producción o creación (p. 99).

En ese marco, entonces, como advierte Sequeros Sazatornil (2000):

(…) [S]e presenta el cultivo, esencialmente, como una actividad instrumental que solo alcanza relevancia jurídica en la medida en que su práctica tiene como finalidad la producción de la droga. Necesitadas de condiciones adecuadas para dicho fin, quedarán despenalizadas aquellas conductas que, por falta de idoneidad del medio, resultan inadecuadas para la producción de aquella. (p. 99)

Precisando esa caracterización de los actos de cultivo de plantas destinadas a la elaboración o fabricación de drogas, la STS español 2054/2002, del 9 de diciembre, delimita el concepto de cultivo acogiendo la que es la doctrina pacífica de la Sala y, así, considera que el cultivo entra dentro de la tipicidad del artículo 368 en razón de la consideración del delito contra la salud pública como peligro abstracto conforme a nuestra jurisprudencia. Ahora bien, continúa la sentencia, indicando que la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto (Rodríguez Ramos, 2009, p. 1127).

Se requiere entonces, que los actos de cultivo sean idóneos para la producción de las plantas fiscalizadas, y que esta producción sea dirigida a la extracción, elaboración de drogas ilegales para el consumo de terceros, en esa medida el cultivo o siembra para autoconsumo o consumo compartido, escaparían de la tipicidad subjetiva exigida por la norma penal.

Dado que los actos de cultivo, al igual que los restantes actos recogidos específicamente en el tipo, han de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, aquellas conductas que no tengan idoneidad objetiva para difundir dicho consumo y, con ello, poner en peligro el bien jurídico protegido han de considerarse atípicas. Así, los cultivos autorizados, los cultivos dirigidos al autoconsumo o al consumo compartido y, en general, todos aquellos cultivos que no tengan esa capacidad objetiva de difusión (…). (Álvarez García, 2009, p. 31)

Lo mismo sucede con el cultivo o siembra del cannabis con fines médicos o terapéuticos, siempre que previamente se cuente con licencia o autorización conforme las reglas establecidas en la Ley N° 30681, Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados, de fecha 17 de noviembre de 2017, así, el último párrafo del artículo 296-A del Código Penal que excluye de responsabilidad penal a quienes producen cannabis y sus derivados con fines médicos o terapéuticos, con licencia expedida por el Ministerio de Salud y su posesión y utilización en el marco de un tratamiento controlado por un médico tratante, también se encuentra excluido de responsabilidad penal conforme al último párrafo del artículo 299 del Código Penal.

De otro lado, Martínez Burgos (1983) sostiene que el término “cultivo” utilizado en la regulación española genera confusión ya que “no puede ofrecerse jamás actos de cultivo (…) de drogas o estupefacientes sino tan solo de plantas o especies botánicas que contengan en sí, o de las que puede obtenerse las referidas drogas” (p. 13). Por lo que, Prieto Hernández (1993), también analizando la legislación española, refiere que: “hubiera sido preferible referirse a cultivos de plantas destinadas a la producción de sustancias estupefacientes o que se pueden emplear como tales (…)” (p. 259). En el caso del primer párrafo del artículo 296-A del Código Penal peruano, los actos de siembra o cultivo expresamente se refieren a las plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa, de las que como se sabe se obtienen drogas tóxicas. El caso material del delito en el tipo penal peruano son las plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa. Tipo penal que excluye el cultivo del arbusto de coca por razones de uso cultural y religioso, conforme a lo ya explicado precedentemente.

Así, por ejemplo, en el Recurso de Nulidad N° 1037-2014-Áncash, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema conoció de hechos relacionados al hallazgo de 287 plantas de Cannabis sativa, conforme se desprende de la citada ejecutoria suprema:

(…) Se advierte que el catorce de octubre de dos mil once, a las quince horas, aproximadamente, personal policial y el representante del Ministerio Público, efectuaron un operativo en el lugar denominado Higos, del sector Llacma, comprensión del distrito de Llumpa-Mariscal Luzuriaga, teniendo como referencia el kilómetro cero seiscientos veinte Llumpa, encontrando en dicho inmueble, en un área de doscientos metros, aproximadamente, un total de doscientos ochenta y siete plantas que resultó ser Cannabis sativa (marihuana), procediéndose al desplante, conteo, extracción de muestra e incineración, así como se procedió al embalaje, lacrado y sellado de la muestra para ser remitido al Laboratorio Central de Lima para su análisis físico-químico y pesaje correspondiente; obteniéndose respuesta positiva, esto es, que se trataba de Cannabis sativa-marihuana con un peso de ciento treinta gramos. (considerando segundo)

Un caso interesante analizado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, lo constituye el Recurso de Nulidad Nº 2622-2014-Áncash, donde se produjo el hallazgo de semillas de marihuana, plantas de marihuana sembradas listas para la cosecha, plantas de marihuana en proceso de secado y marihuana procesada lista para el consumo.

El seis de febrero de dos mil diez, aproximadamente a las quince horas con treinta minutos, personal policial de la Divandro-Huaráz se constituyó al Caserío de Huanila, Pampas Grande de Huaraz, específicamente al lugar denominado Naquiash, Fundo Colonia, de propiedad de don Próspero Colonia Villanque, lugar donde existían plantaciones de marihuana dentro del maizal, en una extensión aproximada de dos a tres hectáreas, encontrándose in situ veintitrés mil setecientos ochenta y cinco plantones de marihuana para cosecha, ocho kilos de marihuana procesada distribuida en ocho bolsas, nueve mil seiscientos veintinueve plantas secas de marihuana y 0,5 Kg de semillas de marihuana. Las especies llegaron a decomisarse y se procedió a la inmediata incineración de las plantaciones en un ciento por ciento, previa extracción de las muestras que fueron remitidas al Laboratorio Central de Criminalística de la PNP para la pericia de ley, las que conforme con las actas que obran en autos y los resultados de análisis preliminar se acreditó que la droga incautada tenía peso neto de 10,383 kilogramos (muestra 1); 55,0 gramos (muestra 02); 288,0 gramos (muestra 03). También se recibió el resultado provisional de análisis químico que arrojó un peso de 0,830 kilogramos, correspondiente a la totalidad de la droga incautada a la variedad de Cannabis sativa, marihuana.

Se precisa que durante la diligencia policial se intervino a los procesados don Desiderio Marconi Colonia Hurtado (sentenciado), a quien se le incriminó el dominio absoluto sobre la administración del terreno ubicado en el Fundo El Mirador, distrito de Pampas Grande, provincia de Huaraz, de Áncash, de las actividades de sembrío, cultivo, mantenimiento, cosecha, corte de hojas y tallos de las plantaciones de marihuana, al haber contratado directamente a las personas de don Elio Yino Obregón Ramos, don Jhonel Jesús Obregón Ramos y don Sandro Lenin Cochachín Toledo (sentenciado), quienes según sus propias versiones tenían alimentación y cama en los ambientes donde se procesaba la droga. (fundamento jurídico 3)

En otro caso de la jurisprudencia nacional, se hace referencia a la cosecha en terreno agrícola de plantas de amapola que evidencian los actos de sembrío y cultivo de las mismas, así, en el Recurso de Nulidad N° 2365-2015-Piura, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema refiere:

(…) Con fecha veintisiete de julio de dos mil cinco, personal policial de la Comisaría de Huarmaca, Huancabamba, al tener información que personas desconocidas estarían cultivando plantas de amapola en el caserío de Parguyuc-Huarmaca, se constituyeron (…) al terreno agrícola de Rosendo Berna García, de aproximadamente media hectárea, el cual se encontraba sembrado de maíz y zapallo, hallándose entre dichos sembríos, plantas de amapola sacados de raíz y amontonados, en su mayoría con incisiones en la parte de las bellotas para extraer el látex de amapola, constatándose cien montones de plantas de amapola. (...) se verificó que en el terreno agrícola de propiedad de Rosendo Berna García (…) se encontraron veinticuatro mil seiscientas setenta y tres plantas, siendo tres de ellas sometidas al examen del reactivo químico correspondiente resultaron positivo para especie vegetal Papaver somnífera, (amapola). (considerandos 1 y 3)

