El autor aborda aspectos concernientes al aspecto subjetivo del tipo penal de lavado de activos, donde considera que se exige la concurrencia de dolo directo y, además, que el autor actúe con la finalidad ulterior específica señalada en la norma (delito de tendencia interna trascendente); en ese sentido, sostiene que el referido delito no puede cometerse con dolo eventual ni con culpa o imprudencia.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 12.

Decreto Legislativo Nº 1106: arts. 1 y 3.

PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Tendencia interna trascendente / Dolo eventual / Culpa / Elemento normativo del tipo penal / Intención

Fecha de envío: 19/02/2018

Fecha de aprobación: 26/02/2018

I. Introducción

El delito de lavado de activos es de larga data, apareció como un delito instrumental dentro del plano internacional para combatir la criminalidad organizada, específicamente, el narcotráfico, y se dio ante la preocupación de su constante avance; es en este escenario que se realizaron reuniones a nivel mundial para poder frenar esta actividad. El Perú participó como país parte de la Convención de Viena de 1988, como consecuencia de la fuerte influencia que tuvo el narcotráfico en aquella época. Sin embargo, la regulación de este delito no apareció en el Código Penal de 1991, sino que es recién en 1992 que, mediante el Decreto Legislativo Nº 736, se le ubicó dentro de la sección de tráfico ilícito de drogas. Posteriormente, con la Ley Nº 27765, es que se regula autónomamente, independizándolo y volviéndose un delito autónomo.

Actualmente, el delito de lavado de activos lo encontramos regulado en el Decreto Legislativo Nº 1106, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1249, una mezcla que, por un lado, parece aceptar el dolo eventual y, por el otro, acepta que es un delito que requeriría una intención específica. Conforme ha ido evolucionando, este delito se ha vuelto cada vez más severo, cayendo incluso en el error de convertirse en un Derecho Penal del enemigo, exigiendo y omitiendo ciertos principios procesales, como es la inversión de la carga de la prueba o exigiendo una diligencia innecesaria al ciudadano de derecho, creando así una desconfianza general, tanto de la comunidad, como del ordenamiento jurídico el cual va incrementando su rigurosidad. Con la aparición de este Decreto Legislativo, aparecieron también posturas que aceptaban la comisión por dolo eventual, sin percatarse de que es imposible por la estructura subjetiva del tipo. Es por este motivo que el presente artículo se enfocará en estudiar el tipo subjetivo del delito de lavado de activos, tratando de demostrar que su comisión se puede dar únicamente por dolo directo, no por dolo eventual, pues de aceptar este, estaríamos creando un delito que no cumple con los elementos del Derecho Penal moderno.

II. Nociones previas

1. Imputación subjetiva

El dolo es por excelencia el elemento principal del tipo subjetivo, es por este motivo que nuestro legislador ha regulado en el Código Penal la presunción de que todos los delitos son dolosos, salvo que expresamente se acepte su comisión culposa (artículo 12 del Código Penal). En nuestro ordenamiento, no existe una definición de dolo o de culpa, es la doctrina la que pone el parámetro de qué se debe entender por estos. A mi entender, es una postura loable en el sentido de que la definición del dolo es variable en el tiempo y actores penales no deben quedarse atascados o imposibilitados de aplicar justicia por una definición expresa obsoleta.

1.1. Dolo

En la actualidad, se entiende que el dolo es la actuación de una persona con conciencia (elemento cognitivo) y voluntad (elemento volitivo).

a) Elemento cognitivo. Se refiere a la conciencia del autor en el momento de ejecutar el o los actos típicos, es decir, debe conocer los elementos objetivos del tipo legal y ejecutarlos. El conocimiento de los elementos objetivos del tipo comprende tanto los elementos descriptivos y los normativos, es la conciencia exigida de los elementos objetivos por parte del autor, desde una valoración ex ante (Peña Cabrera, 2011, p. 170). Los elementos descriptivos son aquellos cuyo contenido se entiende normalmente por el uso del lenguaje, mediante expresiones comunes (verbo rector). Por el otro lado, se entiende por elemento normativo aquel término legal que exige una valoración sobre su conducta o contenido, por ejemplo, en el delito de hurto, el agente debe conocer que el bien apropiado debe ser total o parcialmente ajeno, si falla dicha comprensión, el dolo no podrá confirmarse. La conciencia del hecho debe darse en el momento en que son ejecutados por el autor.

