A juicio del autor, el delito de feminicidio, si bien toma en cuenta la necesidad de otorgar una protección reforzada a la mujer contra las agresiones de las que es objeto, no debe estar atado al hecho de que se le dé muerte por su sola condición de tal, pues suele configurarse como un delito pasional y, en todo caso, debería reconducirse a un crimen de odio. Asimismo, sostiene que, de acuerdo al tenor literal y a la ratio de la norma, la calidad de sujeto activo debería recaer tanto en hombres como en mujeres.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 14, 29, 107 y 108-B.

PALABRAS CLAVE: Feminicidio / Bien jurídico / Sujeto activo / Sujeto pasivo/ Elemento subjetivo de naturaleza trascendente / Concurso delictivo / Penalidad

Fecha de envío: 06/12/2017

Fecha de aprobación: 13/12/2017

I. Preámbulo

La sociedad peruana no deja de conmoverse y de espantarse ante imágenes de una alta dosis de violencia, las cuales tienen como agresor a un hombre y como víctima a una mujer. Agresiones de todo calibre que ponen al desnudo una estructura social que aún no logra despojarse de posicionamientos y roles sociales estereotipados que dan lugar al androcentrismo y a una cultura machista que termina por desencadenar focos de alta conflictividad social en cuanto a lesiones, agresiones y hasta asesinatos de una mujer en manos de su pareja¹.

La Corte Suprema, anteriormente, en el Acuerdo Plenario N° 1-2015 (sobre la aplicación judicial del artículo 15 del Código Penal y los procesos interculturales por delitos de violación sexual de niñas y adolescentes), en su fundamento 7, señala en torno a las pautas sociales y culturales lo siguiente:

La mayoría de estos casos guarda relación con la existencia de patrones culturales tradicionales que inciden en la potenciación de la vulnerabilidad sexual de niñas y adolescentes menores de 14 años. (...) Para los investigadores de esta actitud cultural, ella refleja un consolidado modelo histórico de discriminación social y política de la mujer indígena que tiene un origen y connotación androcentrista (…).

Esto da cuenta de la miseria humana, de los instintos humanos más bajos propios de una era del salvajismo del hombre, que no puede ser justificado ni disculpado bajo ningún contexto o razón alguna. La agudeza ostensible de las cifras de violencia contra la mujer, en todas sus dimensiones −física corporal y psíquica, esta última de especial relevancia y connotación a la luz de su cotidianeidad lesiva en los hogares peruanos−, provoca una indignación ciudadana generalmente abordada y canalizada por la política criminal del Estado. Sin duda, esta ha sido la proyección normativa en el Perú, mediando el uso prioritario del Derecho Penal, lo cual se patentiza con la introducción de nuevas figuras de injusto penal en los diversos ámbitos de la criminalidad donde pueden verse afectados los bienes jurídicos fundamentales de la mujer, así como de un elenco numeroso de hipótesis de agravación, acompañada, claro está, de una mayor dureza en los marcos penales imponibles, de acuerdo a los fundamentos que se expresan en la Ley N° 30324 y en el Decreto Legislativo N° 1323, que indica en sus líneas introductorias:

Que, resulta necesario incorporar en la legislación penal precisiones normativas a fin de fortalecer la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, y que se proteja de modo efectivo a los grupos vulnerables de mujeres, niñas, niños y adolescentes de la violencia familiar y cualquier otra forma de violencia y discriminación, siendo además necesario la inclusión de medidas orientadas a sancionar las conductas de explotación humana en todas sus formas, por estar directamente relacionadas a estos fenómenos criminológicos.

Como bien indica Laurenzo Copello (2005), nos encontramos frente a un fenómeno social, es decir, ante un tipo específico de violencia vinculado de modo directo al sexo de la víctima −al hecho de ser mujer− y cuya explicación se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales muy asentadas que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón hacia la mujer. (p. 08:5)

En general, se asocia el tipo penal de feminicidio a la necesidad de combatir la violencia de género como fenómeno social, es decir, como una clase específica de violencia vinculada de modo directo al sexo de la víctima (al hecho de ser mujer) y cuya explicación se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales y en pautas culturales muy asentadas, que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón hacia la mujer (Hugo Vizcardo, 2013, p. 105).

Esta formulación de política criminal avizora el trazado de un “Derecho Penal del género”, que puede tener cierta cuota de legitimidad de acuerdo a una visión criminológica, así como a los compromisos jurídicos internacionales asumidos por el Estado peruano en declaraciones de rechazo y reprobación de la violencia contra la mujer.