Además de los actos de sembrado o cultivo de amapola o marihuana, el tipo penal bajo análisis también hace referencia al procesamiento de estas especies vegetales, según Prado Saldarriaga (2016), por este comportamiento el legislador estaría haciendo alusión a actos posteriores de siembra o cultivo, que comprenderían actos propios de la cosecha, así como también aquellas formas preliminares a la fabricación, como son el secado de hojas o su mezcla con los insumos básicos, así como los actos de maduración o “macerado” de las hojas (p. 196), pero cuando se trata de la extracción de los componentes psicoactivos de las plantas, como el caso del látex que se extrae de los frutos de la adormidera, cuando se hacen incisiones en los mismos, ya nos encontramos en actos de elaboración, producción o fabricación de la droga, lo mismo sucede con el secado de hojas de la marihuana que directamente ya constituye la droga prohibida. La fabricación de drogas comprende todos los supuestos de transformación de materias primas a drogas, que puede ser obtener la droga de una planta o la producción más compleja de droga en el laboratorio. Así, para Acale Sánchez (2002) “(…) cabe entender que elabora drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, quien realiza el proceso de obtención de la droga de la planta como quien produce la droga en un laboratorio” (p. 41).

Ahora bien, el primer párrafo del artículo 296-A del Código Penal, además del comportamiento central de ejecución de actos de cultivo o sembrado, considera los actos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación a los actos de cultivo o sembrado, de esta manera, comportamientos que constituyen supuestos de participación criminal son elevados a la condición de autoría. En ese sentido, resulta importante destacar, siguiendo a Prado Saldarriaga (2016), que todos los comportamientos descritos en el tipo penal constituyen en realidad conductas de mera participación (instigación o complicidad) a las que el legislador otorga la condición de delitos autónomos, decisión que para el destacado autor nacional, “(…) resulta coherente con las estrategias tradicionales de criminalización del narcotráfico, las cuales, procuran, en lo posible, cubrir todos los hechos secuenciales del llamado ‘ciclo de la droga’” (p. 191).

De esta manera, por actos de promoción debe entenderse aquellos que predisponen o favorecen los actos ejecutivos de siembra o cultivo de amapola o marihuana, lo que podría constituir formas de inducción o instigación, así, por ejemplo, las promesas económicas que buscan disuadir al agricultor para destinar sus terrenos a la siembra o cultivo de amapola o marihuana, o actos que promueven la expansión de los mismos encajan en la descripción típica (Prado Saldarriaga, 2016, pp. 191-192, Peña Cabrera Freyre, 2013, p. 155). La doctrina nacional coincide en señalar que los actos de amenaza o violencia dirigidos a terceros para que los mismos realicen actos de cultivo o siembra de amapola o marihuana (e incluso el arbusto de coca), ya no encajarían en el supuesto fáctico del primer párrafo del artículo 296-A del Código Penal, sino en el cuarto párrafo de este artículo que reprime a quien mediante amenaza o violencia induce a otro a la siembra de estas plantas fiscalizadas.

Los actos de favorecimiento suponen los comportamientos destinados a la expansión de zonas de cultivo de amapola o marihuana, con lo cual, el sujeto activo de esta modalidad típica crea o fortalece las condiciones materiales para el cultivo, por ejemplo, podría financiar el uso de fertilizantes para mejor el rendimiento del terreno de cultivo u optimizar la calidad de las semillas (Prado Saldarriaga, 2016, p. 192).

Los actos de financiación implican todas las formas de provisión económica para realizar los actos de cultivo o siembra de amapola o marihuana, el financista de esta manera es aquel que provee de los recursos económicos necesarios para realizar las actividades centrales descritas en el tipo penal, si el aporte dinerario es eventual no constituirá actos de financiamiento, sino de facilitación (Prado Saldarriaga, 2016, p. 192). Cabe destacar lo planteado por Peña Cabrera (2013), en el sentido de que:

Los actos de financiamiento de plantaciones son operativamente equivalentes a actos de complicidad. Se trata de un injusto de naturaleza formal. Por tanto, será suficiente para la consumación que el agente aporte los medios de financiación con la finalidad concreta de auspiciar o coadyuvar al sostenimiento del proceso de cultivo ilegal de adormidera. No siendo, en consecuencia, necesario que el sembrío logre materializarse, ni mucho menos que se alcance la etapa de cosecha. (p. 156)

Finalmente, los actos de facilitación implican diferentes formas de colaboración material o intelectual, aquí, el agente crea o mantiene condiciones adecuadas para la realización del cultivo de la amapola o marihuana, así, por ejemplo, aporta recursos logísticos, como abono, herramientas, etc., cede el terreno de cultivo o aporta recursos humanos (Prado Saldarriaga, 2016, p. 193, Peña Cabrera Freyre, 2013, pp. 155-156).

1.2. Estructura del tipo penal

En cuanto a los elementos del tipo, Joshi Jubert (1999) explica que:

La parte objetiva de la conducta (juicios típicos de imputación objetiva) consiste precisamente en realizar actos de siembra, plantación y recolección típicamente relevantes. Los actos anteriores a los propiamente de cultivo –como la posesión de las semillas, la preparación de la tierra– no constituyen todavía actos típicos subsumibles bajo este precepto, pues, adoptando criterios interpretativos que impliquen una reducción teleológica del precepto, no suponen todavía dar inicio al cultivo (…). (p. 120)

En el caso del tipo penal peruano el segundo párrafo del artículo 296-A tipifica los actos de comercialización o transferencia de semilla de amapola o Cannabis sativa, retrotrayendo aún más las barreras de punición para estos supuestos.

Falcone & Capparelli (2002) advierten que, desde un punto de vista objetivo, el cultivo puede realizarse de distintas formas: en extensas plantaciones destinadas a ello, en pequeñas parcelas o en macetas o tiestos. No importa el modo en que se lleve a cabo el cultivo; lo decisivo es la idoneidad objetiva de este. Desde el punto de vista subjetivo, el agente debe conocer el objeto del cultivo, querer promover y facilitar o difundir el tráfico de drogas (pp. 140-141). En esa lógica Joshi Jubert sostiene que:

El cultivo puede realizarse de distintas formas. En efecto, puede tener lugar en plantaciones extensas especialmente destinadas a ello, en pequeñas parcelas, o en macetas y tiestos. No importa, a los efectos de aplicar este precepto, el modo en que se haga el cultivo; lo decisivo debe ser la idoneidad objetiva de este. En consecuencia, para considerar la conducta como típica deberá quedar suficientemente acreditado que el cultivo reúne los requisitos para ser idóneos para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal. (p. 121)

Del mismo modo, Joshi Jubert (1999) cita la STS español del 17 de marzo de 1992, que indica que:

No puede negarse la naturaleza de objeto típico del art. 344 del CP que corresponde a las plantas intervenidas, toda vez que aparecen identificadas como “Cannabis sativa”, considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio único de estupefacientes de 1961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8 de la Ley 17/1967, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto expresa y nominatim como hipótesis típica punible en el citado art. 344 del CP que aunque una interpretación sistemática obligue a entender que, además del acto de cultivar se hace precisa la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del integrado por el destino final de las plantas a su consumo por terceros. Todo lo que se da por probado en la sentencia y no se discute por el recurrente en este motivo. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo de semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga, siendo solo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico salud pública que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa. (pp. 122-123)

Además, la siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes debe ser de magnitud tal que pueda proveer la materia necesaria al traficante de drogas, que es el verdadero destinatario de la norma, demostrándose, asimismo, que la posesión de los materiales esté orientado al comercio de estupefacientes (Falcone & Capparelli, 2002, p. 140).