b) Elemento volitivo. Es la decisión del autor en el momento que ejecuta el acto típico descrito por el verbo rector y realiza todos los elementos o circunstancias que lo caracterizan (Hurtado Pozo & Prado Saldarriaga, 2011, p. 437). El profesor Bustos Ramírez (2004) menciona que:

[C]uando el jurista se refiere al dolo, se refiere a la voluntad expresada, a la voluntad que se ha manifestado en el exterior. Lo que interesa destacar, en consecuencia, en el aspecto volitivo del dolo, es la dirección de la voluntad, como se proyecta el individuo en la relación social. (p. 82)

Es decir, es la voluntad del sujeto dirigida a realizar los elementos del tipo, no se debe confundir con un deseo, sino con el afán del sujeto para que se realice un resultado, el cual se exterioriza mediante sus actos.

1.2. Dolo eventual

En el dolo eventual, el autor representa el resultado como probable o de posible realización, pero no lo desea, no se encuentra comprendido en la esfera volitiva del autor. Para que se configure este tipo de dolo, se necesita de dos elementos indispensables; el primero que es la previsión o el conocimiento del agente que existe la probabilidad de un riesgo o un peligro a un bien jurídico y segundo, que este lo consienta, acepte, se conforme o se acomode al resultado. El dolo eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella, en este sentido, Jescheck & Weigend (2002) manifiestan que:

(…) el dolo eventual está integrado por la voluntad de realización de la acción típica (elemento volitivo del injusto de la acción), por la seria consideración del peligro de que el resultado acaezca (momento intelectual del injusto de la acción), así como, en último lugar, por la conformidad del autor con el advenimiento del resultado típico como ingrediente de la culpabilidad. (p. 323)

Así, actúa con dolo eventual quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocido por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan (Roxin, 2006, p. 424).

En el dolo eventual al autor se le aparece el delito como un resultado posible (eventual) (Mir Puig, 2009, p. 262), y este se caracteriza porque no se desea el resultado y porque el autor reconoce la posibilidad de que produzca el resultado pero aun así no lo desea. Lo que el autor debe aceptar es la posibilidad del resultado o el resultado en tanto posible, no el resultado en sí, porque en tal caso se configuraría del dolo directo (Villavicencio Terreros, 2013, p. 372). La eventualidad del resultado antijurídico, que el autor consciente es lo que lo distingue del dolo mediato o directo de segundo grado, donde el agente se representa como segura la consecuencia antijurídica de su comisión u omisión (Jiménez de Asúa, 2002, p. 389).

1.3. Elementos subjetivos especiales

Existen en algunos delitos elementos subjetivos especiales ajenos al dolo, donde el sujeto no debe únicamente realizar el delito con conocimiento y voluntad, sino que debe desear una finalidad ulterior. Estos elementos se encuentran dentro de la tipicidad, pues es el mismo tipo penal el que va a requerir que se cumpla con uno de estos elementos para que se realice el delito, o se agrave, en su defecto. Tal es el caso del delito de hurto, por el que el sujeto debe actuar con animus lucrandi; sin este o con un animus diferente, se cometería un delito distinto por más que sea la misma acción, el hurto de uso por ejemplo. Existen dos tipos de elementos subjetivos especiales: los elementos de tendencia interna trascendente y los elementos de tendencia interna relevante.

a) Elementos de tendencia interna trascendente. La finalidad en estos va más allá de la realización típica, el elemento subjetivo no se agota con el dolo de la tipicidad penal, sino que requiere, legalmente, de ciertos ánimos que impulsan la conducta del autor. Es decir, la intención subjetiva del autor debe ir dirigida a un resultado que va más allá del tipo objetivo (Roxin, 2006, p. 317). Por ejemplo, matar para facilitar otro delito (artículo 108, inciso 2 del Código Penal), la finalidad del autor es obtener provecho para un hecho delictivo posterior. En este tipo de delitos, se habla de intención cuando el resultado que persigue el autor se manifiesta en el momento de la acción, pero en realidad, dicha finalidad no necesita ser alcanzada (Jescheck & Weigend, 2002, p. 342).