Sin embargo, un direccionamiento ciego puede llevar consigo derroteros nada armónicos con los fundamentos y límites principistas de un Derecho Penal democrático. En ese sentido, el Acuerdo Plenario N° 001-2016 hace mención al artículo 1 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará), indicando que: “(…) debe entenderse por violencia contra la mujer, cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público o privado”. En igual sentido, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la resolución número 2005/41, definió la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer”. Asimismo, la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, elaborada en la 85 sesión plenaria, celebrada el 20 de diciembre de 1993, reconoce que:

La violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre. La violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se refuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.

Así las cosas, es evidente la conexión entre violencia de género y discriminación, relaciones de poder y desigualdad.

Con ello queremos postular un límite fundamental a toda pretensión que desborde el aparato punitivo estatal, de cara a su legitimidad, siendo así: en un Derecho Penal democrático es imprescindible que la descripción de las acciones amenazadas con pena estén contenidas en una ley (Rusconi, 2016, p. 56). Dicho de modo más amplio, la dogmática jurídico-penal recibe ese nombre porque analiza el Derecho Penal positivo como si fuera un “dogma”, máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal; de modo similar en que opera la dogmática jurídica en lo que respecta a la interpretación, la elaboración técnica y la sistematización del Derecho positivo (Luzón Peña, 2016, p. 86).

Con ello queremos plantear dos puntos importantes. Primero, que conforme al fin preventivo-general de la pena, las mayores cuotas de intervención del Derecho Penal frente a la violencia contra la mujer no han rendido los frutos esperados en cuanto a reducir sus altas cifras de criminalidad. Según esto, no pretendemos postular que no sea legítima la intervención decidida del ius puniendi estatal en su rol de tutelar de los bienes jurídicos más importantes de la persona humana, sino que su eficacia y utilidad es en realidad mínima (más represiva que preventiva), al dejarse de lado el uso de los otros medios de control social, en puridad más preventivos que el Derecho Penal, de mejor rendimiento en crímenes que tienen un trasfondo cultural, sociológico y psicológico, como es la violencia contra la mujer. Segundo, se pretende incriminar figuras delictivas construidas sobre la mencionada realidad criminológica, empero, su acogimiento normativo dista mucho de armonizar con dicha situación descriptiva.

El delito de feminicidio simboliza, pues, todo un rosario de intereses y de demandas compartidas de una sociedad harta de tanta violencia contra la mujer y la asunción de una definición normativa que enrostra una reivindicación de las mujeres que son humilladas y maltratadas por el hombre, incidiendo en una represión que desborda el umbral punitivo de los delitos de asesinato y parricidio, lo que le otorga un gran protagonismo en el sistema penal.

Sin embargo, una cuestión es la aspiración político-criminal que inspira la tipificación de un delito en particular, y otra muy distinta su interpretación y aplicación por parte de los órganos de justicia. Su interpretación si bien puede buscar la teleología de la norma penal, sin embargo, tiene como límite y fundamento el principio de legalidad, la lex certa y la lex scripta; más aún si atendemos al subprincipio de tipicidad, en cuanto a la subsunción de los hechos en un tipo penal en particular. Esta subsunción del caso real a la norma no puede realizarse de cualquier manera, pues el juez no tiene en el ámbito de su competencia la libertad de decidir el caso con los criterios que considere convenientes en cada momento (Rusconi, 2016, p. 156).

II. El término “feminicidio”

Se ha acogido en el artículo 108-B del Código Penal el nomen iuris de “feminicidio”. Su antecedente directo se encuentra en la voz inglesa femicide, expresión desarrollada inicialmente en el área de los estudios de género y en la sociología (Hugo Vizcardo, 2013, p. 107).

El término femicide (femicidio) ha sido desarrollado, principalmente, desde aproximaciones sociológicas y antropológicas, siendo la primera persona que utilizó dicha categoría, directamente relacionada a la violencia de género, Diana Russell, quien la expuso ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra mujeres. A partir de ello su contenido y alcance ha variado (Pérez Ruíz, 2015, pp. 120-125).

Es una expresión terminológica semántica de enorme contenido conceptual, que, como bien lo indican los fundamentos 29 y 30 del Acuerdo Plenario N° 1-2016, implica el cumplimiento de una obligación declarativa internacional, de adoptar medidas específicas para modificar los patrones culturales que propician prácticas violentas de agresión contra la mujer.

La conflictividad social cotidiana, estructural, patente de una violencia sistemática contra las mujeres, parte de factores que se gestan en el interior de nuestras sociedades, que se transmiten de generación en generación, y que hacen ver al hombre como un ser dominante frente al sexo femenino. Se afirma así que la posición subordinada de la mujer respecto del varón no proviene de las características de las relaciones familiares, sino de la propia estructura social fundada todavía sobre las bases de dominio patriarcal (Laurenzo Copello, 2005, p. 08:4).

