En un contexto en que proliferan los delitos de corrupción de funcionarios, la autora destaca la importancia de la probática como método de investigación fiscal estratégica en casos complejos –como los seguidos en el caso Odebrecht–, método que coadyuva a realizar eficazmente investigaciones por delito de colusión, donde el elemento “concertación” entre el funcionario y el particular reviste particular dificultad.

Marco normativo

Constitución Política: art. 139 inc. 3.

Código Penal: art. 384

Código Procesal Penal de 2004: arts. 156 inc. 1, 157 y 158 inc. 3.

Palabras clave: Probática / Colusión / Concertación / Prueba indiciaria / Debido proceso / Medios de prueba

Fecha de envío: 11/01/2018

Fecha de aprobación: 25/01/2018

I. Introducción

Se le atribuye a Jeremy Bentham la frase de “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”. Dicha frase cala hondamente en los operadores de justicia, ya que no necesariamente quien es poseedor de la mayor cantidad de medios probatorios a su favor, es quien obtendrá una sentencia favorable, siendo incluso que la estrategia de guardar silencio, y que la carga probatoria recaída sobre el Ministerio Público, sean la mejor defensa del imputado. Todo esto responde al estudio de la probática, constituyendo, en otros ordenamientos, un método de investigación y estrategia fiscal, conducentes a una correcta administración de los medios probatorios.

En el presente artículo se propone abordar, someramente, una breve introducción a la probática y su aplicación para la probanza del delito de colusión, a propósito del megacaso Odebrecht, que trae consigo un esfuerzo denodado para los fiscales.

II. El derecho a probar y la prueba de los hechos en el proceso penal

En el vasto contenido de nuestra Constitución Política, no se ha previsto expresamente el derecho a probar, sin embargo, en su artículo 139.3, se reconoce el derecho al debido proceso, a partir del cual el Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente la facultad de probar como un derecho per se. Siendo ello así, en su sentencia recaída en el Exp. Nº 06712-2005-HC/TC, del 12 de octubre del 2005 (caso Magaly Medina) se señala que este derecho es:

(…) un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios.

Por su parte, la Corte Suprema ha desarrollado también el contenido de este derecho. En la sentencia recaída en la Casación N° 2558-2001-Puno, señala que: “[e]l derecho a la prueba tiene por finalidad lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional, si este no valora o toma en consideración los citados resultados probatorios, está frustrando el aludido derecho, convirtiéndose así en garantía ilusoria y meramente ritualista” (publicada en el diario oficial El Peruano el 01/04/2002, p. 8580).

Y, si bien, nuestro Código Procesal Penal (CPP) no esboza una definición respecto a la prueba, el Código Procesal Civil en su artículo 188 suple ello, señalando que los medios de prueba “tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”.

Este reconocimiento jurisprudencial del derecho a probar solo tiene real alcance en un proceso en tanto se logren introducir en él los elementos que se hallen en la realidad, a efectos de sostener su versión de los hechos acaecidos y tener la posibilidad de probarlo durante el juicio. En esta línea de interpretación, bien sostenía Muñoz Sabaté (1993) que:

(…) de poco puede servir a una persona hallarse en posesión del derecho más claro e incontrovertible si en el momento procesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la hipótesis legal. [Q]uien no consigue convencer al juez de los hechos de que depende su derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido nunca ese derecho. (p. 30)

Ello hace hincapié en la reflexión de que no solo basta tener el derecho inherente a probar un espectro de la realidad, sino la necesidad de conocer el ejercicio de tal derecho para obtener el resultado último de crear convicción en el juez, que es lo que finalmente se busca, orientado hacia la búsqueda de la verdad –como finalidad última del proceso, y por ende, de la prueba penal–.

En tal sentido, en principio, es imperativo iniciar esta reflexión, instando al operador jurídico a definir cuál es el objeto de prueba en cada proceso, por ser este un referente necesario a efectos de resolver la pertinencia de las pruebas presentadas, que responden al objeto de prueba que se pretende acreditar.