b) Delitos de tendencia interna intensificada. Tomando la postura adoptada por Hurtado Pozo (2000), “este tipo de delitos se refiere a motivos, sentimientos o convicciones consideradas de manera independiente, son factores que condicionan la culpabilidad. Intensifican la culpabilidad, por lo que se justifica reprimir con más severidad al autor” (p. 129). A diferencia del anterior, en este no exige la ley que se persiga un resultado ulterior al previsto por el tipo, sino que el sujeto confiera a la misma acción típica un determinado sentido subjetivo (Mir Puig, 2009, p. 278). Por ejemplo, matar por placer (artículo 108, inciso 1), existe un mayor desvalor de la acción, esto es por el motivo interno que el sujeto tuvo para actuar.

III. Estructura del tipo legal del delito de lavado de activos

En el Perú, el Decreto Legislativo Nº 1106 “Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería informal y crimen organizado”, que entró en vigencia el 19 de abril del año 2012, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1249, es el que regula hasta la actualidad el delito de lavado de activos. En sus artículos 1, 2 y 3 se encuentra el tipo base de este delito, los cuales tienen una estructura similar, en la que se pueden observar dos requisitos del elemento subjetivo que son necesarios para que se realice este delito: el dolo y la tendencia interna trascendente; este último ya no se encuentra en el artículo 2 tras la reciente modificatoria:

Artículo 2.- Actos de ocultamiento y tenencia

El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Este es un delito eminentemente doloso, que no acepta su comisión culposa por no estar especificada expresamente esta posibilidad; sin embargo, un gran sector de los estudiosos del Derecho profesan que se puede admitir la comisión por dolo eventual, esto es porque el tipo prescribe “cuyo origen debía presumir”. No obstante, en este artículo se demostrará que la única posibilidad de comisión es el dolo directo o de primer grado. Para esto, pasaremos a analizar los elementos de este delito.

1. El dolo en el delito de lavado de activos

En este artículo no se analizará el elemento descriptivo del tipo penal (transferir, administrar, transportar, etc.) pues consideramos innecesario para los fines del mismo, sino que se analizará el elemento normativo del tipo. Es decir, se sobreentiende que conocemos la acción, pero la valoración que le da el sujeto es lo que nos interesa analizar. Es en este sentido que empezaremos mencionando que el agente debe conocer el origen ilícito de los bienes o dinero que serán objeto del lavado, si no existiese esta comprensión, no se podría afirmar el dolo. El dolo de este delito se basa en el conocimiento delictivo de los bienes, en todo caso el “deber conocerlos”. De no ser así, sucedería lo mismo que en el caso del hurto: así como en ese delito el sujeto activo debe conocer que el bien que va a sustraer es ajeno, en el delito de lavado de activos se necesita el conocimiento que el origen de los bienes es ilícito. Como se sabe, el dolo en cualquier delito consta de conocimiento y voluntad; sin embargo, existen ciertos delitos en los que no es necesario únicamente el elemento doloso; en este caso, el conocer que se trata de bienes ilícitos y la realización de una acción (transferir, administrar, transportar, etc.) no es suficiente para que se procese a una persona por lavado de activos. Se ilustrará esto con un ejemplo, supongamos que el señor X necesita de un transportista, este lo llevará primero a una barriada, a un local oscuro donde deberá recoger dos maletines. Luego de esto, el transportista deberá llevarlo hasta el puerto del Callao. Supongamos que contrata los servicios de transporte del señor A, un transportista cualquiera, él va al lugar pactado, y en un descuido del señor X, se percata de que uno de esos maletines está lleno de billetes, sin embargo, decide seguir con el trabajo porque necesita el dinero. Imaginemos otro supuesto, en que en vez del señor A, el señor X contrata al señor B, un familiar suyo que conoce que ambas maletas están llenas de dinero, y que el señor X se dedica a traficar drogas, el señor B decide llevarlo hasta el Callao, con la finalidad de ayudar a su familiar a evitar la identificación e incautación de estos maletines. Fijémonos ahora, que tanto el señor A como el señor B realizan la misma actividad, el mismo elemento objetivo, transportar al señor X con sus maletas hasta el Callao; en el ámbito subjetivo, el primer transportista puede y debe suponer (dolo eventual) que el dinero que se hallaba en el maletín tenía un origen ilícito, por las condiciones del lugar y la discrecionalidad del trabajo. Por otro lado, el segundo transportista conocía el origen ilícito de las ganancias y decide ayudar a dificultar su identificación. En este escenario, por más que ambos hayan realizado la misma acción y que ambos tenían el conocimiento o la presunción del origen ilícito de los bienes, ¿los dos transportistas cometen el delito de lavado de activos? La respuesta es no, el primer transportista no tenía la intención de ocultar o dificultar su origen, el segundo sí. La diferencia en este caso se da únicamente en un ámbito subjetivo, la intención es lo que diferencia un actuar lícito, socialmente aceptable, de un delito.