Se evidencia un culto exacerbado al machismo, del que aún no logran despojarse algunos, no solo hombres, sino también mujeres. Estos posicionamientos y jerarquías sociales se incuban en lo más profundo de nuestras estructuras sociales, definiendo una supuesta superioridad del hombre frente a la mujer, dando cuenta de la “vulnerabilidad” de esta última, lo que no es tanto así, salvo que centremos nuestro análisis en un plano estrictamente estructural biológico, lo que, a nuestro entender, significaría relativizar o reducir ostensiblemente los diversos planos de actuación humana, donde la mujer se desempeña en un plano de igualdad con el varón.

Palomino Ramírez (2012), citando a Boldova a Pasamar y Rueda Martín, señala que si bien se presume una mayor vulnerabilidad de la mujer, ello siendo cierto en el plano social y en relación con su condición de tal, puede no serlo en una situación concreta y real, atribuyéndole al autor lo que sería obra de otros factores (p. 86).

A nuestro modo de ver, lo que se produce son contextos que hacen a las mujeres seres vulnerables frente al hombre, debido a factores socioeconómico-culturales, de suerte que cuando estos son superados por aquellas resulta más difícil que se produzcan dichas agresiones. Precisamente, la dependencia económica de la mujer frente al hombre como el no reconocerse como víctima² ni denunciar a la autoridad tales agresiones es lo que provoca una alta cifra negra de la criminalidad en este terreno, así como poca incidencia preventiva para contenerla.

Como se dijo, la posición subordinada de la mujer respecto del varón no proviene de las características de las relaciones familiares, sino de la propia estructura social fundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal (Laurenzo Copello, 2005, p. 08:4). Son, sin duda, las propias estructuras sobre las cuales se desarrollan las interactuaciones entre sus integrantes que propician situaciones de violencia y feminicidio, que si no son atacadas de raíz, difícilmente el Derecho Penal podrá reportar los efectos esperados.

En ese sentido, más que en razón del sexo de la víctima, la tipificación debe atender a los sectores vulnerables de la sociedad, como los niños o niñas, adolescentes varones o mujeres, ancianos y ancianas, y otros sectores que son objeto de discriminación. No en vano postulamos que una criminalización de tal calibre debe ser reconducida a los llamados delitos de “odio” −constitutivo de delitos de “lesa humanidad”− y no apreciada desde una visión parcial de flagelos que se suscitan hoy en día, de cuya violencia no solo son objeto las mujeres –sino también otros grupos de personas vulnerables de la sociedad−.

De ahí que la construcción típica del delito de “feminicidio” parta de la necesidad de otorgar una protección punitiva reforzada de la mujer, en mérito a una consideración estrictamente criminológica, dejando de lado las bases igualitarias de un Estado constitucional de derecho.

¿Estamos de acuerdo con esta protección penal reforzada de la mujer? En principio, sí; sin embargo, pensamos que esta no es la vía legal adecuada, sin perjuicio de reconocer que son otros medios de control los que podrían tener efectos preventivos frente a la violencia contra la mujer. En ese sentido, se dice que la solución no pasa por tipificar un fenómeno como la violencia de género sobre la base de los fundamentos observados y en los términos que ha previsto la ley, sino que la medida idónea para enfrentarla sería una mayor capacitación a los operadores jurídicos en aras de que dejen atrás cualquier actitud discriminadora hacia la mujer (Palomino Ramírez, 2012, p. 92)³.

Por consiguiente, no estamos seguros de si el acogimiento literal de la denominación de “feminicidio” tiene la posibilidad de reducir las agresiones que la mujer padece en la actualidad, tomando en cuenta que la política penal es la que menos rendimiento preventivo genera en comparación con los otros medios de control social. Sin duda, el Derecho punitivo reporta consecuencias esencialmente represivas, al intervenir sobre todo ex post, luego de que se cometió el hecho punible, activando el aparato sancionador del Estado.

Ahora bien, la nomenclatura elegida debe ser armónica con el contenido descriptivo-normativo que la define típicamente; así, el “feminicidio” implica asesinar a una mujer por su sola condición de tal. Sin embargo, nosotros lo llamamos desde un principio como un delito de odio.

Es importante destacar, pues, que la inspiración legislativa de su incriminación fue la realidad criminológica de mujeres ultimadas por sus parejas, pero no porque se las mate por el hecho de ser mujeres o por desprecio hacia el sexo femenino. Dichas agresiones que desencadenan en la muerte de las mujeres son, en realidad, homicidios pasionales, por lo que no estamos seguros de que el autor las mate por ser mujeres, máxime si en parejas homosexuales y lésbicas también toman lugar esta clase de asesinatos motivados por la ira, el odio y la rabia. En definitiva, la norma jurídico-penal despliega efectos socio cognitivos de gran calado, sobre todo en coyunturas de mucha violencia a fin de aplacar las demandas punitivas de la sociedad.