En lo que respecta al aspecto subjetivo, Medina (1998) explica que en cuanto a estos tipos penales de siembra y cultivo de plantas fiscalizadas se trata de figuras dolosas, que son satisfechas si el autor conoce que, mediante cualquiera de las acciones típicas, y de los elementos descriptivos, es posible producir o fabricar estupefacientes (p. 53). Para Falcone & Capparelli (2002), la comisión de este delito requiere de un elemento subjetivo en cuanto conducta preordenada al tráfico ilícito de estupefacientes; elemento que al no poderse percibir sensorialmente no podrá ser objeto de prueba directa, razón por la cual deberá deducirse de las circunstancias del caso. Y claro está que es en la acusación en la que debe probarse dicho extremo. Así lo plantean los referidos autores Falcone & Capparelli (2002) en cuanto refieren que:

Para atribuir cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes, dicha acción debe estar orientada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas por terceras personas, lo que permite equipararla entonces al tráfico de estupefacientes (…) indagar acerca de la finalidad del agente no importa agregar al juicio de tipicidad exigencias que no contiene, sino por el contrario, permite discurrir sobre los límites materiales que deben observarse para el ejercicio del ius puniendi, tarea que le corresponde al intérprete; en este caso, al juez. (pp. 137 y 139)

En la misma línea, Joshi Jubert (1999) sostiene que la parte subjetiva de la conducta (juicios típicos de imputación subjetiva) consiste en conocer y querer los actos de cultivo, conocer y querer el objeto del cultivo y conocer y querer la capacidad objetiva de difusión del consumo ilegal de las sustancias obtenidas. El cultivo contemplado en el Código Penal es exclusivamente aquel que tiene capacidad, es idónea para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Así pues, debe estar orientado a la obtención de drogas como producto final por medios agrícolas (p. 122).

Álvarez García (2009) sostiene que:

[D]esde un punto de vista subjetivo, en la medida en que no se contempla de forma expresa la modalidad imprudente (…), se requiere la presencia de dolo, esto es; conciencia y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo. Ello exige conocer y querer los actos de cultivo, el objeto del cultivo y su capacidad de difusión del consumo ilegal. [De ahí que] La falta de conocimiento de alguno de estos elementos dará lugar a un error de tipo, en el que el sujeto cree que no concurren en su comportamiento todos o alguno de los elementos objetivos del tipo, cuando en realidad sí concurren. (p. 31)

Sobre el error de tipo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 436-2016-San Martín, de fecha 28 de julio de 2017, en sus considerandos 13 y 14 ha precisado que:

El error de tipo es un error sobre las circunstancias fácticas que sirven de supuesto de hecho del tipo penal; así, no se trata de un problema de culpabilidad, sino de tipicidad (…). El error de tipo es la ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo −la calidad del sujeto activo, de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas o medios de comisión de la acción, el objeto material, el resultado, la acción de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo−, pudiendo el error recaer en cualquier elemento del tipo penal, ya sea normativo o descriptivo.

El desconocimiento de alguno de estos elementos dará lugar al error de tipo, cuya consecuencia será en todo caso en el tipo penal bajo análisis –tanto si el error es vencible como invencible– la impunidad, por cuanto no se regula una figura culposa. Al respecto, en la Casación Nº 436-2016-San Martín, considerando 14 se advierte que:

El error de tipo puede ser invencible o vencible; en el primer supuesto se elimina automáticamente la imputación personal, al eliminarse el dolo o culpa del sujeto activo; y, en el segundo solo se elimina el dolo, subsistiendo un actuar culposo imputable, que será sancionado de encontrar un correspondiente delito a título de culpa.

2. Comercialización o transferencia de semillas

El segundo párrafo del artículo 296-A del Código Penal criminaliza los actos de comercialización o transferencia de semillas de amapola o marihuana. Así, las conductas descritas son constitutivas del tráfico ilícito de estupefacientes, en este caso se trata del primer eslabón de dicha cadena, esto en la comercialización o transferencia de semillas utilizables para producir drogas prohibidas. Se trata en lo esencial de actos preparatorios.

En cuanto a lo que debe entender por actos de comercialización, Prado Saldarriaga (2016), recurriendo a lo dispuesto en Ley de represión del tráfico ilícito de drogas, sostiene que:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 89, inciso 7, del Decreto Legislativo N° 22095, quedan comprendidos en esta opción típica los actos de depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar, expedir en tránsito […]. Los cuales, sin embargo, deben ser realizados necesariamente a título oneroso. Por tanto, en este supuesto no se involucra a los actos de donación. (p. 194)

De esta manera, los actos de comercialización comprenden una gama de comportamientos que, desde un punto de vista económico, se le puede entender como la acción y efecto de comercializar, poner a la venta un producto o darle las condiciones y vías de distribución para su venta. La noción de comercialización tiene distintos usos según el contexto. Es posible asociar la comercialización a la distribución o logística, que se encarga de hacer llegar físicamente el producto o el servicio al consumidor final. El objetivo de la comercialización, en este sentido, es ofrecer el producto en el lugar y momento en que el consumidor desea adquirirlo. En el caso bajo estudio, el objeto de la comercialización es un bien ilegal, las semillas de amapola y marihuana. El tipo penal también hace referencia a los actos de transferencia de las semillas de amapola o marihuana, que tiene la misma connotación de intercambio o cesión de un tercero del objeto de la transferencia, al respecto, como el legislador al introducir el término comercializar comprendió todos los actos de transferencia onerosos, en este segundo supuesto quedan comprendidas todas las transferencias gratuitas.

En el Recurso de Nulidad N° 1262-2015-Apurímac, considerando 13, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, analizó el caso del hallazgo de mil semillas de amapola para su comercialización, es así que describe estos hechos del modo siguiente:

[D]urante el transcurso de las investigaciones la Policía Nacional de Uripa realizó el registro domiciliario en el domicilio de Lorenzo Pillaca Chilingano, sito en avenida Bolívar s/n-Uripa, donde se halló cero punto cero catorce gramos de semilla de Papaver somniferum, “amapola” (mil semillas aproximadamente) las cuales utilizaría para sembrar y cultivar para posteriormente comercializarla.

3. Figuras atenuadas

El tercer párrafo del artículo 296-A del Código Penal establece figuras atenuadas en referencia a los delitos contemplados en los dos primeros párrafos. Si bien, en el caso de los actos ejecutivos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa la extensión de las áreas de cultivo resultan irrelevantes para la configuración del delito, en la norma bajo análisis, se introduce un componente cuantitativo como circunstancia atenuante; así, se conmina con una pena atenuada en relación al delito de siembra y cultivo de plantas fiscalizadas cuando “La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no excede de cien” (inc. 1 del tercer párrafo del artículo 296-A del Código Penal).

A modo de ejemplo, en el Recurso de Nulidad N° 2436-2014-Junín, considerando 2, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema encontró la responsabilidad penal de un sujeto por el sembrío de 16 plantones de marihuana en un predio rural, así se describen los hechos de la acusación fiscal:

Aproximadamente a las siete con cuarenta minutos, del siete de julio de dos mil diez, efectivos de los Sinchis de Mazamari, intervinieron a Irwin Omar Espinal Medina (sentenciado en la actualidad) en el fundo Sol Naciente y Velo Horizonte, ubicado en el centro poblado Los Ángeles de Edén, del distrito de San Martín de Pangoa, de la provincia Sativa; y encontraron dieciséis plantones de marihuana de cuarenta centímetros, con un peso de treinta y cinco gramos.