Al respecto, el artículo 156.1 del CPP circunscribe a los objetos de prueba como: “los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como lo referido a la responsabilidad civil derivada del delito”.

Para interpretar ello, esbozamos lo señalado por Parra Quijano (2011, pp. 121-133) y Oré Guardia (2015, pp. 34-35), quienes indican que, respecto al objeto de prueba, existen distintas teorías clásicas y modernas sobre la definición de dicha institución, las cuales entienden al objeto de prueba, respectivamente como hechos y afirmaciones de hechos.

Somos de la postura sostenida por Sentís Melendo, cuando señala que el objeto de prueba no son los hechos, sino son las afirmaciones que hacen las partes sobre esos hechos y no estos per se. Toda vez que la prueba no se encuentra dirigida a probar meros hechos o “realidades” (Cfr. Devis Echandía, 1982, p. 46; Muñoz Sabaté, 2009, p. 75), ya sea una conducta humana, sucesos, acontecimientos, hechos de la naturaleza, objetos materiales, o las características de una persona física, debido a que estos hechos externos ya existen de manera acrítica y no valorativa (neutrales), en el plano de la realidad. Siendo que lo introducido por las partes al proceso no son estos hechos neutrales, sino enunciados fácticos o afirmaciones que versan sobre los hechos y son susceptibles de un test de verosimilitud, a fin de determinar su veracidad y correspondencia con la realidad (Talavera Elguera, 2009, p. 42).

III. La probática como estrategia

1. Noción

El término probática, desde sus diversas acepciones en el ámbito procesal penal de los ordenamientos jurídicos eurocontinentales, es muy poco utilizado, e incluso se puede afirmar que es desconocido para muchos otros. El precursor de su estudio, siendo a su vez, la persona quien acuñó el referido término, es el profesor Muñoz Sabaté, quien ha desarrollado de manera vasta el ámbito de estudio de la probática, conformando junto con otros maestros, el Instituto de Probática y Derecho Probatorio - ESADE.

En la actualidad, la probática se puede esbozar como “la ciencia aplicada a la prueba de los hechos en el proceso. [C]omo ciencia, no es una opción sino una necesidad táctica en presencia de adversarios” (De Madrid-Dávila, 2013, p. 32), con el fin de no disponer los hechos del proceso al vaivén de la actuación de los abogados defensores.

En ese sentido, es de vital importancia la aportación de hechos, así como el relato histórico que se le pueda dar a efectos de explicar la justificación de su comisión, y el modo de su ocurrencia.

Al respecto, Muñoz Sabaté (2009) explica que:

[L]a probática sirve para rescatar del pasado relacionado históricamente con los hechos que se intenta probar en el proceso, bien sea por medios convencionales o científicos, todos aquellos datos idóneos que puedan representarlo o reconstruirlo, y sucesivamente mediante la retórica en fase de conclusiones darles una coherencia persuasiva para que el juez los estime como evidentes. (p. 22)

Por lo que la estrategia probática “es un análisis de fuerzas y vulnerabilidades propias con las del adversario”; siendo idónea su elaboración y uso, desde la investigación preparatoria, a efectos de “localizar y amplificar los hechos a favor, y evitar y minimizar los hechos en contra” (De Madrid-Dávila, 2013, p. 32). Sirviendo para identificar los hechos que aportará la defensa, los contraindicios que pueden ser utilizados y verificar si lo que será hallado, aportará realmente a la acusación. A su vez, en este ejercicio, se permite la identificación de los medios probatorios útiles, pertinentes y conducentes para probar el thema probandi del proceso específico.

Es por ello, que la probática se encuentra dirigida principalmente a los fiscales y abogados defensores. Y, si bien, es una disciplina que no se ha desarrollado académicamente de manera amplia, fácticamente sí ha sido aplicada en los bufetes de abogados.