III. Sujeto activo

Otro punto es el referente al sujeto activo del delito o quiénes pueden ser autores de feminicidio a efectos penales. La alocución gramatical del artículo 108-B del Código Penal señala “el que mata a una mujer por su condición de tal”. Esto significa, como la misma Corte Suprema indica en el fundamento 32 del Acuerdo Plenario N° 1-2016, que el delito puede ser cometido tanto por hombres como por mujeres^{4 5}; empero, en el fundamento 33 señala que, en este caso, no procede una interpretación literal y aislada de la locución pronominal “el que” del tipo objetivo porque su propia estructura conduce a que el sujeto activo sea un hombre en sentido biológico.

El Tribunal Supremo señala así lo siguiente:

En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la locución pronominal “el que”. De manera que una interpretación literal y aislada de este elemento del tipo objetivo, podría conducir a la conclusión errada que no interesaría si el agente que causa la muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte. Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal.

No dudamos de que el legislador, al momento de incriminar esta conducta, lo haya hecho inspirado en aquellos asesinatos que perpetran hombres contra sus parejas mujeres, sin embargo, al construir la tipicidad objetiva no lo definió así, al establecer un lenguaje abierto en la determinación del sujeto activo del delito. Por tal razón, discrepamos respetuosamente de la Corte Suprema, pues la interpretación normativa no puede tomar lugar contrariando el principio de legalidad en su variante de la lex scripta.

En palabras del maestro Peña Cabrera (1994), la claridad y taxatividad son insoslayables condiciones de la seguridad jurídica, para lo cual se exige, además, que se haya resuelto previamente qué conductas constituyen delitos y cuáles no, y qué sanciones son aplicables en cada caso concreto (p. 170).

La finalidad de identificar la ratio de la incriminación no puede implicar el desbordamiento del mencionado principio contenedor del ius puniendi estatal. Apelar a un criterio biológico no se condice con la naturaleza de la raza humana, la cual revela que una mujer puede también despreciar su propio sexo y así matar a otra mujer por su sola condición de tal. Cuando aún este delito era parte solo de un proyecto legislativo, en la doctrina nacional se estimó que, a partir de una interpretación literal, podría señalarse que del texto de la autógrafa de ley no se colige que necesariamente sea el varón quien en todos los casos sea el sujeto activo, pues también podría serlo otra mujer (Palomino Ramírez, 2012, p. 86).

Por lo demás, estos homicidios son cometidos en contextos pasionales que engendran los sentimientos más deleznables de la persona y alientan su agresividad, los cuales pueden aparecer en relaciones heterosexuales como también en relaciones homosexuales y lésbicas. No queremos dejar de reconocer que mayormente esta violencia aflora en el seno familiar, teniendo a un hombre como agresor y a una mujer como víctima, pero ello no es argumento suficiente para reducir la calidad de autor al varón cuando la ley no lo permite. Siendo esto así, consideramos que el sujeto activo del delito de feminicidio puede ser tanto un hombre como una mujer. Una propuesta político-criminal para adquirir vigencia material requiere ser recogida en la literalidad normativa del tipo penal en particular. La interpretación en sentido natural no puede desconocer el sentido gramatical de las cosas en su justo punto normativo.

IV. Sujeto pasivo

Con respecto al sujeto pasivo del delito, su definición no admite dudas o discusión, ya que debe ser necesariamente una mujer, descartándose a los transexuales. En el fundamento 35 del Acuerdo Plenario N° 1-2016 se indica que:

La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado −vida humana− y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual.

Sin embargo, lo que hace a un tipo penal “especial” no es la particular cualidad de la víctima, sino la singularidad que presenta el autor del delito, el agente delictual. Es importante que se diga en el fundamento 36 que víctima del feminicidio puede ser una mujer adulta, menor de edad o adulta mayor. No olvidemos que las últimas normativas que se han dado en el Perú para erradicar la violencia contra la mujer extienden la calidad de persona vulnerable a otros integrantes de la familia. En tal sentido, las hijas mujeres y la abuela o suegra pueden ser sujetos pasivos de feminicidio.

En ese sentido, y de acuerdo con lo dicho sobre el sujeto activo, consideramos, por ejemplo, que la madre que, en un arranque de cólera puesto que siempre deseó tener un hijo varón, vuelca toda su ira contra su hija y la asesina, sería autora del delito de feminicidio. Por lo demás, la Corte Suprema reconoce que estos hechos de grave violencia pueden darse más allá de una relación estrictamente de pareja, lo cual es importante a efectos de dar un abordaje real y amplio de este flagelo social.