Lo mismo sucede respecto del delito de comercialización y transferencia de semillas de adormidera y marihuana, donde el legislador también ha establecido un criterio cuantitativo para la configuración de la figura atenuante, cuando “[l]a cantidad de semillas no excede de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el inciso precedente” (inc. 2 del tercer párrafo del artículo 296-A del Código Penal). Sobre el criterio cuantitativo para la configuración de esta figura atenuada, Prado Saldarriaga (2016) comenta que:

[E]ste criterio, sin embargo, no es del todo preciso, ya que el número de semillas no es necesariamente proporcional al del probable número de plantas que han de germinar. La cantidad, entonces, deberá evaluarse en el caso concreto en función de otros factores como la calidad de las semillas, el tipo de terreno, el clima de la zona, etc. (p. 195)

4. Actos de siembra y cultivo compulsivos

El cuarto párrafo del artículo 296-A del Código Penal hace referencia al delito de actos de siembra y cultivo compulsivos de plantas de amapola, marihuana y arbusto de coca. Como analizamos, precedentemente, los delitos de los párrafos primero y segundo de este artículo hacen referencia de manera expresa como objeto material de las respectivas acciones delictivas a las especies vegetales de Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa, excluyendo la siembra y cultivo del arbusto de coca, que si bien figura en el Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y en la Convención de Viena de 1981, como ya se analizó, fue excluido por el legislador en vista de su uso cultural y religioso que un número significativo de peruanos hace de esta planta.

Sin embargo, cuando al sujeto pasivo de la acción se le amenaza o coacciona mediante violencia a efectos de que realice actos de siembra o cultivo no solo de plantas de amapola o marihuana, sino también de plantas de coca. La amenaza consiste en una intimidación que representa la sustitución psicológica de la violencia física, importa un comportamiento orientado a trabar la libertad de decisión de la víctima, la amenaza implica toda coerción de índole subjetiva mediante la cual se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad, permitiendo al agente activo del delito logre su cometido; en este caso, que el victimado realice actos de siembra o cultivo de las plantas fiscalizadas. Sin embargo, la amenaza tiene que ser suficiente para vencer la resistencia de la víctima y, como se precisa en el Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116, debe ser posible e inminente (fundamento jurídico 9); por consiguiente, todo anuncio inverosímil o falso no podrá ser considerado idóneo como “amenaza” en el delito en cuestión.

De otro lado, se entiende por violencia aquella energía física, mecánica o tecnológica, que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima (Salinas Siccha, 2015, p. 119), quebrando finalmente su voluntad, permitiendo que el agente activo logre su cometido que en este caso es que el victimado realice actos de siembra o cultivo de las plantas fiscalizadas.

El delito de siembra compulsiva de plantas fiscalizadas se sanciona drásticamente con una pena conminada no menor de 25 ni mayor de 35 años de pena privativa de la libertad, entendemos que el legislador consideró que nos encontramos ante una figura pluriofensiva, donde no solo se protege el bien jurídico colectivo salud pública, sino también la integridad física y la vida del sujeto pasivo de la acción.

5. Supuesto de atipicidad y el delito de emisión irregular de licencia

La Ley N° 30681, Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados, de fecha 17 de noviembre de 2017, introduce el quinto párrafo al artículo 296-A del Código Penal, estableciendo un supuesto de atipicidad para las figuras delictivas descritas en dicho artículo, respecto a la planta de Cannabis sativa, cuando se haya otorgado licencia para la investigación, importación o comercialización y producción del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos.

Antes de la dación de esta reciente norma, cualquier posesión del cannabis era, en principio, considerada delictiva por el espíritu represivo de la política criminal peruana orientada por la Convención de Viena de 1981. Si bien, como se tiene precisado precedentemente en su aspecto subjetivo, los tipos penales descritos en el artículo 296-A del Código Penal deben tener como propósito la elaboración de drogas ilegales para el consumo de terceros, finalidad delictiva que escapa a los fines medicinales o terapéuticos al que puede ser orientado un cultivo determinado, como el de la planta de cannabis, lo que tendría que evaluarse caso por caso. Sin embargo, a la saga de otras legislaciones en el mundo, no se encontraba normado de manera expresa el cultivo, manipulación y uso de esta planta con fines medicinales y terapéuticos.

En países como Canadá, Estados Unidos, Israel, Países Bajos, República Checa, Reino Unido y Uruguay, actualmente existen importantes investigaciones y polos de innovación científica y sofisticada de industrias de cannabis medicinal, donde además se ha regulado su uso medicinal como parte de una política pública. Las investigaciones científicas en diversos países han puesto de manifiesto los potenciales usos médicos de la marihuana, los cuales tienen fundamentos científicos ya que posee determinados componentes con propiedades medicinales (Castaño-Pérez, Velásquez & Olaya-Peláez, 2017, p. 24). El principal compuesto psicoactivo del cannabis es el THC (Delta-9-tetrahidrocannabinol), y también el principal agente terapéutico. Junto al CBD (cannabidiol), el otro compuesto activo importante de la planta pero que no tiene efecto psicoactivo, son los compuestos que hasta el presente más se han estudiado y a los que se les atribuyen más usos médicos (Peyraube & Bouso, 2015, p. 19). La denominada marihuana medicinal no supone fumar directamente la planta seca de cannabis, sino procesarla para extraer sus componentes con propiedades terapéuticas, así, muchas empresas farmacéuticas en el mundo han logrado producir fármacos basados en cannabis con calidad farmacéutica estandarizada, de la que se benefician numerosos pacientes en toda Europa, también se le procesa generando aceites artesanales (Ferrari & Giannuzzi, 2016, pp. 1-23).

Peyraube & Bouso (2015) explican que los cannabinoides en general tienen muchas propiedades terapéuticas probadas por la investigación preclínica (antiinflamatorias, neuroprotectoras, antioxidantes, analgésicas, antieméticas, moduladoras de procesos fisiológicos y metabólicos, apoptósicas, y ansiolíticas, entre otras). Sin embargo, no todas las patologías potencialmente tratables con cannabinoides cuentan con el mismo nivel y calidad de evidencia clínica para su prescripción por lo que mucho queda por hacer y saber. A pesar de esta realidad, algunas de las condiciones clínicas que entendemos ya cuentan con evidencia suficiente para regular un acceso seguro y controlado, ya sea para paliar síntomas o incidir en el curso de la enfermedad son en primera instancia: la esclerosis múltiple, la epilepsia refractaria al tratamiento, las enfermedades inflamatorias crónicas del aparato digestivo (enfermedad de Crohn y colitis ulcerosa crónica), las náuseas, vómitos y anorexia-caquexia en el contexto de enfermedades graves, el acompañamiento de la quimioterapia en tratamientos de cáncer, el tratamiento de reducción de daños en dependientes de drogas, el dolor crónico, neuropático y relacionado con cáncer, estadios terminales de distintas patologías (Peyraube & Bouso, 2015, p. 85).

Por ello, resulta necesario avanzar en la investigación clínica de los usos médicos del cannabis y los cannabinoides con protocolos diseñados adecuadamente y respetando los principios éticos de la investigación en humanos. Para que sea posible, es imprescindible que los gobiernos se involucren promoviendo, facilitando y financiando la investigación (Peyraube & Bouso, 2015, p. 85). Para esto no se requiere de modificaciones de las leyes vigentes pues la mayoría de ellas en los diferentes países ya consideran esta posibilidad, y tampoco contraviene las convenciones internacionales de drogas pues estas también habilitan a la investigación y los usos médicos.

En el Derecho comparado también se está discutiendo una redefinición de la política criminal internacional en materia de tráfico ilícito de drogas, a efectos de variar la predominante política prohibicionista, que para muchos tratadistas ha fracasado (Tokatlian, 2017, p. 15 y ss.). En este debate se inscribe la legalización del uso recreativo de la marihuana, en esa dirección apuntan las regulaciones sobre clubes de cannabis de España o la regulación de control y regulación del estado de la importación, producción, adquisición, almacenamiento, comercialización y distribución de la marihuana en Uruguay, por citar dos ejemplos recientes, debate que en el Perú aún es incipiente.