2. Método de aplicación

Para desarrollar este acápite, seguimos a Muñoz Sabaté (2009), quien ha investigado ampliamente al respecto. El profesor indica que:

(…) la probática se fundamenta en dos conocimientos constantes (la lógica y la psicología) a los cuales podríamos denominar conocimientos de primer orden, pero también puede fundamentarse en otros conocimientos inconstantes o de segundo orden que derivan de otros saberes científicos o técnicos relacionados con la idiosincrasia de cada uno de los hechos que se afirman en el proceso judicial. (p. 26)

Partiendo de ello, al iniciar la investigación preparatoria, con la estrategia probática se establecerá el thema probandi y los medios probatorios útiles. Asimismo, en este ejercicio, es factible identificar anomalías en la estrategia de la contraparte, tales como la prueba diabólica que puede pretender ser introducida por alguno de los sujetos procesales, o que puede ser adoptada por un poco acucioso representante del Ministerio Público, teniendo como indefectible resultado la improbanza de la acusación.

Cabe precisar, que la prueba diabólica es asimilada por Figueroa Gutarra (2016), con:

(…) la falacia ad ignorantium (...) que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible –aunque no la pruebe– [ya que] nadie puede encontrar un argumento que la refute. (…) [es decir], es argüir que una afirmación es verdadera solamente porque no se ha demostrado que es falsa. (p. 55)

Para la aplicación de la estrategia de la probática, se ha pretendido introducir el ideograma probático de Wigmore, el cual es un cuadrado en el que se grafica a través de símbolos, los medios probatorios obtenidos y el grado de convicción que otorgan. Sin embargo, este ejercicio se puede reputar incluso de matemático, por lo que preferimos seguir a Muñoz Sabaté al proponer los heurigramas. Estas son plantillas a modo de “tabla de apuntes”, en las cuales se anotan los medios de prueba usados, datos de hecho, inferencias y otras incidencias, a efectos de visualizarlas ordenadamente y, a partir de ello, elaborar la fórmula probática e, incluso, avizorar las conclusiones.

Naturalmente, no todos los casos de prueba experimentan una complejidad que justifique el empleo de estos heurigramas. Sin embargo, somos de la perspectiva crítica, que su introducción en el ejercicio fiscal lograría que los representantes del Ministerio Público se conviertan en investigadores de la verdad de los hechos investigados en el proceso penal.

IV. El objeto de prueba del delito de colusión

El delito de colusión, en sus modalidades simple y agravada, se halla previsto en el artículo 384 de nuestro Código Penal. Si bien, el thema probandi recae sobre todos los elementos típicos, en el presente trabajo nos centraremos solo en uno.

Como señala Ugaz Zegarra (2017):

[E]n el tipo base, se establece como único elemento objetivo la existencia de una concertación entre los funcionarios o servidores públicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha concertación sea para defraudar al Estado u organismo público competente; mientras que para el tipo agravado, además de la concertación se requiere como elemento objetivo, la “defraudación patrimonial”. (p. 13)

Siguiendo esta línea, Reyna Alfaro (2013) señala que “la actual regulación legal del delito de colusión ha dejado de considerar, como el elemento típico central, al perjuicio patrimonial, siendo ahora el elemento nuclear del mencionado tipo penal la concertación entre el funcionario público y el particular” (párr. 2). En ese sentido:

(…) la concertación ilegal entre funcionario público y particular se desarrollará, general, aunque no exclusivamente, en contextos de actuación especialmente reservados o clandestinos. Esto, en la praxis forense, supone que la acreditación judicial de dicho elemento del tipo penal será realizada fundamentalmente a través de la prueba indiciaria o prueba por indicios. (párr. 3)

Toda vez que lo que se ha de acreditar, por un lado, es el verbo rector concertar, y por el otro, un elemento de la psiquis del sujeto, es decir, el ánimo defraudatorio.

V. Análisis del delito de colusión desde el Derecho Probatorio y la probática

Muñoz Sabaté (2009, p. 92) señala que ciertamente existe una relación entre el Derecho Probatorio y la probática. Respecto del primero, este se encarga de describir a los medios de prueba y su uso.