V. Bien jurídico

En cuanto al bien jurídico protegido, no puede identificarse en este caso un interés distinto al del homicidio, asesinato, parricidio y sicariato. En ese sentido, es la vida humana la que se ve anulada cuando el autor mata a una mujer por su sola condición de tal. A decir de la Corte Suprema, en el fundamento 38: “La vida humana se protege por igual en el sistema penal. No existen razones esenciales o sustentadas en la naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser más protegidas”.

De hecho, la vida de la mujer no tiene por qué valer más que la del hombre, al margen de su condición socioeconómica y cultural. Esto en consonancia con el principio de igualdad consagrado en el texto ius fundamental, que es un valor esencial del Estado constitucional de derecho. Esto, sin embrago, no obsta a que la vida de la mujer, por motivos criminológicos, pueda ser objeto de un plus de protección punitiva, mediando una mayor severidad en el marco imponible. No se puede, por ende, dar cuenta de un bien jurídico distinto al de las otras figuras delictivas contempladas en el mismo capítulo.

Por la orientación político-criminal que ha fundamentado su tipificación y por su ubicación legislativa, anota Hugo Vizcardo (2013) que es evidente que el bien jurídico que se protege mediante el feminicidio es la vida humana, específicamente, la de la mujer con relación a contextos de parentesco, convivencia, discriminación, coacciones, dependencia, edad, discapacidad, estado de gestación, atentado contra la libertad sexual o integridad personal, sometimiento a trata de personas, concurrencia de formas de asesinato, etc., que la norma refiere casuísticamente (p. 114).

VI. Circunstancias de agravación

En el caso de las hipótesis de agravación, advertimos que el legislador hace gala de una serie de circunstancias en las cuales pueden verse afectados otros bienes jurídicos distintos a la vida de la mujer.

Así, si la acción u omisión lesiva recae sobre una mujer en estado de gestación, se pone en peligro la vida del nasciturus, de modo que si aquella fallece, ello generará de seguro la muerte del fruto de la concepción, tomando lugar un concurso ideal de delitos. En el caso del ultraje sexual de la víctima, que debe darse antes de la muerte de la víctima, se lesiona también la libertad o intangibilidad sexual, configurando un concurso real de delitos. Esta hipótesis puede ser muy recurrente en el marco de la descripción criminológica actual de nuestra sociedad, cuyo plus de desvalor merece una reacción punitiva de mayor drasticidad.

En el caso de que la víctima de feminicidio haya sido sometida previamente a actos de explotación sexual o de trata de personas, se conmueve lo más vital del ser humano que es su intrínseca dignidad y no propiamente la libertad personal del sujeto pasivo (Peña Cabrera Freyre, 2017a, p. 136). En tal caso se daría un concurso real de delitos que, conforme la regla concursal prevista en el artículo 50 del Código Penal, se sancionaría con 35 años de pena privativa de la libertad.

VII. Concurso delictivo

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 1-2016, fundamento 83, indica que:

El feminicidio puede concurrir ideal o realmente con otros delitos. Es probable que el feminicidio concurra con otras modalidades de homicidio o lesiones si hay otras víctimas. De igual manera puede concurrir con el secuestro, tráfico de migrantes, violación sexual, vías de hecho u otras modalidades típicas.

En lo concerniente al concurso delictivo del artículo 108-B del Código Penal con otras figuras, no cabe duda su admisión cuando se ven afectados otros bienes jurídicos como la libertad sexual y la dignidad humana (v. gr., violación sexual, trata de personas). El legislador se ha decantado por la fórmula de reglar normativamente todos aquellos estadios de desvalor que pueden generarse conjunta o previamente al delito de feminicidio. Empero, el conflicto aparente de normas penales (Peña Cabrera Freyre, 2017b) es un tema difícil de dilucidar ante tipificaciones penales que se entrecruzan de forma evidente, tal como sucede entre el parricidio y el feminicidio. La inclusión de este último al catálogo punitivo obedece al propósito de reforzar punitivamente la tutela de la vida de las mujeres ante las agresiones lesivas que padecen generalmente por parte de hombres, y no como podría pensarse, para cubrir una laguna de impunidad, pues los asesinatos cometidos contra mujeres en el seno familiar son perfectamente cubiertos por el tipo penal de parricidio (artículo 107 del Código Penal).

Si esto es así, no parece fácil delimitar la zona fronteriza entre ambos tipos penales y resolver qué figura resulta aplicable cuando se produce la muerte de una mujer en manos de su pareja. Se diría que siendo la violencia familiar uno de los contextos en los cuales se suscita el homicidio de la víctima, será aplicable el delito de feminicidio, sin embargo, a nuestro entender, dicha circunstancia no puede excluir el delito de parricidio, que se basa justamente en la posición de ventaja o prevalimiento del cohabito, del cual se aprovecha el agente para matar a su esposa o concubina.