La Ley Nº 30681 busca crear un marco para la regulación del cannabis en el territorio nacional con fines terapéuticos, medicinales o científicos, autorizando a laboratorios privados debidamente licenciados y entidades públicas, el cultivo, cosecha y uso del cannabis, con fines de investigación científica o para la elaboración de productos terapéuticos o medicinales, lo que constituye un importante paso para el uso adecuado de la marihuana medicinal y sus derivados.

En esa medida, la Ley N° 30681, en su artículo 3 regula las denominadas “autorizaciones”, en primer lugar, se establece la autorización para el uso informado, la investigación, la importación y la comercialización del cannabis y sus derivados exclusivamente para fines terapéuticos, precisa además, que la producción y abastecimiento de insumos para la investigación del cannabis y sus derivados con los referidos fines, así como, la designación y autorización de las licencias son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, la Dirección General de medicamentos, insumos y drogas y el Instituto Nacional de Salud.

De otro lado, el artículo 4 establece la creación en el Ministerio de Salud de un registro de pacientes usuarios del cannabis y sus derivados, así también un registro de personas naturales o jurídicas importadoras o comercializadoras, un registro de entidades de investigación autorizadas a estudiar el cannabis y sus derivados para uso medicinal y terapéutico, así como registro de entidades públicas y laboratorios autorizados para la producción.

Para realizar las actividades antes reseñadas se requiere de licencias otorgadas por el Poder Ejecutivo, en ese sentido, el artículo 5 de la Ley, establece tres tipos de licencias: a) licencia para la investigación científica, para las universidades e instituciones de investigación agraria y en salud, b) licencia para la importación o comercialización, y, c) licencia para la producción.

La ley precisa que el Ministerio de Salud debe proveer la información sobre los beneficios y riesgos del tratamiento con cannabis y sus derivados, también se señala que esta entidad aprueba el protocolo de tratamiento médico para los pacientes que reciben prescripción para el tratamiento con la referida especie vegetal y sus derivados (arts. 6 y 7).

Se prescribe en esa línea que cuando se requiere una licencia para investigación la entidad requirente debe contar con laboratorios acreditados y certificados, además, debe presentar la descripción de los proyectos de investigación, los responsables técnicos a cargo de los proyectos, la duración y el informe de resultados. Los restos de cannabis y sus derivados no utilizados en la producción y en la investigación deben ser incinerados, bajo sanción de perder la licencia. Con lo cual, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, mediante resolución motivada, puede suspender o cancelar las licencias otorgadas, ante el incumplimiento de las condiciones de uso. El Ministerio de Salud debe realizar una evaluación anual sobre la aplicación de la ley, debiendo precisar los beneficios o dificultades encontrados en su aplicación. Finalmente, se establece que el director o servidor de la administración pública que transgreda las disposiciones de la ley incurrirá en falta de carácter disciplinario (arts. 8, 9, 10 y 11).

De otro lado, en ese marco de regulación administrativa, donde se faculta a funcionarios del Ministerio de Salud para la emisión de tres clases de licencias, la última parte del párrafo quinto del artículo 296-A del Código Penal considera como figura delictiva a quien habiéndosele otorgado una de estas clases de licencias no cumple con la finalidad de las mismas, esto es, destinar la marihuana o sus derivados a fines medicinales y terapéuticos.

Con lo cual, el sujeto activo de esta conducta delictiva es aquel que poseyendo una de las licencias que autoriza la ley para la manipulación y uso del Cannabis sativa, haciendo un uso indebido de las licencias y desviando el fin predeterminado por la norma, realiza alguno de los comportamientos descritos en el primer y segundo párrafo del artículo 296-A, comportamientos típicos que deben estar encaminados al consumo ilegal de drogas por parte de terceros. De esta manera, el legislador pretende evitar que se aproveche la normativa sobre uso medicinal de la marihuana para desviarla al consumo ilegal de esta planta fiscalizada. La pena conminada para este supuesto delictivo es igual a la prevista para los tipos penales descritos en el artículo según corresponda.

Finalmente, el último párrafo del artículo 296-A del Código Penal también contempla una figura delictiva dirigida al funcionario público que otorga irregularmente una licencia o autorización regulada en las normas administrativas sobre uso medicinal y terapéutico de la marihuana. De esta manera, para verificar la configuración de esta nueva conducta típica se tendrá que constatar el incumplimiento doloso de los requisitos administrativos para la expedición de las licencias, conforme se especifique en su oportunidad en el reglamento de la ley, pero además, se deberá verificar el elemento subjetivo del tipo, en el sentido de que el funcionario público debe saber que expide una licencia o autorización irregular y que esa licencia será utilizada fuera de los fines perseguidos por la norma, esto es, debe saber que el usuario le dará un fin ilícito, fuera de los fines medicinales y terapéuticos; pues al tratarse de una figura dolosa, la culpa o negligencia en la expedición de la licencia acarreará una falta administrativa, pero no penal.

V. Análisis del artículo 296-C del Código Penal: delito de resiembra de cultivo del arbusto de coca

1. El programa de erradicación de cultivos ilegales de hoja de coca y el desarrollo alternativo

Como ha quedado precisado precedentemente, el arbusto de la coca es una planta que tiene un uso cotidiano, cultural y religioso milenario; sin embargo, como el Perú es un país productor de drogas cocaínicas, el 90 % de los cultivos de esta planta se destinan al narcotráfico. Diversos factores socioeconómicos contribuyen a este fenómeno, así, Obando (2016) explica estos factores de la siguiente manera:

¿Por qué los campesinos de determinados países en vías de desarrollo producen los cultivos que son la materia prima para la elaboración de estas drogas? La respuesta no es muy difícil de encontrar. Precisamente porque está prohibido. La prohibición, existiendo una alta demanda, genera precios considerablemente altos y por lo tanto da lugar a la creación de mafias que se dedican a comercializar las sustancias prohibidas. En la medida en que algunas de estas drogas tienen una procedencia natural, es decir provienen de plantas y no de químicos, se necesita que campesinos o colonos se dediquen a producir cultivos prohibidos, como la coca. La razón por la cual estos producen tiene que ver con la pobreza agraria. Este tipo de cultivos le da al campesino o colono un ingreso que ningún cultivo lícito le daría. (p. 21)

A principios de los noventa la principal zona de cultivo y producción de drogas cocaínicas en el Perú se ubicaba en el Alto Huallaga, sin embargo, la prioridad en esa época era el combate a la subversión política que operaba en el país, como Sendero Luminoso y MRTA, por lo que se toleró hasta cierto punto el accionar del narcotráfico a fin de derrotar a los subversivos, suspendiéndose los programas de erradicación de cultivos ilegales de coca, que habían sido iniciados en 1980 con la creación del Programa Especial de Control y Reducción del Cultivo de Coca en el Alto Huallaga (Corah), cuyo objetivo era la erradicación manual de los cultivos de coca. Lo que generó tensiones con el gobierno de los Estados Unidos, que conminó al Estado peruano a comprometerse en la lucha antidrogas, por lo que propuso un convenio militar de US$ 35’945,000 para el equipamiento de seis batallones antinarcóticos, el apoyo era solamente para la lucha contra las drogas, no contra la subversión. La idea era una respuesta inminentemente militar al problema de las drogas. Sin embargo, el gobierno se opuso a este criterio bajo la lógica de que el problema de los cultivadores no era de criminalidad, sino de pobreza y planteó como solución no una militarización de la lucha antinarcóticos, sino el desarrollo alternativo (Obando, 2016, p. 29).