De tal forma, en el Título II de la Sección II del Libro Segundo de nuestro CPP, se señala la siguiente lista taxativa de los medios de prueba típicos: la confesión (art. 160), el testimonio (art. 162), la pericia (art. 172), el careo (art. 182), la prueba documental (art. 184), el reconocimiento (art. 189), la inspección y reconstrucción (art. 192) y las pruebas especiales (arts. 195 al 201), no reduciendo los medios probatorios a solo los ya enunciados, sino que mediante artículo 157 del CPP, que regula la libertad probatoria, deja una cláusula abierta al enunciar que “excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos [medios de prueba], siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidos por ley”.

De otro lado, la probática con los conocimientos útiles que ha proporcionado el derecho probatorio, realiza un trabajo de observación, selección y manejo de los medios probatorios disponibles, en aras de realizar con ello una estrategia que permita obtener resultados satisfactorios en la prueba del thema probandi. Por lo que, conforme a lo expuesto, la probática no fija de manera uniforme los medios probatorios que específicamente han de probar un delito para todos los casos; sino que, dependerá de los hechos y las circunstancias que lo rodean, que permitan construir una estrategia única para dicho caso.

Muñoz Sabaté (2009) siguiendo a Vergès (1970) señala que existen dos estrategias en el campo de la probática:

a) Connivencia: “para el actor, proponer todas aquellas pruebas que sirvan para demostrar sus afirmaciones y por parte del demandado, ya sea responder con otras pruebas que lo contradigan, ya sea simplemente limitarse a negar las afirmaciones adversas cuando esté completamente seguro de que el principio de carga de la prueba” (p. 95)

b) De ruptura: “encaminada a desacreditar los medios propuestos por el actor, como por ejemplo, ilicitud de la prueba, impugnación de documentos o preclusividad de su aportación, tacha de testigos, prevaricación de los peritos, falta de autenticidad de las grabaciones, etc.” (p. 96). Siendo absolutamente posible la aplicación de ambas.

De tal forma, como se había señalado anteriormente, para efectos de probar, tanto la concertación clandestina, como el ánimo de defraudar, será útil el uso de la prueba indiciaria. Así, en la sentencia recaída en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, se señala en el párrafo 130, que:

La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos.

Por ello, actualmente en el proceso penal, la prueba indiciaria no es solo un conjunto de meras sospechas, sino que, cumpliendo con los requisitos necesarios, se enarbola con la misma valoración y relevancia jurídico-penal que tiene la prueba directa. Sin embargo, esto no siempre ha sido así.

Dado que nuestro CPP en su artículo 158.3, no esboza una definición de la prueba indiciaria, sino solo sus requisitos, es necesario, remitirnos a la jurisprudencia que bien ya lo ha desarrollado con anterioridad. Así, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00728- 2008-HC-Lima, del 13 de octubre de 2008 (caso Giuliana Llamoja), el Tribunal Constitucional estableció que:

A través de la prueba indirecta, se prueba un hecho inicial-indicio, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del hecho final-delito a partir de una relación de causalidad inferencia lógica.

Añadiendo que en tanto, el juez penal es libre para obtener su convencimiento al no estar vinculado a las reglas legales de la prueba, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios).

Por su parte, en la sentencia recaída en el R. N. N° 173-2012-Cajamarca, del 22 de enero de 2013, se señala que el proceso lógico que sigue el juez debe ser desarrollado en la sentencia, dado que se encuentra sujeto al sistema de la sana crítica racional, por lo que, debe evitarse con la prueba indiciaria:

(…) la falta de racionalidad de la inferencia, que puede producir tanto por la falta de lógica de la inferencia –los indicios constatados excluyen el hecho consecuencia o no conduzcan naturalmente a él–, como por el carácter no concluyente de la inferencia por excesivamente abierta, débil o indeterminada. (Considerando Nº 4)

En esa misma línea interpretativa, la Corte Suprema señaló en su sentencia recaída en el R. N. Nº 3594-2009-Ica, del 23 de julio de 2010, lo siguiente:

[L]a enervación del principio de presunción de inocencia se puede lograr no solo mediante las pruebas directas sino, principalmente, mediante la prueba por indicios, la cual nos señala que su objeto no es directamente el hecho constitutivo de delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar. (Fundamento Nº 4).