Por lo demás, la intención homicida del autor puede no tener como factor circundante la violencia familiar, por ejemplo, cuando el hombre mata a su pareja súbitamente al enterarse de su infidelidad o al confesarle aquella que lo va a dejar de forma definitiva. A esto debe sumarse el elemento subjetivo de naturaleza trascendente como componente a identificarse necesariamente en el tipo penal de feminicidio, esto es, el autor debe asesinar a la víctima por su sola condición de mujer. ¿Es realmente dicha condición la que desencadena la deliberación criminal del agente o es que se trata estrictamente de homicidios pasionales?

VIII. Tipo subjetivo

Sobre el dolo del agente en el delito de feminicidio debe indicarse que se requiere, en principio, conocimiento y voluntad de realización típica. El agente debe saber que está dirigiendo su acción u omisión lesiva sobre una mujer, en cuanto a la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado apto e idóneo para provocar su muerte. Debe descartarse, por tanto, como una conducta feminicida aquella orientada a producir solo lesiones u otras afectaciones a la salud de la víctima; situación esta de importancia a fin de establecer una correcta delimitación entre el tipo penal de lesiones graves y la tentativa de feminicidio.

En el contexto presente, señala la Corte Suprema que

[E]l dolo consiste en el conocimiento actual que la conducta desplegada por el sujeto activo era idónea para producir la muerte de la mujer, produciendo un riesgo relevante en la vida de esta y se concretó en su muerte. No se trata de un conocimiento certero de que producirá el resultado muerte. Es suficiente que el agente se haya representado como probable el resultado. Por ende, el feminicidio puede ser cometido por dolo directo o dolo eventual.

Inclinados en el aspecto cognoscitivo del dolo, la sola consciencia del riesgo jurídicamente desaprobado generado por la conducta del autor, determina su represión a título de dolo eventual.

Es importante, claro está, que la esfera cognoscitiva del autor cubra la estructura biológica de la víctima, de modo que sepa que el sujeto pasivo del delito es mujer; de lo contrario, podría darse un error de tipo (artículo 14 del Código Penal).

Es la prueba indiciaria la que hará patente si la voluntad del agente fue dirigida o no a generar la muerte de la víctima y no solo a lesionarla. Como expone la Corte Suprema:

[E]l agente mata a la mujer sabiendo no solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble exigencia −conocimiento y móvil− complica más la actividad probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar.

IX. El elemento subjetivo de naturaleza trascendente

Para que la conducta del hombre sea constitutiva de feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que, además, haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal”, tal como lo declara la Corte Suprema en el fundamento 48 del Acuerdo Plenario. Para la configuración del tipo penal, al conocimiento de los elementos del tipo objetivo se le agrega un móvil: el agente debe matar a la víctima motivado por el hecho de que esta es mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente, y se exige un componente ajeno al dolo, que en puridad reviste a la mente criminal de un perverso propósito.

Sobre dicho componente, en el fundamento 49 del Acuerdo Plenario se indica que:

Se advierte que con el propósito de darle especificidad al feminicidio, de poner en relieve esa actitud de minusvaloración, desprecio, discriminación por parte del hombre hacia la mujer, se ha creado este tipo penal. La función político-criminal de los elementos subjetivos del tipo es la de restringir su ámbito de aplicación, no de ampliarlo. Su función en el presente caso no es, en estricto, la autonomía del tipo penal, independizarlo de los demás tipos penales de homicidio. Así como la ausencia del móvil feroz convierte el homicidio calificado en homicidio simple, así la ausencia del móvil de poder, control y dominio determina que la conducta homicida se adecúe en la modalidad simple.

El delito de feminicidio, es sin duda un tipo derivado del homicidio simple, con el añadido de que se da muerte al sujeto pasivo conforme los contextos detallados en el artículo 108-B del Código Penal y se realiza por la sola condición de mujer de la víctima, de ahí que la vigencia de este elemento le da justamente un plus de especificidad que lo distingue del resto de figuras delictivas que tutelan la vida humana, como del delito de parricidio.

Con respecto a este factor subjetivo, a diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema, no consideramos que sea solo un simbolismo, pues el hecho de habérsele dado cabida en el tipo legal trae como consecuencia directa que el persecutor público deba acreditarlo con exhaustiva objetividad.

