El autor analiza la configuración delictiva del tipo penal de tortura ubicado dentro de los delitos contra la humanidad. Al respecto, desarrolla la particular participación del médico u otro profesional de la salud como sujeto activo del delito, en cuanto al mayor injusto que sobre él recae, en razón del prevalimiento que este hace de sus especiales conocimientos para la realización de conductas contrarias a las normas y principios inspirados en la defensa de la persona humana, así como la tutela de su vida y salud.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 25, 321 y 322.

PALABRAS CLAVE: Tortura / Bien jurídico protegido / Tipicidad objetiva / Tipicidad subjetiva / Autoría y participación / Pena

Fecha de envío: 19/03/2018

Fecha de aprobación: 26/03/2018

I. Generalidades

El artículo primero de la Ley N° 26926, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998, incorporó los delitos contra la humanidad en el Título XIV-A de nuestro Código Penal. Uno de los injustos penales integrados fue la tortura (artículo 321 del Código Penal), delito que solo podría ser cometido por un funcionario o servidor público, o por un particular, pero con aquiescencia del primero, y que consiste en infligir a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o someterlo a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica (Bramont-Arias Torres & García Cantizano, 1998, p. 645), con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla.

El mencionado ilícito penal cuenta con una figura delictiva agravada contemplada en el artículo 322 de nuestro Código Penal, la misma que equipara la sanción penal correspondiente a los autores con la de los cómplices −el tipo penal se refiere al verbo cooperar−, si estos fueran médicos o profesionales sanitarios; el fundamento de ello radica en el convencimiento social de que en virtud del noble ideal de la medicina, como es el de velar por la custodia de la vida y la salud de las personas, resultaría imperdonable que el operador de la salud se coluda con el agresor que abusa de su cargo para atentar contra su semejante, que se supone se encuentra en una situación de desventaja (Montoya Calle, 2008, pp. 150-151), por lo que merecería un reproche más intenso.

Es probable que varios autores indiquen que, respecto de la complicidad primaria (cooperador necesario), el presente dispositivo no tiene ninguna finalidad práctica en la realidad, pues tal circunstancia ya estaba prevista en el artículo 25 del Código Penal. En efecto, el mencionado dispositivo legal señala que el que dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (cómplice primario) será reprimido con la pena prevista para el autor, al igual que el mencionado artículo 322 (en el que los partícipes son un médico o cualquier profesional sanitario). Respecto a lo mencionado, Villavicencio Terreros (2006) enseña que la ley no obliga que el cómplice primario deba tener idéntica responsabilidad penal a la del autor, “sino que simplemente debe ser sancionado dentro de los marcos penales establecidos en los tipos legales de la parte especial” (p. 526) e incluso de la parte general del Código Penal. Eso quiere decir que el autor podría ser condenado a una pena mayor a la del cooperador necesario o viceversa (por ejemplo, en el caso de que el agente se haya acogido a la confesión sincera o cuente con responsabilidad restringida por edad), dependiendo de las circunstancias o características personales o procesales del autor y cómplice.

Es importante señalar que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley N° 26926, los delitos a los que se refiere el Título XIV-A del Código Penal se tramitarán en la vía ordinaria (proceso penal común en el Código Procesal Penal de 2004 y proceso ordinario en el Código de Procedimientos Penales de 1940), y ante el fuero común −y no ante la jurisdicción privativa o militar-policial−. Asimismo, el artículo 4 de la norma mencionada, señala que:

a) Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad.

b) Los médicos legistas deberán concurrir de inmediato para el reconocimiento de quien resulte víctima de la tortura, sin perjuicio del derecho del denunciante de acudir a cualquier médico para su verificación.

II. Bien jurídico protegido

Se considera a la tortura como un delito pluriofensivo. Eso quiere decir que el bien jurídico protegido por este ilícito penal sería múltiple. Se buscaría proteger la integridad física y mental de las personas, la integridad moral, la dignidad, así como las garantías judiciales (Peña Cabrera Freyre, 2010, p. 520). La característica principal de la tortura, como tipo penal, sería el abuso de poder (función pública) plasmado en un ataque a bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida, la salud, la libertad, etc., esto presupone una situación de dependencia de hecho entre el funcionario o servidor público y el sujeto pasivo (Muñoz Conde, 2002, pp. 178-179).