1. Tratamiento en la jurisprudencia

De un análisis de la jurisprudencia vertida por nuestros tribunales, podemos advertir que, lamentablemente de manera usual se procura realizar la fundamentación de derecho, quedando desatendida la fundamentación de hechos; debido a que los sujetos procesales (Ministerio Público y defensa) no tienen un certero conocimiento de la estrategia probática a utilizar, llevando a cabo una investigación y aportación de hechos, de forma indiscriminada.

Al respecto, en la sentencia del 5 de noviembre de 2010, recaída en el R. N. N° 3877-2009-Pasco, se señala que:

[S]i bien en autos existe el Informe Especial Asesoría Contable Externa Nº 001-98, en donde se concluye que existen desembolsos sin sustento por la suma de S/ 83’706.69. Sin embargo, esto por sí solo no acredita que el procesado se haya coludido en las contrataciones de las referidas obras; que, por el contrario, de la sentencia recurrida se advierte que este procesado, por las desvalorizaciones de dichas obras, ha sido condenado por el delito de peculado (…), en este sentido, en autos no existe elementos de prueba que acredite algún acto en el que exista un acuerdo colusorio para acreditar la concertación que exige este tipo penal. (Fundamento Nº 3)

Por otra parte, en la sentencia del 16 de noviembre del 2010 recaída en el R. N. N° 65-2010-Lambayeque, se señala que:

[Q]ue, en el caso de autos, el señor fiscal superior en su dictamen acusatorio, atribuyó al procesado Edgardo Nuntón Flores el delito de colusión desleal, sin delimitar de manera concreta los hechos configuradores del mencionado, relatando una serie de sucesos ocurridos cuando fue alcalde (…), sin precisar en forma clara (…) los hechos relativos al acuerdo colusorio que sustentan su pretensión o en todo caso, aquellos que a su juicio constituyen elementos indiciarios respecto de dicha concertación, ante lo cual cabe indicar que la simple enunciación del tipo penal presuntamente infringido efectuada por el señor Fiscal Superior, no puede ser asumida como fundamento fáctico válido de cara a ingresar a la etapa de juzgamiento, pues los supuestos contenidos en la norma deben tener su correlato fáctico concreto. (Fundamento Nº 5)

Las sentencias referidas líneas arriba forman parte de un amplio espectro de resoluciones judiciales en las cuales se denota una deficiencia en el ámbito de establecimiento de hechos, como de la prueba de los mismos, los cuales responden directamente a una falta de estrategia probática por parte de los sujetos procesales.

A efectos de procurar esbozar una propuesta de solución a dicha deficiencia en el sistema de administración de justicia, es en principio, imperativo realizar un análisis de aquellas sentencias en las cuales, se aprobó la sustentación del delito de colusión, específicamente en lo referente a la “concertación entre los sujetos”:

De la sentencia del 30 de junio de 2016 de la Cuarta Sala Penal Liquidadora, recaída en el caso Convial Callao S.A. (caso Alex Kouri), se advierte:

Con las precisiones que se hacen en dichos informes, se tiene una primera conclusión que deriva en la existencia de una serie de irregularidades en todo el proceso de concesión, lo que nos remite a deficiencias de carácter administrativo y disciplinario que podrían derivar en sanciones administrativas, sin perjuicio de las conclusiones de carácter penal a los que aluden dichos informes.

Las conclusiones a las que se arriba en dichos informes, constituyen evidentemente indicios razonables para considerar que hay causa probable penal, puesto que las marcadas y severas irregularidades señaladas, conducen y predisponen, como lo hace el Ministerio Público razonablemente a colegir que se habrían producido actos de concertación por parte del principal funcionario municipal, el alcalde, quien propuso la iniciativa para la construcción de la vía y posteriormente interviene en todos los actos tendientes a que se concrete la concesión a pesar de incumplimientos precisados, se suscriba el contrato, se varíen determinadas condiciones y luego también interviene en la suscripción de las adendas que evidentemente resultan cuestionables y tendientes a favorecer al concesionario, que finalmente estaba integrado por personas que resultan siendo, en algunos casos, inclusive parientes políticos del acusado.