Ahora bien, se dice que el agente debe dar muerte a la víctima por su sola condición de ser mujer. Pero ¿eso es en realidad así?, ¿no es acaso que el sujeto activo impulsado por bajos instintos, por sentimientos perversos por motivos deleznables (pasionales) procede a dar muerte a la mujer? De seguro, en el contexto de una relación basada en la aparente superioridad del hombre sobre la mujer, la cual precisamente aprovecharía aquel para materializar su plan criminal.

Seguimos pensando que no es que la mujer sea per se vulnerable, sino que, en realidad, son las condiciones existentes en nuestra sociedad, de orden cultural e ideológico, que desencadenan climas de vulnerabilidad.

X. Penalidad

Se dice textualmente en el primer párrafo del articulado que: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal (...)”.

El principio de legalidad no solo señala que únicamente son constitutivos de delito aquellas acciones u omisiones previstas en la ley penal al momento de su comisión, sino también exige que las consecuencias jurídicas aplicables se sepan de antemano, en toda su extensión y operatividad normativa. Si es que el legislador ha previsto siempre como consecuencia jurídica a todo delito, marcos penales que cuentan con penas mínimas y penas máximas, es porque la culpabilidad, el reproche personal que recae sobre el agente por haber cometido el injusto penal es, en esencia, “individual”, lo que exige escudriñar en la persona del autor o del partícipe para identificar el grado de accesibilidad normativa e identificar su desarrollo cultural, social y educativo; baremos importantes para imponer la sanción punitiva ajustada a los fines preventivo-especiales de la pena.

De manera que cumplir con esta exigencia normativa derivada del principio de legalidad resulta fundamental a fin de cautelar la necesaria individualización de la pena, en armonía con el principio de proporcionalidad y de culpabilidad por el acto. Vemos así que el tipo base del feminicidio solo cuenta con la represión mínima y no con la represión máxima, por lo que la Corte Suprema señala (fundamento 79) que:

El criterio que debe asumirse es considerar que la pena máxima para el delito de feminicidio simple no puede ser mayor a la pena mínima para el feminicidio agravado. La cuestión es relevante porque en un caso en el que solo se llegue a probar el feminicidio simple, la pena concreta se fijará conforme a los sistemas de tercios.

La pena mínima en las formas agravadas del delito en cuestión es de 25 años, por lo que la modalidad base no puede superar dicho umbral punitivo. Líneas seguidas, ya en la concreción de la pena, se dice que:

Si en el caso concreto se asume que el máximo de la pena posible es la prevista en general para la pena privativa de libertad temporal −35 años−, el tercio mínimo sería hasta 21 años 8 meses; el medio hasta 28 años y 4 meses; y el máximo hasta 35 años de privación de libertad. Sería absurdo, superfluo y violatorio del principio de legalidad que se sancione con una pena mayor a 25 años, porque se ubicó la conducta del feminicida en el tercio medio extremo o en tercio máximo.

Por lo que la pena legal debe ubicarse entre los 15 y 25 años; no obstante, puede superarse este contorno normativo si concurre alguna circunstancia agravante genérica cualificante (v. gr., reincidencia, habitualidad, etc.).

Ahora bien, en el caso del tipo penal agravado de feminicidio, ha de realizarse idéntica intelección valorativa: dado que la pena es no menor de veinticinco años, la única opción válida es que el techo sea 35 años de pena privativa de la libertad, lo cual se condice con una interpretación sistemática con el artículo 29 del Código Penal. Así lo suscribe la Corte Suprema, en el fundamento 80 del acuerdo plenario.

En lo concerniente a la pena de cadena perpetua, se señala en el fundamento 81 que:

La sanción es lógica y aceptable, desde una perspectiva político-criminal, aunque la técnica legislativa es incorrecta. Basta con que concurra más de una circunstancia agravante para que se entienda que la consecuencia será la cadena perpetua. No era necesario poner la hipótesis alternativa “o más agravantes”.

Así, por ejemplo, en el caso del tipo penal de sicariato basta con que concurra una circunstancia de agravación para que se pueda imponer la pena de cadena perpetua.

XI. Ideas conclusivas

La alta estadística criminal, en cuanto al asesinato de mujeres por parte de hombres o su pareja sentimental, es expresión de una violencia que se incuba en las entrañas más profundas del ser humano y de la estructura social, y que es ajena a la razón. De nada sirve que el individuo posea un alto coeficiente intelectual si carece de inteligencia emocional, pues agredirá a la mujer por las razones más fútiles, cegado por la soberbia y el hedonismo, al sentirse superior a ellas, revelando así su miseria humana.

En el feminicidio, el hombre es preso de sus instintos más perversos para acabar con la vida de su pareja. Que la mate por su sola condición de mujer no es muy seguro, pues puede deberse a factores muy diversos como por venganza, por haber sido objeto de una traición, configurando un homicidio pasional, etc. Además, el propósito delictual −elemento subjetivo de naturaleza trascendente− puede calzar perfectamente en el delito de parricidio, conforme a las últimas modificaciones del artículo 107 del Código Penal (Ley Nº 30068, de fecha 18 de julio de 2013).