Como sostiene Gonzáles del Río Vigil (1992) citado por Obando (2016), el planteamiento peruano señalaba que era imposible erradicar la coca sin la colaboración del productor. Si el productor era hostilizado todo lo que tenía que hacer era mudarse de lugar y seguir sembrando coca. El gobierno peruano planteó, entonces, que para erradicar la coca tenían que seguirse tres pasos: 1) conseguir el apoyo del cultivador, 2) identificar cultivos alternativos y 3) crear condiciones de mercado para que dichos cultivos sean rentables (p. 30); naciendo de esta manera la política de erradicación de cultivos ilegales de hoja de coca, acompañada de una política de desarrollo alternativo.

En 1991, se firmó un convenio con Estados Unidos que incluía el desarrollo alternativo, sin embargo, en la práctica, casi la totalidad de la ayuda norteamericana se canalizó a la interdicción de los contrabandistas de droga en las rutas de salida de la sustancia ilícita desde las zonas de producción vía terrestre, aérea y marítima, la parte militar de esta cooperación se le denominó operación Bridge Denial. Así lo explica Manrique López (2015) cuando refiere que:

[U]na vez que Sendero y el MRTA fueron derrotados militarmente, los mecanismos de control de drogas pudieron ser desplegados con menores dificultades. Si bien no se retomaron las erradicaciones de hoja de coca hasta 1996, durante los primeros años de la década de los noventa, el Estado utilizó como estrategia antidrogas la interdicción de drogas y la interceptación de avionetas con carga. A partir de 1995, este operativo en que el Estado peruano, apoyado por la CIA y la DEA, fue formalizado y renombrado como Operation Air Bridge Denial. Esta operación consistía en la interceptación de avionetas sospechosas de traficar drogas y su eventual destrucción en caso de desacato. (p. 45)

Este modelo de interdicción aérea que se centra en el operador del narcotráfico que intenta sacar la droga desde las zonas de producción, obtuvo como resultado que entre julio de 1995 y mayo de 1998, el precio de la hoja de coca comenzara a caer y bajó de US$ 4.00 el kilo a US$ 0.40 el kilo, por debajo del índice de rentabilidad, también se redujeron las áreas cultivadas de coca sin necesidad de su erradicación, vale decir sin necesidad de enfrentarse a los cocaleros, así, el área cultivada quedó reducida a 51 754 hectáreas.

Sin embargo, como anota Obando (2016):

[L]a operación Bridge Denial fue abandonada por los norteamericanos a raíz del derribo por error en el año 2001 de una avioneta de una iglesia Bautista en donde murió una religiosa y su hija. Fue el único error en diez años de actividad, pero bastó para acabar con la operación. La razón fue el Protocolo de Montreal. Dicho protocolo firmado por Estados Unidos, Perú y una serie de otros países criminaliza el derribo de aviones civiles, y eso era precisamente lo que se estaba haciendo con el Bridge Denial. La Iglesia Bautista enjuició a la CIA por 200 millones de dólares y esta finalmente se comprometió a pagar 50 millones, el Gobierno peruano tuvo que comprar una nueva avioneta para reemplazar la derribada y construir losas deportivas en las instalaciones que la Iglesia tenía en el Perú, y todo el personal que participó del derribo terminó enjuiciado. (p. 31)

Ante el abandono de la operación Bridge Denial, el gobierno de los Estados Unidos sugirió que la mayor cantidad de droga que salía del Perú era por vía marítima por lo que se debía potenciar la interdicción marítima a través de la Marina de Guerra, sin embargo, esta institución castrense nunca fue potenciada; además, la cooperación de Estados Unidos disminuyó en los siguientes años pues la DEA determinó que la mayor cantidad de droga que llegaba a los Estados Unidos provenía de Colombia (88 %) y no de Perú (solo el 9 %), cuyo destino principal era Europa. En la actualidad, para diciembre de 2016, según la Unodc el área de cultivo de hoja de coca en el Perú fue de 43 900 hectáreas, que representan una producción potencial de hoja de coca de 105 960 toneladas, de los cuales un 10 % se destina al consumo tradicional y uso industrial, lo que supone que al menos 95 069 toneladas de hoja de coca se vinculan al narcotráfico, de las que el 77 % se produjeron en el Vraem. Siendo el precio promedio del kilo de hoja de coca seca de US$ 3.10 (Oficina de las Naciones Unidas, 2017, p. 17).

En ese contexto, a la par de las acciones de interdicción de los contrabandistas de drogas, que se han incentivado en los últimos años, el Estado peruano cuenta con un programa de erradicación de cultivos ilegales de hoja de coca del Mininter-Corah, que ha reportado para diciembre de 2016, la erradicación de 30,151 hectáreas de cultivos de esta planta. El programa de erradicación se centró en Aguaytía, Alto Huallaga, Pichis-Palcazú, San Gabán y Orellana. En este período se verificó una reconversión de 109 hectáreas de cultivos ilegales de hoja de coca a cultivos legales por acción del Proyecto Especial de Desarrollo del Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro-Provraem (Unodc, 2017, p. 17).

Además de las políticas de interdicción y erradicación de cultivos, el Estado peruano cuenta con un programa de sustitución de cultivos, bajo la denominación de Desarrollo Alternativo Integral y Sostenible (DAIS), que cumple un papel central tanto en la reducción sostenida del espacio cocalero como en el control de la resiembra de cultivos ilícitos. Devida (2014) define esta política de desarrollo alternativo en los siguientes términos:

El desarrollo alternativo puede ser definido inicialmente como un dispositivo de política pública destinado a mejorar las condiciones económicas, sociales, políticas y ambientales en zonas de proliferación de cultivos ilícitos, con el objetivo de desvincular a la población de esta actividad y otras conexas. Lograr este objetivo supone varias probabilidades sociológicas: a) promover la sustitución de cultivos ilícitos y brindar incentivos para evitar prácticas de resiembra; b) atenuar probables impactos de los operativos de control de cultivos sobre las economías domésticas; c) construir coaliciones de seguridad en territorios vulnerables a redes de tráfico ilícito de drogas; d) reducir los daños ambientales ocasionados por los cultivos ilícitos y el sobreuso de insumos químicos; e) consolidar la presencia del Estado y promover mecanismos de articulación con los mercados. (p. 21)

Uno de los propósitos de este referido programa es evitar la resiembra de cultivos ilegales en zonas ya erradicadas.

En el mismo sentido, Unodc (2015) sostiene que:

[E]l desarrollo alternativo es un enfoque destinado a reducir la vulnerabilidad que da lugar a que la población se dedique a producir cultivos ilícitos y, en última instancia, a eliminar esos cultivos. El desarrollo alternativo puede romper el círculo vicioso caracterizado por el aumento de la producción ilícita de drogas, el debilitamiento del estado de derecho, la contracción del crecimiento de la economía lícita, la reducción de las inversiones en sectores lícitos, el fortalecimiento de la delincuencia organizada y el aumento de la violencia, al promover de un modo eficaz factores que fomentan una economía lícita sostenible. A largo plazo, ello puede contribuir a atraer inversiones y a desarrollar la infraestructura necesaria y, en consecuencia, a modificar y preservar los medios de subsistencia de las comunidades rurales. En términos generales, el desarrollo alternativo no es un objetivo en sí mismo, sino un medio para lograr un fin, a saber, contribuir a crear un entorno propicio para un desarrollo rural a largo plazo sin cultivos ilícitos. El desarrollo alternativo actúa como catalizador, impulsando el desarrollo de las zonas que afrontan problemas concretos relacionados con la economía de las drogas ilícitas. (p. 12)

Esta definición guarda correlato con la Resolución Nº 68/196 de Asamblea General de las Naciones Unidas, un documento que adopta el texto de la Declaración de Lima del año 2012 y formaliza a partir de esta última los “Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Alternativo (Devida, 2014, p. 23).