2. El lavado de activos como delito de intención

En el análisis que estamos realizando, el elemento subjetivo especial vendría a ser “(…) con la finalidad de evitar la identificación de su origen”. Esta redacción del tipo penal permite darnos cuenta de que se trata de un delito de tendencia interna trascendente, que, como ya lo hemos explicado anteriormente, es un elemento adicional, requisito necesario en el que la finalidad va más allá de la realización típica, el elemento subjetivo no se agota con el dolo de la tipicidad penal (Peña Cabrera, 2007, p. 323). El solo hecho de transportar, administrar, guardar, etc., no configura el delito de lavado de activos, sino que el sujeto activo deberá actuar con la intención de evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso. Evidentemente, para procesar a una persona no se le preguntará cuál fue su intención en ese momento, pues todos negarían su participación, sino que el fiscal deberá observar las circunstancias del caso, el móvil con el que actuó el sujeto en concreto, haciendo uso de la prueba indiciaria, que como menciona San Martín Castro (2015):

[E]s clásico utilizar los indicios para la determinación del elemento subjetivo del delito, el cual se ha entendido que debe deducirse de los datos externos –de los datos y circunstancias objetivas y materiales acreditadas en la causa–, que permiten revelar la intención del agente. (p. 607)

Además, deberá considerar que el lavado de activos normalmente se produce dentro del ámbito del crimen organizado, esto, con el fin de determinar la intención y participación del agente.

IV. Lavado de activos y la imposibilidad de su comisión por dolo eventual

Como se ha indicado anteriormente, la finalidad de este trabajo es demostrar que el delito de lavado de activos, tal cual está regulado, no permite su comisión por dolo eventual. Es en esta parte del trabajo donde se fundamentará aquella premisa.

1. La imposibilidad del dolo eventual en el delito de lavado de activos

Como se había mencionado, cuando el legislador regula el delito de lavado de activos, lo hace como si fuera uno de tendencia interna trascendente, es decir, para que se cometa este delito, debe realizarse la conducta típica (conducir, administrar, transportar, etc.) con el conocimiento del origen ilícito de los bienes y, además, con el requisito indispensable que el autor debe estar guiado por una intención o una finalidad específica, que es la de evitar la identificación del origen ilícito. Esta intención debe darse de manera directa y cierta, es en este sentido que Cesano (2008) afirma que:

(…) si tal elemento subjetivo existe, su consecuencia dogmática no sería otra que excluir –desde el punto de vista de la imputación subjetiva– la compatibilidad con el dolo eventual. La razón es clara: la presencia de estos especiales elementos subjetivos, especializan el dolo; haciendo surgir la mentada incompatibilidad, [y sigue el autor] en cuanto se usa la fórmula “con el fin de (…)” o “para (…)”, dogmáticamente se reviste al hecho de un dolo directo. (pp. 9-10)