III. Tipo objetivo

1. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de tortura es un funcionario o servidor público, o cualquier persona natural que actúa con el consentimiento y/o aquiescencia de aquel. El artículo 322 del Código Penal señala que el cooperador del ilícito penal, en caso de que sea médico o cualquier profesional sanitario, será reprimido con la misma pena de los autores.

La participación del galeno o el profesional sanitario es a título de cómplice primario o secundario, dependiendo de la relevancia de su aporte en el acto de tortura (Peña Cabrera Freyre, 2010, p. 529). Este violaría de manera maliciosa sus deberes profesionales.

En efecto, dentro de las facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el cuidar bienes jurídicos tan importantes para el ser humano como lo son la vida y la salud; si existe un aprovechamiento de los conocimientos médicos en contra de los mencionados bienes, los responsables deberán ser sancionados con una pena de mayor gravedad.

El médico es todo aquel profesional en medicina que cuenta con un título de una universidad reconocida por ley y es integrante del Colegio Médico del Perú. El tipo penal no alude a que deba contar con determinada especialidad, por lo que podría ser cualquiera, con tal de que cuente con la certificación correspondiente; eso sí, debe estar ejerciendo la profesión médica, pues si cesó o está suspendido de ejercerla, no podría encuadrarse en la especificación normativa en estudio, sino en la señalada en el artículo 321 del Código Penal, si contara con aquiescencia del funcionario o servidor público a cargo del objeto material del delito. La equiparación punitiva con relación al autor de la tortura está condicionada al prevalimiento del cargo.

Cuando el tipo penal alude a cualquier profesional sanitario, se refiere a todo aquel que ejerce una actividad ligada al ejercicio médico, como es el caso de los enfermeros, el anestesista, el farmacéutico, el obstetra, etc., de ninguna manera los visitadores médicos. En este caso, el legislador exige también un título profesional, no se comprende, por tanto, a los estudiantes de medicina o de cualquier profesión sanitaria, por más que sean bachilleres. Por otro lado, también existen los empíricos, que no son profesionales de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que les permiten alcanzar el propósito criminal, estos serían sancionados como cómplices del tipo penal de tortura.

2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito sería la comunidad internacional, al constituir la tortura un delito contra la humanidad. El objeto material del delito es el individuo que ha resultado víctima de los actos de tortura, aquel al que se le inflige los graves sufrimientos, aquellos vejámenes inhumanos que han de manifestarse sobre su esfera psicosomática (Portilla Contreras, 1996, p. 286).

3. Conducta y/o modalidades típicas

El artículo 322 del Código Penal viene a recoger, de forma expresa y taxativa, la participación delictiva de los médicos y demás profesionales sanitarios en el injusto penal de tortura, que a efectos de punición recibirían la misma sanción que los autores. Es importante considerar que tanto la autoría como las meras conductas participativas en el ilícito penal son importantes por la naturaleza y relevancia de la actuación profesional (médica); por lo mencionado merecen un reproche más drástico.

Podemos concluir que el tipo legal in comento es una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio bona fide provocaría mayor alarma social y, por ende, sería más reprochable socialmente la conducta, ya que el profesional no solo vulneraría la norma sustantiva, sino que, asimismo, infringiría sus deberes profesionales, quebrantando la confianza social depositada en él y en el buen uso de sus conocimientos.

La intención del artículo 322 del Código Penal es desplegar efectos de prevención general negativa, incidiéndose en el ámbito disuasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, es decir, busca la abstención en la participación de las conductas delictivas de tortura (lo que en realidad en la práctica tiene un reflejo mínimo). Como bien expone el profesor Hurtado Pozo, también produce efectos preventivo-especiales, infiriendo Peña Cabrera Freyre (2008) que es desde una perspectiva negativa. En ese sentido, “se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos” (p. 197). Como vemos, se incidiría en un factor criminológico, al despojarse al partícipe del delito de aquellos instrumentos que requiere para cumplir con su designio criminal.

No es castigada toda intervención del médico o profesional sanitario, sino solo aquella en la cual se realiza un abuso de la ciencia para causar lesiones a la víctima de tortura.