En ese marco, como anota Obando (2016), la estrategia del gobierno peruano en la lucha contra las drogas entre los años 2012-2016 se ha asentado en tres pilares: a) el desarrollo alternativo integral y sostenible; b) la prevención y el tratamiento del consumo de drogas y, c) la interdicción y sanción. Dentro de este último rubro están la interdicción propiamente dicha y la erradicación de cultivos ilícitos. Sin embargo, el esfuerzo del gobierno se ha centrado en el Huallaga, en la región San Martín, siendo que, la principal región cocalera del país es el Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (Vraem). Allí la reducción ha sido mínima (pp. 26 y 39).

Así, por ejemplo, como explican Casas & Ramírez (2017), en la zona del Monzón, el Estado aplicó los tres componentes de la lucha antidrogas:

[L]a primera fase de intervención estuvo centrada en la interdicción de organizaciones criminales vinculadas con el tráfico de drogas y el terrorismo, a cargo de la PNP. La segunda fase estuvo enfocada en la erradicación de las plantaciones de coca, a cargo del Corah. La última fase estuvo centrada en la implementación de proyectos de desarrollo alternativo, intervención que fue liderada por Devida. [En el caso de la erradicación,] [e]l Corah, en coordinación con el Mininter y Devida, ejecutó el Plan anual de erradicación de coca en Monzón. Las primeras acciones de erradicación se establecieron en caseríos y centros poblados que rodeaban al principal distrito del valle. Según indica un funcionario del Corah, estas actividades se realizaron con miras a demostrar a la autoridad local que el proceso de erradicación no se iba a detener. Durante 2013 se erradicaron alrededor de 4000 ha. de cultivos ilegales de coca; en 2014, cerca de 3000 ha. y durante 2015 casi 4000 ha. (pp. 42-43)

La erradicación de cultivos ilegales se realiza conforme al Plan anual de reducción del espacio cocalero para el 2018, proyectado en la Estrategia nacional de lucha contras las drogas y ejecutado por el Programa especial de control y reducción del cultivo de coca en el Alto Huallaga (Corah), en coordinación con Ministerio del Interior y Devida.

2. Delito de resiembra de cultivos erradicados

A efectos de reforzar los programas de desarrollo alternativo y erradicación de cultivos ilegales de coca antes descritos, el legislador ha contemplado el delito de resiembra, dirigido al propietario, posesionario o tercero que realiza actos de cultivo sobre predios que han sido sometidos previamente al programa de erradicación de cultivos ilegales de coca por parte del Estado. Así, el artículo 296-C del Código Penal, incorporado por el Decreto Legislativo Nº 1241, prescribe:

El propietario, posesionario o tercero, que haciendo uso de cualquier técnica de cultivo, resiembra parcial o totalmente con arbusto de coca, semillas o almácigos, aquellos predios de coca erradicados por el Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años.

Serán decomisados a favor del Estado, los predios que total o parcialmente estuvieran cultivados ilegalmente con plantas de coca, semillas o almácigos en áreas del territorio nacional, cualquiera sea la técnica utilizada para su cultivo, y no procedieran sus propietarios o posesionarios a sustituirlos o erradicarlos.

De esta manera se penalizan los actos de resiembra, tipo penal que, siguiendo a Prado Saldarriaga (2016):

[S]e construye en base a un acto de desobediencia a la autoridad, en tanto esta prohíbe renovar sembrados en las áreas de cultivos de plantas de coca que ya fueron objeto de programas de erradicación por la autoridad competente. La norma alude a que el agente del delito puede aplicar diferentes procedimientos de cultivo como surtido de semillas o trasplante de almácigos. Además, se precisa que la resiembra cocalera puede ser parcial o total; esto es, llegar a cubrir toda el área de erradicación o solo parte de ella. La oportunidad y extensión métrica de la resiembra no afecta la tipicidad ni antijuricidad de la conducta realizada. (p. 197)

Como se ha explicado, la erradicación de cultivos ilegales de coca es uno de los pilares de la política del Estado peruano en materia de represión del tráfico ilícito de drogas, por lo que se tiene que asegurar que las zonas ya erradicadas no vuelvan a ser utilizadas para el cultivo ilegal de coca; en esa medida, el Estado junto al programa de erradicación, ejecuta el programa de desarrollo alternativo que implica la sustitución de cultivos legales y brindar al agricultor las condiciones económicas y sociales necesarias para contar con incentivos que no lo hagan volver a cultivar hoja de coca, por eso resulta indispensable que ambos programas realicen acciones coordinadas y complementarias, ya que el agricultor que ve que los incentivos y condiciones económicas son más atractivos para los cultivos ilegales optará por la resiembra de los mismos. Estos incentivos y condiciones económicas corresponden a la ejecución de políticas públicas de desarrollo de las zonas de cultivo y lucha contra la pobreza, que implica una mayor presencia del Estado, problemas socioeconómicos que no se solucionan con norma penales. Con todo, el tipo penal que comentamos pretende asegurar las acciones de erradicación de cultivos ilegales de hoja de coca del Estado.

Finalmente, el segundo párrafo del artículo 296-C del Código Penal introduce un supuesto de decomiso de los predios que estuvieran total o parcialmente cultivados ilegalmente con plantas de coca, semillas o almácigos en áreas del territorio nacional, cualquiera sea la técnica utilizada para su cultivo, y no procedieran sus propietarios o posesionarios a sustituirlos o erradicarlos. Esta norma se relaciona con el artículo 17.1 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1241, que fortalece la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, que señala que:

La Policía Nacional del Perú realiza la incautación de los predios urbanos o rurales en los que se encuentren cultivos de coca en resiembra; [así como con el artículo 18.2 del citado reglamento que prescribe que] se incautan los bienes muebles e inmuebles vinculados con el delito, de los cuales se puedan obtener provecho lícito en forma posterior, siendo además, en su caso, susceptibles de devolución cuando disponga la autoridad competente.

En ese sentido, siguiendo a Álvarez García (2009), el comiso es una consecuencia accesoria del delito que priva definitivamente a los responsables del mismo de todos los efectos que provengan del hecho delictivo, de los instrumentos con que se ha ejecutado y de las ganancias obtenidas, cualquiera que sea su transformación, o de otros bienes propiedad del responsable del delito de valor equivalente si no se hubiera podido hacer efectivo sobre los bienes o ganancias derivadas del delito (p. 274). Ha de decretarse en sentencia, debidamente motivada, y limitada por el principio acusatorio; si no es solicitada por la acusación el órgano judicial no puede acordarla de oficio. En el mismo sentido, Gracia Martín (1996) sostiene que el decomiso es una consecuencia del delito, por el cual los objetos, instrumentos o efectos del mismo pasan a la titularidad del Estado. El decomiso se vincula a la sanción penal, por lo que, al imponerse la pena de decomiso, se deben cumplir ciertos requisitos, así, será necesario que un órgano jurisdiccional individualice al titular (o titulares) de los bienes a decomisar, responsable de haber cometido una conducta típica, antijurídica, culpable y punible, y vincular los bienes materia de decomiso con esa infracción (p. 444).

Sobre el último párrafo del artículo 296-C del Código Penal, Prado Saldarriaga (2016) sostiene que:

Nos parece inadecuada la inclusión de esta disposición de evidente naturaleza administrativa en el Código Penal. Si bien se basa en una infracción administrativa a los plazos y programas de erradicación o sustitución de cultivos informales o ilegales, su ubicación sistemática no compatibiliza con la estructura y función del delito de resiembra que tipifica y reprime el primer párrafo del citado artículo. (pp. 197-198)

Conclusiones

• Los tipos penales contenidos en los artículos 296-A y 296-C del Código Penal responden a esta realidad, por un lado, en el primer párrafo 296-A se criminalizan los actos de cultivo y siembra de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum y la planta de marihuana de la especie Cannabis sativa, excluyendo como objeto material del delito al arbusto de coca, el segundo párrafo criminaliza los actos de comercialización y transferencia de semillas de estas plantas fiscalizadas (adormidera y Cannabis sativa), mientras que el último párrafo la siembra o cultivo compulsivos de estas plantas y de la planta de coca, apareciendo el arbusto de coca como objeto material de este tipo penal; mientras que el artículo 296-C criminaliza los actos de resiembra de arbusto de coca de predios que hayan sido sometidos a programas de erradicación de cultivos ilegales.