Hay un punto de discrepancia entre la postura de este autor y la que se ha adoptado en este trabajo. Él considera que los delitos de tendencia interna trascendente modifican el dolo, o que se exige un dolo “especial”. Por el contrario, la postura seguida es que los elementos subjetivos especiales son ajenos al dolo, es un elemento adicional regulado en el tipo penal, necesario para la realización de este delito (Peña Cabrera Freyre, 2007, p. 323). Esta finalidad perseguida va más allá de la realización típica común (elemento objetivo y subjetivo). El elemento subjetivo no se agota con el dolo, sino que el desvalor de la acción se da por la finalidad o intención con que actúa el sujeto.

Para resaltar la importancia del elemento interno, podemos constatar que este delito es de tipo mutilado o de dos actos, no necesita que se produzca el resultado para su comisión, basta que la conducta se realice con esta finalidad (Gálvez Villegas, 2004, p. 62), el tipo se configura con la sola intención, con el elemento volitivo (Bernal Cavero, 2007, p. 88). Es decir que para que se consume este delito, en stricto sensu, es necesario que: 1) se realice la conducta típica y 2) tener la intención de dificultar o evitar la incautación de los bienes de origen ilícito. Estos dos puntos son indispensables. Ahora, entendiendo lo relevante de la intención del autor, es fácil darse cuenta de que no se puede aceptar, consentir o conformarse (verbos que se utilizan para explicar el dolo eventual) con un eventual resultado de una acción que necesita ser dotada de una finalidad clara.

El Código Penal español tiene una regulación más completa en este sentido, en el artículo 301 expresa:

1. El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones, para eludir las consecuencias legales de sus actos (…) (el resaltado es nuestro).

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación de ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de (…).

En este tipo legal, se puede diferenciar que en el primer inciso se necesita del dolo directo, en cuanto se requiere de una finalidad especial; en el segundo, se acepta una comisión por dolo eventual y, finalmente, en el tercero, se menciona taxativamente la comisión imprudente. Veamos pues que aquí se separa, como debería hacerse, los casos de la comisión dolosa (artículos 1 y 2) de la imprudente. Como menciona Muñoz Conde (2010), “el castigo por imprudencia deberá limitarse a aquellas personas que en virtud de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se encuentren obligadas a cumplir las normas allí contenidas” (p. 557). Es decir, una infracción de deber, lo que erróneamente se ha regulado en el Perú como “deber presumir” que debería entenderse como imprudencia pero por la ausencia de la taxatividad de una comisión imprudente, se debe entender como dolo eventual. En ese mismo sentido, Bustos Ramírez (2006) menciona “como el sujeto con mayor atención podría haber conocido estas circunstancias (conocimiento potencial), habrá infringido el deber de cuidado exigido. Habrá actuado, en consecuencia, imprudentemente” (p. 211). Si el legislador peruano hubiera querido agregar el dolo eventual o el de segundo grado, debió haber eliminado la finalidad de dificultar la incautación de los bienes, tal como se ha hecho con la modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1249; más aún, si hubiera querido punir la comisión imprudente, debió, asimismo, mencionarlo expresamente en el tipo penal.