Ahora bien, que la mujer reciba una protección punitiva reforzada distinta al hombre puede no tener legitimidad material (principio de igualdad), empero, parece encontrar justificación en cuestiones de orden criminológico. A nuestro entender, dicho anclaje normativo puede adquirir cobertura en el delito de parricidio, pudiendo constituirse de lege ferenda en un delito de odio de mayor amplitud regulativa, donde sean objeto de tutela penal todos los grupos sociales vulnerables en el marco de los delitos de lesa humanidad.

El genocidio, el exterminio de poblaciones enteras, el desplazamiento forzado de ciertas etnias, la violación sexual de niñas y adolescentes, y el asesinato sistemático de mujeres por parte de hombres ponen de manifiesto el salvajismo y la barbarie propios de la sociedad actual. Mientras nuestras estructuras sociales no se despojen por entero de falsas jerarquías sociales, de la envidia, de la mezquindad y de la mediocridad, no tendremos una sociedad igualitaria y progresista.

Referencias

Abanto Vásquez, M. (2005). El tratamiento penal de los delitos contra la Administración Pública. Trabajo presentado en XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Guayaquil, Guayaquil.

Hugo Vizcardo, S. (2013). El nuevo delito de feminicidio y sus implicancias político-criminales. Gaceta Penal & Procesal Penal. (52), 101-123.

Laurenzo Copello, P. (2005). La violencia de género en la Ley Integral. Valoración político-criminal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. (07), 08:01-08:23, Recuperado de http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf

Luzón Peña, D. (2016). Derecho Penal. Parte general. 3ª ed. Buenos Aires-Montevideo: B de F.

Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal & Procesal Penal. (31), 77-93.

Peña Cabrera Freyre, A.R. (2017a). Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. 4ª ed. Lima: Idemsa.

Peña Cabrera Freyre, A.R. (2017b). Derecho Penal. Parte general. Tomo II. 6ª ed. Lima: Idemsa.

Peña Cabrera, R. (1994). La garantía del principio de legalidad en la nueva Constitución. Debate Penal (13).

Pérez Ruiz, D. (2015). Feminicidio o femicidio en el Código Penal peruano. Actualidad Jurídica. (254), 120-125.

Rusconi, M. (2016). Derecho Penal. Parte general. 3ª ed. Buenos Aires: Ad Hoc.

_____________________

* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal superior. Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo, España).

1 Lo que no quiere decir que la subsunción típica, la adecuación normativa de los hechos al tipo penal en particular, parta de una estricta y rigurosa valoración jurídico-penal, acorde a las evidencias recogidas en la escena del crimen; unas lesiones leves o inclusive una tentativa de lesiones graves no puede importar automáticamente una imputación jurídico-penal por tentativa de feminicidio o de parricidio. Sin duda, las crudas imágenes que se difunden por los medios de comunicación social propician un dramatismo y una repulsa social de alta intensidad, por lo que el colectivo, ante tales hechos, reclamará el castigo más severo. Empero, el operador jurídico debe atemperar dicha coyuntura, lo mediático de la noticia, y así ser muy cauteloso al momento de definir la tipicidad penal de la conducta atribuida al investigado (aun siendo esta provisional), pues no por agradar a las galerías ha de socavar el principio de legalidad y con ello las libertades fundamentales del imputado.

2 La sensibilidad y emotividad que provocan estas situaciones de violencia deben repercutir en estadios de profunda autoconsciencia de victimización.

3 La tendencia sobrepenalizadora del legislador lleva a torrentes distintos, pues la Ley N° 30364 significó despojar a los fiscales de familia de su ámbito de competencias funcionales en el ámbito de la “violencia familiar”. La pretensión de ejercer mayores cuotas de intervención del Derecho punitivo hace que la represión se superponga a una verdadera prevención (conciliación, medidas de protección, etc.).

4 Abanto Vásquez (2005), en el análisis de los delitos contra la Administración Pública, sostiene que están construidos como “delitos especiales”, es decir, solamente pueden ser cometidos por sujetos que reúnan una cualidad determinada (los intranei), mientras los que no reúnen tal cualidad (los extranei o extraños), ya por mandato de la ley, no pueden cometer tal delito como “autores” (p. 9).

5 A decir de Luzón Peña (2016), por la cualificación o no del autor se distinguen los delitos comunes, que no requieren cualificación en el autor, y los delitos especiales, que exigen una especial condición, relaciones o cualificación en el sujeto activo (p. 284).