• En el primer párrafo del artículo 296-C el comportamiento central de este tipo delictivo son los actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o marihuana, pero no se agota ahí, sino que criminaliza los actos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación, de esta manera eleva la forma de participación criminal a la condición de autoría. El cultivo son actividades preparatorias encaminadas a la producción de la droga que la previsión del legislador ha tipificado como delito en sí, en cuanto constituye antecedente necesario para la obtención del producto cuyo destino al tráfico se vislumbra.

• En el caso del primer párrafo del artículo 296-A del Código Penal peruano, los actos de siembra o cultivo expresamente se refieren a las plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa, de las que, como se sabe, se obtienen drogas tóxicas. El caso materia del delito en el tipo penal peruano son las plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa. Tipo penal que excluye el cultivo del arbusto de coca por razones de uso cultural y religioso.

• La parte objetiva de la conducta (juicios típicos de imputación objetivo) consiste precisamente en realizar actos de siembra, plantación y recolección típicamente relevantes. El cultivo puede realizarse de distintas formas. En efecto, puede tener lugar en plantaciones extensas especialmente destinadas a ello, en pequeñas parcelas, o en macetas y tiestos. No importa, a los efectos de aplicar este precepto, el modo en que se haga el cultivo; lo decisivo debe ser la idoneidad objetiva de este. En consecuencia, para considerar la conducta como típica deberá quedar suficientemente acreditado que el cultivo reúne los requisitos de idoneidad para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

• La parte subjetiva de la conducta (juicios típicos de imputación subjetiva) consiste en conocer y querer los actos de cultivo, conocer y querer el objeto del cultivo y conocer y querer la capacidad objetiva de difusión del consumo ilegal de las sustancias obtenidas. El cultivo contemplado en el Código Penal es exclusivamente aquel que tiene capacidad, es idóneo, para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Así pues, debe estar orientado a la obtención de drogas como producto final por medios agrícolas. En esa medida, los actos de cultivo deben ser idóneos para la producción de las plantas fiscalizadas, y que esta producción sea dirigida a la extracción, elaboración de drogas ilegales para el consumo de terceros, en esa medida el cultivo o siembra para autoconsumo o consumo compartido, escaparían de la tipicidad subjetiva exigida por la norma penal. Lo mismo sucede con el cultivo o siembra del cannabis con fines médicos o terapéuticos, siempre que previamente se cuente con licencia o autorización conforme a las reglas establecidas en la Ley N° 30681, Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados, de fecha 17 de noviembre de 2017.

• El segundo párrafo del artículo 296-A del Código Penal criminaliza los actos de comercialización o transferencia de semillas de amapola o marihuana. Así, las conductas descritas son constitutivas del tráfico ilícito de estupefacientes, en este caso se trata del primer eslabón de dicha cadena, esto en la comercialización o transferencia de semillas utilizables para producir drogas prohibidas. Se trata en lo esencial de actos preparatorios, así, los actos de comercialización comprenden una gama de comportamientos que desde un punto de vista económico se les puede entender como la acción y efecto de comercializar, poner a la venta un producto o darle las condiciones y vías de distribución para su venta. La noción de comercialización tiene distintos usos según el contexto. Es posible asociar la comercialización a la distribución o logística, que se encarga de hacer llegar físicamente el producto o el servicio al consumidor final.

• El tercer párrafo del artículo 296-A del Código Penal establece figuras atenuadas en referencia a los delitos contemplados en los dos primeros párrafos. Si bien, en el caso de los actos ejecutivos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie Papaver somniferum o marihuana de la especie Cannabis sativa la extensión de las áreas de cultivo resulta irrelevante para la configuración del delito, en la norma bajo análisis, se introduce un componente cuantitativo como circunstancia atenuante, así, se conmina con una pena atenuada con relación al delito de siembra y cultivo de plantas fiscalizadas cuando “la cantidad de plantas sembradas o cultivadas no excede de cien” (inc. 1 del tercer párrafo del art. 296-A del Código Penal). Lo mismo sucede respecto del delito de comercialización y transferencia de semillas de adormidera y marihuana, donde el legislador también ha establecido un criterio cuantitativo para la configuración de la figura atenuante, cuando “[l]a cantidad de semillas no excede de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el inciso precedente” (inc. 2 del tercer párrafo del artículo 296-A del Código Penal).

• El cuarto párrafo del artículo 296-A del Código Penal hace referencia al delito de actos de siembra y cultivo compulsivos de plantas de amapola, marihuana y arbusto de coca. Este supuesto delictivo se verifica cuando el sujeto pasivo de la acción es amenazado o coaccionado mediante violencia a efectos de que realice actos de siembra o cultivo no solo de plantas de amapola o marihuana, sino también de plantas de coca. La amenaza consiste en una intimidación que representa la sustitución psicológica de la violencia física, importa un comportamiento orientado a trabar la libertad de decisión de la víctima; la amenaza implica toda coerción de índole subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo que el agente activo del delito logre su cometido, en este caso, que el victimado realice actos de siembra o cultivo de las plantas fiscalizadas. se entiende por violencia aquella energía física, mecánica o tecnológica, que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima, quebrando su voluntad, permitiendo que el agente activo del delito logre su cometido, en este caso, que el victimado realice actos de siembra o cultivo de las plantas fiscalizadas.

• La Ley Nº 30681, Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados, de fecha 17 de noviembre de 2017, introduce el quinto párrafo al artículo 296-A del Código Penal, estableciendo un supuesto de atipicidad para las figuras delictivas descritas en dicho artículo, respecto a la planta de Cannabis sativa, cuando se haya otorgado licencia para la investigación, importación o comercialización y producción del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos.

• Según la regulación administrativa sobre el uso medicinal y terapéutico del cannabis se faculta a funcionarios del Ministerio de Salud para la emisión de tres clases de licencias, a) licencia para la investigación científica, para las universidades e instituciones de investigación agraria y en salud; b) licencia para la importación o comercialización, y, c) licencia para la producción. En ese marco, la última parte del párrafo quinto del artículo 296-A del Código Penal considera como figura delictiva a quien habiéndosele otorgado una de estas clases de licencias no cumple con la finalidad de las mismas, esto es, destinar la marihuana o sus derivados a fines medicinales y terapéuticos.

• La estrategia del Gobierno peruano en la lucha contra las drogas entre los años 2012-2016 se ha asentado en tres pilares: a) el desarrollo alternativo integral y sostenible; b) la prevención y el tratamiento del consumo de drogas y, c) la interdicción y sanción. Dentro de este último rubro están la interdicción propiamente dicha y la erradicación de cultivos ilícitos. Sin embargo, el esfuerzo del gobierno se ha centrado en el Huallaga, en la región San Martín, siendo que la principal región cocalera del país es el valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (Vraem). Allí la reducción ha sido mínima. A efectos de reforzar los programas de desarrollo alternativo y erradicación de cultivos ilegales de coca antes descritos, el legislador ha contemplado el delito de resiembra, conforme al artículo 296-C del Código Penal, dirigido al propietario, posesionario o tercero que realiza actos de cultivo sobre predios que han sido sometidos previamente al programa de erradicación de cultivos ilegales de coca por parte del Estado. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 296-C del Código Penal introduce un supuesto de decomiso de los predios que total o parcialmente estuvieran cultivados ilegalmente con plantas de coca, semillas o almácigos en áreas del territorio nacional, cualquier sea la técnica utilizada para su cultivo, y no procedieran sus propietarios o posesionarios a sustituirlos o erradicarlos.

Referencias

Acale Sánchez, M. (2002). Salud pública y drogas tóxicas. Valencia: Tirant lo Blanch.