En el siguiente ejemplo, se analizará la conducta de una persona con la regulación del Decreto Legislativo Nº 1106, donde se regula la tendencia interna trascendente en el artículo 2, y después de la modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1249 que la elimina. María, una madre soltera, presume que Juan, el padre de su hija, se dedica a la minería ilegal. Ella usa el dinero que este le da para comprar comida y ropa a sus hijos, pues ella se encuentra en la necesidad de hacerlo al no tener un sustento diferente. La pregunta es, ¿estaría cometiendo la conducta típica del lavado de activos? De acuerdo a lo regulado por el Decreto Legislativo Nº 1106, se entiende que no, ya que no está usando ese dinero con una intención de encubrimiento, sino con la finalidad de alimentar y dar vivienda a su familia. La conducta de la mujer no está dentro del tipo penal, por lo tanto no sería punible, esto se da porque procederá la atipicidad de la conducta sin los elementos subjetivos correspondientes, pues no integra ningún otro tipo (Mir Puig, 2009, p. 279). Analicemos mejor el caso, la mujer estaría utilizando (supuesto regulado en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1106) un dinero de origen ilícito del que conoce o debía presumir, hasta aquí se cumple el elemento objetivo y la comisión dolosa, pero veamos ahora el plano subjetivo; ¿está actuando con la finalidad de evitar su incautación, o actúa con la finalidad de alimentar y dar cobijo a sus hijos? Dependiendo de la respuesta, estaremos ante un supuesto de lavado o de un hecho no punible. Evidentemente, la mujer actúa con la segunda intención, está en el deber de presumir, conoce el delito fuente, pero el elemento volitivo adicional no se configura. A lo que se quiere apuntar es que se podría realizar una conducta por dolo eventual no compatible con el lavado de activos, pues únicamente se actúa con el conocimiento del posible origen ilícito, más el dolo eventual no abarca la voluntad, destinada a dificultar la incautación de estos bienes. Ahora, a la luz de la modificatoria, donde solo se necesita el conocimiento del origen ilícito y la comisión de la acción típica, sí se cometería el delito en estudio. Sin embargo, esta regulación deja mucho que desear.

2. El dolo directo como única posibilidad

Antes de empezar con el análisis dogmático, se hará hincapié en dos términos claves que ha usado el legislador para regular este delito. Uno es “con la finalidad de (…)”, que se encuentra en el diccionario de la RAE como la determinación de voluntad en orden a un fin. La otra palabra es “evitar”, que por el contexto en el que se encuentra, se entiende que se refiere a apartar, mediante engaño, algún peligro (incautación en este caso) impidiendo que suceda. Es posible percatarse de que ambas palabras marcan un contenido específico al actuar del sujeto.

Este problema sobre la aceptación del dolo eventual, según el tipo subjetivo y la intención del agente, es un tema poco estudiado en nuestro país, sin embargo, uno de los pocos autores que se dieron cuenta de esta disyuntiva es García Cavero (2015), quien menciona que “si el tipo penal exigiese también que el autor actúe con la finalidad de evitar la identificación del origen de los activos, su incautación o decomiso, entonces esto supondría que solo cabría una actuación del dolo directo” (p. 608). No obstante, este autor encuentra una solución ingeniosa, él considera que estos tipos subjetivos especiales no tratan de verificar una intención subjetiva del autor, sino de construir elementos subjetivos normativos desde su actuación concreta, esto en cuanto menciona que el Derecho Penal no puede solventar algo tan subjetivo como las intenciones. Los elementos subjetivos del tipo se determinan exclusivamente en el contexto del hecho concreto (García Cavero, 2008, p. 402). Es por eso que afirma que la finalidad psicológica del autor del delito se debe entender como la proyección de una sucesión de hechos de una determinada dirección, como una secuencia de hechos que van a llevar a un solo fin, el de evitar la identificación del origen de los activos. Sin embargo, para aquellos que no han asumido esa postura, sino que consideran los elementos subjetivos especiales como un elemento del tipo y adicional al dolo, no podemos aceptar la comisión del delito de lavado de activos por dolo eventual, sino que únicamente por dolo directo.

La postura que se adopta es la aceptación clásica de los delitos de tendencia. Como menciona Hurtado Pozo (2000), la distinción de este tipo de delitos no es solo de naturaleza teórica, sino también de naturaleza práctica (p. 129). Este tipo de diferenciación es la que permite preservar un Derecho Penal garantista. Es por eso que estos elementos subjetivos cumplen tres funciones básicas:

▪ Función constitutiva del tipo, y por ende, del injusto. Sin su consideración no se puede establecer la tipicidad correspondiente.

▪ Función garantizadora, pues vienen a precisar el tipo legal, a dar cumplimiento al principio de certeza. Su inclusión dentro del tipo tiende a excluir la vaguedad y constituye un obstáculo a la arbitrariedad.