Asimismo, en la referida sentencia, el ponente advierte el uso de la prueba indiciaria, y la complejidad probatoria, es decir, se esboza primigeniamente una estrategia probática. Aunque, nuestra postura recae en que dicha estrategia se realice y aplique desde los actos de investigación por los sujetos procesales, siendo el juez únicamente receptor de los mismos, pero no por ello desconocedor de la estrategia probática en general, a efectos de que emita una mejor decisión en las sentencias:

Probar el delito de colusión, con prueba directa e inmediata de los actos de concertación no es fácil, pues nadie se colude públicamente ni haciendo evidente su hecho, sino de manera clandestina y sobre todo con apariencias de legalidad, razón por la que es fundamental tener en cuenta esas irregularidades como un hecho cierto y primario que en conjunción con otras pruebas deriven en la certeza colusiva, pues de no existir otros elementos que otorguen los actos colusivos, nos quedamos con las irregularidades, supuestos favorecimientos y cuestionamientos que, reiteramos, tienen su propia vía de procedimiento y sanción.

Y, en adelante, determina a través de qué elementos de convicción se arribó a la acreditación del delito de colusión:

[E]l alcalde provincial del Callao, quien no formó parte de ninguno de los Comités, fue quien designó a los miembros de los comités, fue quien declara en emergencia la red vial del Callao, fue quien convocó al concurso de concesión y es quien firma el contrato preparatorio, como resultado de los actos de concertación ilegal que desarrolló directamente con representante del consorcio favorecido, además de ser directo responsable del favorecimiento ilegal con el que se benefició el consorcio en las negociaciones (adendas) que se celebraron con posterioridad a la buena pro y la suscripción de los contratos (…), lo que determina su participación en estos hechos tenga la condición de autor”.

Asimismo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1482-2011-Arequipa, del 19 de abril de 2012, se señala que:

[N]o se advierte la existencia de pruebas indiciarias concomitantes a la etapa de negociación que permitan inferir que nos encontramos ante una concertación fraudulenta, en tanto que, entre los procesados (…) y los extranei –propietarios del vehículo–, no existió trato alguno para adquirir la camioneta; con lo que se acredita que en el caso sub examine no existió un comportamiento defraudatorio que haya surgido entre los funcionarios públicos y los terceros interesados, esto es, que los extranei no tuvieron trato alguno con los procesados (…). Que, siendo esto así, reluce la atipicidad de la conducta de los procesados MMRC y JPFS en la imputación recaída en su contra como partícipes necesarios, toda vez que no basta su condición de meros propietarios del vehículo vendido a la municipalidad agraviada para reputárseles el título de complicidad en el delito de colusión, sino que es necesario comprobar su efectiva intervención en el acuerdo colusorio, es decir, que hayan realizado un despliegue activo de sus conductas mediante tratos, componendas, o arreglos con los funcionarios públicos competentes para llevar adelante la negociación.

VI. Propuesta y conclusión

Actualmente, en Latinoamérica, se vienen llevando a cabo diversas investigaciones cuya raíz común de nacimiento surge del megacaso Odebrecht en Brasil.

No se ha desarrollado con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico la probática como método de investigación y estrategia fiscal, ante el escenario de variopintas investigaciones de delitos de corrupción, cuyas cualidades se caracterizan por la complejidad, partiendo de un modus operandi de un determinado sujeto procesal –para el caso que nos atañe, la persona jurídica Odebrecht–.

Entonces, ya es necesario, que los operadores jurídicos tengan una estrategia probática para abordar estas investigaciones y megajuicios contra altos funcionarios por delitos de corrupción; de otro modo, como ha sucedido en el pasado, los casos prescribirán, o la acusación fiscal no tendrá asidero probatorio, conllevando a sobreseimientos o absoluciones frente a flagrantes delitos por falta de una cultura de estrategia.