IV. Tipo subjetivo

La participación (complicidad primaria y secundaria) en una conducta punible solo puede ser a título de dolo, no es posible la comisión por culpa. El dolo del cómplice debe estar referido al acto de colaboración y a la ejecución del hecho principal, por lo que se habla de un doble dolo (Mir Puig, 2004, p. 412). Es suficiente el dolo eventual. El dolo del cómplice constituye el límite de su responsabilidad, por ello, solo responde hasta donde su voluntad alcanza. Él no se hace responsable de los excesos en que pudiera incurrir el autor (Villavicencio Terreros, 2006, p. 525).

La amenaza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al partícipe, cuestión que pone de relieve el legislador en el tipo penal, con la finalidad de construir la circunstancia agravante en este articulado, tomado en cuenta el prevalimiento de la profesión o cargo.

V. Autoría y participación

El funcionario o servidor público o el particular con aquiescencia del primero, que de forma directa inflige los tratos inhumanos sobre la víctima es autor del delito de tortura, si cualquiera de estos fuera médico o profesional sanitario, que, por ejemplo, inyectaría narcóticos en la esfera somática del sujeto pasivo, no estaríamos refiriéndonos a un partícipe, pues dicho aporte es imprescindible para la comisión del ilícito penal, por lo que estaríamos en presencia de un coautor, que merecerá la pena contemplada en el artículo 321 del Código Penal.

Los actos contributivos (aportes) no deben configurarse dentro de la descripción típica del delito de tortura, se entiende que estos quedan fuera del tipo, pues de lo contrario hablaríamos de coautoría.

El artículo 322 del código sustantivo no se refiere a la autoría del delito de tortura, sino a la cooperación en el delito por parte del médico o de cualquier profesional sanitario; es decir, su participación a título de cómplice, sea primario o secundario, de acuerdo a las circunstancias.

VI. Consumación y tentativa

La cooperación, es decir, la contribución a la realización típica de la tortura, denominada complicidad por el Derecho Penal (primaria o secundaria), por parte del galeno o profesional sanitario ha de tomar lugar desde la etapa preparatoria del delito hasta la fase ejecutiva, sin contar con el dominio del hecho. Para que exista complicidad, el hecho principal (tortura) en el que el colaborador da el aporte debe haberse concretizado, por lo menos en grado de tentativa.

VII. Pena

Según el contenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el juzgador no podrá hacer diferencia alguna entre el quantum de la pena impuesta al autor y la impuesta al cómplice primario o secundario. Todos tendrán la misma pena, pero dentro de los marcos penales establecidos en los tipos penales de la parte especial del Código Penal, como ya lo habíamos advertido.

El legislador, en el artículo 322 del Código Penal, reitera lo señalado en el artículo 25 del mismo cuerpo legal respecto al cómplice primario o esencial, como hemos señalado con anterioridad, haciéndosele merecedor de la misma pena impuesta al autor. Con relación al cómplice secundario del delito de tortura, no se encuentra motivo alguno que justifique imponerle igual pena que el autor, en caso de que su participación resulte escasamente significativa.

VIII. Conclusión

Como conclusión podríamos señalar que el fundamento de la agravante tipificada en el artículo 322 del Código Penal reside en el abuso que hace el médico o profesional sanitario (obstetras, enfermeras, facultativos, etc.) en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos para la realización de conductas que de forma esencial son contrarias a las normas y principios que guían dicha actuación.

Los profesionales que están inmersos en el campo de la salud humana tienen por máxima la defensa férrea de la persona humana, así como la tutela de su vida y salud en todas sus manifestaciones, es por ello que genera una mayor repulsa y ofensa social que los mencionados profesionales participen en actos tan deleznables como la tortura, que es considerada como un delito contra la humanidad.

Referencias

Bramont-Arias Torres, L. A. & García Cantizano, M. C. (1998). Manual de Derecho Penal. Parte especial. (4ª ed.). Lima: San Marcos.

Mir Puig, S. (2004). Derecho Penal. Parte general. (7ª ed.). Montevideo-Buenos Aires: B de f.

Montoya Calle, S. M. (2008). Tortura y derechos humanos. Lima: San Marcos.

Muñoz Conde, F. (2002). Derecho Penal. Parte especial. (14ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2010). Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV. Lima: Idemsa.

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2008). Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Lima: Idemsa.

Portilla Contreras, G. (1996). Torturas y otros delitos contra la integridad moral. En Cobo del Rosal, M. (dir.). Curso de Derecho Penal. Parte especial I. Madrid: Marcial Pons.

Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal. Parte especial. (5ª ed.). Lima: Grijley.

Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.