▪ Función anticipadora de la punibilidad, en particular, los llamados elementos subjetivos de intención trascendente. En estos casos, al legislador le basta con la comprobación de la mera intención del sujeto, prescindiendo de la realización objetiva de dicha intención, para estimar consumado el delito. (Bustos Ramírez, 1999, p. 73).

Como se mencionó al inicio del artículo, actuar con dolo significa actuar con intención y conocimiento, el dolo directo es la máxima expresión del elemento volitivo, donde se conocen todos los elementos del tipo y se actúa queriendo sus consecuencias, con intención o propósito. En el delito de lavado de activos, donde se requiere que el sujeto actúe siguiendo una finalidad, donde predomina el aspecto volitivo e incluso se requiere del elemento interno de intención, la única posibilidad para su comisión debe ser justamente el dolo directo.

En esta misma dirección, Roxin (2006) pone un supuesto de delito de tendencia interna relevante “ejemplo 2: inmediatamente antes de la salida del tren, A descubre que ha olvidado en casa su bono de transporte. Como quiere llegar a tiempo sin falta a un cursillo, pero sacar un billete antes de subir al tren o bajarse de él le habría llevado demasiado tiempo, intenta colarse por la barrera sin billete válido. Señala que no comete aún estafa quien perjudica a otro mediante engaño (v. gr. para engañarle), sino solo quien lo hace con el ánimo o intención de lucro o enriquecimiento antijurídico (p. 420). Percatémonos de que en el supuesto hipotético, de ser esta conducta punible, se habría realizado con dolo de segundo grado o de consecuencias accesorias, donde la acción está indisolublemente ligada a lo perseguido por el autor, en este caso, colarse por la barrera sin billete válido sería la consecuencia de su finalidad que es subir al tren para llegar a su curso. Sin embargo, esta acción no es punible, como lo señala Roxin, pues no se ha actuado con la intención de engañar, sino que su finalidad ha sido otra. Estos elementos tienen una función constitutiva del tipo, sin este, es imposible que se pueda configurar, es una conditio sine qua non de este tipo de delito. Este es el motivo por el que esta categoría de delitos no puede cometerse por dolo de segundo grado, menos aún por dolo eventual.

Más allá de los elementos del tipo, se conoce que este delito se desarrolla dentro del ámbito del crimen organizado, es muy difícil o casi imposible que sea una sola persona quien realice todos los actos de conversión, transporte, ocultación y tenencia. Es en este ámbito que cada autor o cada miembro posee una tarea asignada, es una cadena que llega hacia un mismo destino: integrar el dinero ilícito dentro del sistema económico con una apariencia de legalidad. ¿Se puede decir entonces que existen personas ajenas a estos grupos criminales que pueden ayudar a este objetivo? Sí, posiblemente de una manera indirecta o mediante un actuar cotidiano, pero esto es diferente a admitir que estarían actuando con la voluntad e intención de evitar la incautación de este dinero. Un Estado ineficiente en la lucha contra el crimen organizado no puede exigirle a una persona que actúa dentro de lo socialmente aceptado, sin aumentar el riesgo permitido, a asumir este tipo de reproches.

V. Conclusión

La forma en la que está regulada el delito de lavado de activos deja mucho que desear. Es una norma incierta, que confunde elementos dogmáticos característicos de un Derecho Penal garantista, para regular supuestos extensivos de su comisión, lo que se conoce como el Derecho Penal de “tercera velocidad”, que es más común verlo en los delitos económicos. En esta ocasión nos hemos enfocado en el tipo penal del delito de lavado de activos, regulado en el Decreto Legislativo Nº 1106, el cual deja abierta la interpretación hacia una supuesta comisión por dolo eventual o incluso (como lo defienden algunos autores), la culpa consciente o culpa grave. Y ¿cuál es el motivo por el que afirmamos que la ley no es precisa? Como lo hemos explicado a lo largo de este trabajo, una acción que está dirigida o guiada por una finalidad específica no puede cometerse sin el elemento subjetivo suficiente, el cual lo encontramos únicamente en el dolo directo. Esperemos que se tome conciencia de este problema que ha perdurado durante años, ayudemos a crear un Derecho Penal justo.

Referencias

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