Entre los delitos de corrupción que se vienen actualmente investigando, encontramos entre los principales, el delito de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal. Tal es así que, la investigación contra los apristas Edwin Luyo, Jorge Cuba y Mariella Huerta, quienes fueron señalados por Jorge Barata, exdirectivo de la compañía brasileña en Perú, por haber concertado para la entrega de la concesión de los tramos II y III del Metro de Lima durante el segundo gobierno de Alan García (2006-2011); o, la ampliación de investigación contra el expresidente Alejandro Toledo, por este mismo delito.

La manera en cómo los funcionarios de Odebrecht cometían dichos ilícitos es bastante similar ya que, como se señala, obedecía al plan estratégico de una organización criminal. Para esto, la concertación se daba entre altos funcionarios de la empresa Odebrecht y representantes del gobierno de turno, principalmente en las campañas electorales a fin de que cuando llegasen a ser presidentes, ganaran las licitaciones de las más grandes obras. Por otra parte, dicho dinero se insertaba a través de empresas offshores, es decir, constituidas en paraísos fiscales.

Siendo ello así, se tiene un común denominador para todas las investigaciones fiscales nacidas a raíz de este megacaso. Por lo que, las fuentes de prueba han de apuntar, en primer lugar, a las declaraciones ofrecidas a través de los colaboradores eficaces y, por el otro, respecto a los elementos de convicción que corroborarían dichas declaraciones, y en especial, respecto a la concertación y el ánimo defraudatorio, se debe empezar a construir la prueba indiciaria, pudiendo ser el inicio de partida, la búsqueda de los siguientes indicios, señalados en la Sentencia de Apelación del 11 de abril del 2013, recaída en el Expediente N° 00185-2011-7-1826-JR-PE-03:

En este extremo, debe considerar en la argumentación que en cuanto al elemento concertación, lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, que no necesariamente deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos”, “acuerdo clandestino entre dos o más partes para lograr un fin ilícito” o “acuerdo subrepticiamente” –incluso puede ser conocida o pública dentro de la entidad estatal o el circuito económico– sino de factores objetivos tales como una inadecuada o simulación de la contratación pública, esto es, dando una apariencia del cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, debiendo considerarse entre otros:

▪ Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.

▪ Precios sobrevaluados o subvaluados.

▪ Inexperiencia comercial de los postores.

▪ Plazo de la garantía de los postores.

▪ Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores, respectivamente, a los requeridos.

▪ Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección.

▪ Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.

▪ La no correspondencia de calificación técnica-económica con la experiencia o especialización del postor.

▪ Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambio de bases administrativas.

▪ La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas.

▪ Apariencia de ejecución de la contratación.

▪ Reintegro a los terceros interesados.

▪ Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia.

Teniendo en cuenta a la probática como estrategia del uso de los medios de prueba en el proceso, esta debe utilizarse bajo la siguiente estructura:

a) Plan: uso de los medios de prueba de los que dispone a efectos de recrear el espectro factual hipotético que va a sostener e ideación de fuentes de prueba que apoyarán ello,

b) táctica: es la maniobra, o el arte de disponer y utilizar los medios de prueba, tal como la manera en que se asumen los interrogatorios, los exámenes a testigos y peritos, así como la introducción de la prueba documental, y

c) perspectiva: este une los dos primeros elementos, aunado a la retórica, dando vital relevancia a los heurigramas.

De seguir una estrategia fiscal así, lo más probable es que para efectos de la investigación de estos casos, ya no sea necesario constituir equipos especiales en la Fiscalía, sino que siendo una estrategia única para estos casos, ya no solo a nivel nacional sino internacional, ya que el modus operandi es el mismo –con los ajustes a cada caso en concreto–, las acusaciones por este delito vean la luz en juicio oral y expresadas a través de una sentencia condenatoria y no, todo lo contrario.

Referencias